臺灣臺北地方法院民事判決 102年度消字第27號
原 告 林雲蓮
林素娟
劉麗蓉
葉澤清
葉宣嫚
黃伯宇
林素娟
丘瑋禎
蕭煥政
林佳玉
羅嘉生（原名：羅一翀）
呂俊賢
高貴娥
陳康宜
王懋森
李彥霖
陳秀菊
范志誠
歐陽亞君
吳延慶
石中傑
黃小珊
廖娟敏
黃小芬
戴玉足
周曉暉
吳浩瑋
陳文吉
上列一人
法定代理人 陳秋玉
原 告 匯埕國際有限公司
法定代理人 翁惠美
共 同
訴訟代理人 枋啟民律師
複代理人 張立慈
被 告 茂德建設股份有限公司
漢翔開發有限公司
兼共同
法定代理人 范乾進
訴訟代理人 李銘洲
訴訟代理人 王秋陽
被 告 新合廣告股份有限公司
法定代理人 洪靜宜
共 同
訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年5月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告漢翔開發有限公司應給付原告各如附表二「漢翔公司應給付原告之金額」欄所示之金額，及均自民國一百零二年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告漢翔開發有限公司負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告漢翔開發有限公司如以新臺幣伍佰貳拾叁萬零伍佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者， 各該住所地之法院俱有管轄權，但依第4條至前條規定有共 同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第20條定有明文 。再按管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於 管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉，最高法院 65年台抗字第162號判例意旨參照。惟因侵權行為涉訟者， 得由行為地之法院管轄，為民事訴訟法第15條第1項所明定 。所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之 地皆屬之，最高法院56年台抗字第369號判例意旨參照。經 查，本件原告主張被告共同侵害原告之權利，請求被告連帶 負損害賠償責任，並主張本件侵權行為係發生在新北市新店 區，屬本院管轄區域內，依前揭規定，本院自有管轄權，合 先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理
繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院 103年度台抗字第212號裁定意旨參照）。查本件原告等29人 起訴時，主張其與被告漢翔開發有限公司（下稱漢翔公司） 簽訂房屋買賣合約書，約定應給付交誼廳、健身房、棋藝室 及空中花園等公共設施，惟漢翔公司拒不給付，爰依民法第 227條第1項準用同法第226條第1項規定，對漢翔公司及被告 茂德建設股份有限公司（下稱茂德建設公司）依債務不履行 之損害賠償請求權，以及依民法第184條第1項前段、後段及 第2項規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付各原 告如附件所示金額（見本院卷一第7-18頁）。嗣於民國103 年12月1日以民事準備理由㈢狀撤回對漢翔公司依民法第184 條第1項前段侵權行為法律關係之損害賠償請求權，並追加 依公平交易法（下稱公平法）第31條規定之損害賠償請求權 （見本院卷二第64、67頁）。復於105年4月27日以民事準備 理由㈦狀追加民法第359條規定之物之瑕疵擔保請求權法律 關係為本件請求權基礎（見本院卷三第299頁）。再於105年 5月9日言詞辯論程序中追加民法第227條第1項準用同法第23 1條第1項規定為請求權基礎（見本院卷三第313頁反面）。 經核原訴及追加之訴，原告主張之基礎事實均為被告應就上 開情事負債務不履行或侵權行為損害賠償責任，其主要爭點 相同，原提出之證據仍可援用，得於同一程序審理以解決紛 爭，堪認請求之基礎事實同一。是依前揭規定及說明，原告 所為訴之追加應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：漢翔公司與茂德公司合作，共同於新北市新 店區推出「碧潭捷市」建案（下稱系爭建案）。而原告等29 人係因漢翔公司之廣告及宣傳，深信入住於系爭建案後將享 有交誼廳、健身房、棋藝室及360度環景空中花園等公共