臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第4646號
原 告 鄭財金
訴訟代理人 黃雪嬌
被 告 陳亞仲
上列當事人間請求確認部分抵押權不存在事件，本院於民國105
5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告所有如附表所示土地所設定之抵押權所擔保之債權於超過新臺幣肆拾柒萬肆仟參佰貳拾元部分不存在。本院一○四年度司執字第三九七五九號拍賣抵押物強制執行事件，於執行債權額逾新臺幣肆拾柒萬肆仟參佰貳拾元部分之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張被告聲請准予拍 賣抵押物裁定中所聲明之債權額有溢為請求之情，就溢為聲 明部分提起本件確認部分抵押權不存在之訴，則原告與被告 間設定抵押權所擔保之債權額多寡、被告主張原告溢為聲明 部分之抵押權及債權是否存在，該等法律關係存否有不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而得以對被告之 確認判決除去，是原告提起本件確認部分抵押權不存在之訴 ，有確認利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原 告起訴時原僅主張聲請准予拍賣抵押物裁定中所聲明之債權 額有溢為請求之情，就溢為聲明部分提起本件確認部分抵押 權不存在之訴。嗣原告於民國104年5月15日以民事追加起訴 暨準備狀，擴張原告溢為聲明之債權額至新臺幣（下同）89 萬2,788元，並主張拍賣程序業經本院104年度司執字第0000 0 號裁定強制執行在案，追加提起債務人異議之訴，請求撤 銷上開強制執行程序，核屬訴之變更追加，惟原訴及追加之 訴，均係以抵押權所擔保債權數額為主要爭點，先前審理中
之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭 說明，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造與訴外人劉華梧於97年 4月間共同經營建億 貿易有限公司（下稱建億公司）及正滔貿易有限公司（下稱 正滔公司），原告及劉華梧以原告所有如附表所示土地（下 稱系爭土地）設定擔保債權總金額 144萬元之普通抵押權予 被告，向被告借款80萬元（下稱系爭借款），原告及劉華梧 再將系爭借款供建億公司及正滔公司周轉營運使用。嗣原告 及劉華梧無力清償系爭借款，遂與被告於102年5月22日在臺 北市信義區調解委員會達成調解（下稱系爭調解）並作成調 解書，約定原告應於102 年10月30日前給付被告20萬元，劉 華梧及其子劉獻馳亦應於102年10月30日前給付被告33萬3,0 00元，系爭土地設定之抵押權在清償前不予塗銷。嗣因原告 及劉華梧未依系爭調解約定內容清償借款，被告遂於103年8 月20日聲請拍賣抵押物，並經本院以103年度司拍字第242號 裁定准許（下稱系爭裁定），且以104年度司執字第39759號 實行強制執行程序（下稱系爭執行事件）。系爭裁定固記載 原告向被告借款80萬元及利息23萬3,096元、共 103萬3,096 元未清償。惟建億公司及正滔公司營運虧損161萬258元，被 告依其出資比例36%應承擔57萬9,692元，應從系爭借款扣除 ；又原告業已還款 8萬元，且兩造於借款時約定無利息，被 告不得就利息部分請求，亦非抵押權擔保之範圍；系爭借款 80萬元扣除被告應承擔之57萬9,692元，及原告已還款之8萬 元，剩餘14萬308 元始為供擔保之抵押債務，被告於系爭執 行事件主張之執行債權中逾14萬308元部分共89萬2,788元之 債權並不存在，爰依強制執行法第14條第2 項提起本件訴訟 ，請求確認該部分抵押債權不存在，及撤銷強制執行程序等 語。並聲明：㈠系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤 銷；㈡確認被告就原告所有系爭土地所設定之抵押權所擔保 之債權103萬3,096元中之89萬2,788元債權不存在。二、被告則以：兩造與劉華梧共同籌組建億公司及正滔公司，因 公司缺乏資金，原告及劉華梧共同向被告借款80萬元，並於 97年4 月21日以原告所有之系爭土地設定抵押權擔保，嗣原 告及劉華梧無法清償系爭借款，遂與被告於102年5月22日經 臺北市信義區調解委員會達成調解，約定原告應於102 年10 月30日前清償20萬元借款，劉華梧應該102 年10月30日前清 償33萬3,000 元借款。詎原告及劉華梧未依約還款，迭經被 告屢催其給付未果，被告遂於104 年7月4日發函予原告解除 系爭調解，系爭調解既經解除，被告當不受系爭調解之拘束
，兩造之權利義務應回歸至未調解前之狀態，系爭借款80萬 元均屬抵押權範圍；又兩造於設定抵押權時係約定於借款期 限97年10月21日前可無息借貸，原告遲延清償自仍應支付利 息，自97年10月21日起至103年8月18日止，共應給付被告23 萬3,096 元之遲延利息，被告聲請准予拍賣抵押物裁定所聲 明之利息皆屬遲延利息，非於借款期間所生之利息，當無須 自抵押權範圍內扣除。另原告並未清償系爭借款，無由撤銷 強制執行程序等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
(一)原告及劉華梧共同向被告借款80萬元，並以原告所有之系爭 土地設定債權額 144萬元之普通抵押權予被告供擔保；兩造 及劉華梧於102年5月22日經臺北市信義區調解委員會作成系 爭調解書，約定原告應承擔系爭借款20萬元、被告承擔26萬 7,000元、劉華梧父子承擔33萬3,000元，並約定原告及劉華 梧父子應於102 年10月30日前清償借款，原告及劉華梧父子 未清償前，就系爭土地之抵押權不予塗銷，系爭調解書並經 本院核定；原告及劉華梧父子未依系爭調解書約定之期限清 償，被告聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭裁定准予拍賣， 並以系爭執行事件實行強制執行程序等情，有系爭土地登記 謄本、系爭調解書、系爭裁定等件附卷可憑（本院卷第7 至 10頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。(二)按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力； 因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得 撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或 撤銷調解之訴；前二項規定，當事人應於法院核定之調解書 送達後30日內為之，鄉鎮市調解條例第27條第2 項前段、第 29條第1項、第3項分別定有明文。調解成立雖亦有私法上和 解契約之性質，惟二者之本質仍屬有間，經法院核定之民事 調解，與民事確定判決有同一之效力，如主張調解有無效或 得撤銷之原因，應於法院核定之調解書送達後30日內提起宣 告調解無效之訴或撤銷調解之訴；因此經法院核定之調解， 有無效或得撤銷之原因者，當事人欲求救濟，惟有循此方法 為之，方能消除其於訴訟上所生效力，是以調解成立並經法 院核定後，自不得適用民法債務不履行法定解除權之規定。 經查：本件兩造及劉華梧就系爭借款糾紛，業於102年5月22 日成立系爭調解，並經本院以102 年度核字第1200號調解書 呈請審核事件核定，此為兩造所不爭執，且經本院依職權調 閱102 年度核字第1200號卷宗查核無誤，系爭調解即與民事 確定判決有同一效力，其所確定之法律關係，非但當事人不 得更行起訴，於其他訴訟程序中當事人不得為相反之主張，
法院亦不得為相抵觸之裁判，當事人僅得於調解有無效或得 撤銷之原因時，於30日內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴 ，以除去系爭調解之程序法上及實體法上之效力。原告及劉 華梧父子於系爭調解同意為一定金額之給付，如不履行，被 告自得以之為執行名義聲請強制執行；被告雖認原告未依系 爭調解約定之期限履行，騙取被告在給付條件上讓步，而成 立調解，惟被告並未於30日內向原法院提起宣告調解無效或 撤銷調解之訴，其法律關係為系爭調解之既判力所及，被告 雖抗辯已於104 年7月4日發函予原告解除系爭調解，惟前開 解除之意思表示無從除去系爭調解之效力，本院仍受系爭調 解書效力之拘束，不得就其法律關係為相異之認定，是原告 及劉華梧父子依系爭調解就系爭借款應分別給付被告20萬元 及33萬3,000元。
(三)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延 利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第229條第1項、第 203條、第861條第1 項分別定有明文。遲延利息因法律規定 而生，當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押權所擔保之範 圍，至遲延利息約定為無，並非當然可解釋為免除該利息之 特約。倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無 遲延利息之利率約定時，債務人自仍應給付遲延利息（最高 法院86年度台上字第2769號、88年度台上字第2823號判決意 旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而金錢債務遲延給 付時，債權人得請求給付遲延利息為乃民法第233條第1項所 明定，故債務人主張當事人有免除給付遲延利息之特別約定 ，應由債務人負舉證責任。原告主張系爭借款約定無利息， 利息並非抵押權效力所及，業據提出系爭土地登記謄本為證 （本院卷第7 頁）。經查，系爭土地之土地及建築改良物抵 押權設定契約書所示內容，有關「利息（率）」、「遲延利 息（率）」之記載均為「無」（本院卷第29頁），系爭借款 於借款期限約定無利息，此為被告所不爭執，惟被告抗辯並 無免除遲延利息之意思（本院卷第102 頁），參以上開說明 ，自應由原告就被告確有特約免除本件遲延利息之事實，負 舉證之責。本件原告既未提出任何事證證明當事人之真意係 在免除遲延利息之負擔，自不得僅以上開抵押權設定契約書 有關「遲延利息（率」）記載「無」之內容，即逕予認定當 事人之真意係在免除本件遲延利息之負擔，是原告主張被告 不得主張遲延利息、遲延利息不在抵押權擔保範圍，均非可
採。系爭借款之清償日期原係約定為97年10月20日，惟兩造 及劉華梧父子已於系爭調解約定清償日期為102 年10月30日 ，原告及劉華梧父子並未於前開期限前清償，則自102 年10 月31日起負遲延責任，是被告自102 年10月31日起至103年8 月18日得請求原告支付之遲延利息為8,000 元、得請求劉華 梧父子支付之遲延利息為1萬3,320元【計算式：20萬元X 5% X (62/365+230/365)=8,000元，33萬3,000元X 5% X (62/36 5+230/365）=1萬3,320元，元以下四捨五入】。(四)按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原 本，民法第323條定有明文。原告主張已還款8萬元，業據提 出臺灣銀行無摺存入憑條存根（本院卷第118至122頁），堪 認原告確實已還款 8萬元，依前揭規定應先抵充利息再充本 金，是以原告尚積欠被告之金額為本金 12萬8,000元（計算 式：8萬元-8,000元=7萬2,000元，20萬元-7萬2000元=12萬 8,000元）。
(五)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 定有明文。公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務 報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常 會承認，公司法第20條第1 項亦定有明文。原告主張建億公 司及正滔公司營運虧損161萬258元，被告依其出資比例應承 擔57萬9,692 元，業據提出收支明細表、現金帳影本為證（ 本院卷第141至147頁），惟縱原告主張為真，公司虧損之撥 補應依公司法規定之程序處理，且亦非被告對原告負有債務 ，原告主張應抵銷57萬9,692元，尚屬無據。(六)綜上，原告尚積欠被告本金12萬8,000 元，劉華梧尚積欠被 告本金33萬3,000元，及102年10月31日起至103年8月18日間 之遲延利息1萬3,320元，共計47萬4,320 元，原告請求確認 被告就系爭土地所設之抵押權所擔保之債權超過 47萬4,320 元部分不存在，核屬有據，逾此部分之請求，於法無據。(七)按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第 14條第2 項定有明文。而所謂消滅債權人請求事由，係指發 生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如 清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消 滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之 ；所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之 全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履 行抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度台上字第
1899號判決意旨參照）。查原告主張系爭土地設定抵押權所 擔保之系爭借款，因系爭調解及清償等情而有部分債權不存 在，自屬前揭規定消滅債權人請求之事由及債權不成立之事 由，是原告提起本件債務人異議之訴，應屬有據。依前所述 ，原告及劉華梧尚積欠被告47萬4,320元，則被告對系爭借 款債權於47萬4,320元範圍內存在，逾該部分債權不存在， 原告主張就逾47萬4,320元之部分有債權不成立或消滅或妨 礙債權人即被告請求之事由發生，請求系爭執行事件就逾47 萬4,320元之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾 此部分請求則無理由。
四、從而，原告請求確認被告就原告所有系爭土地所設定之抵押 權所擔保之債權超過47萬4,320 元部分不存在，系爭執行事 件於執行債權額逾47萬4,320元部分之執行程序應予撤銷， 為有理由，應予准許。逾此部份，即屬無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述， 附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 陳君鳳
法 官 宋雲淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 吳佩倩
附表：
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│土地標示 │
├──┬────────┬──────┬──────┤
│編號│土地坐落 │土地面積 │權利範圍 │
│ │ │(平方公尺) │ │
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│ 01 │臺北市松山區寶清│97 │18分之1 │
│ │段二小段6地號 │ │ │
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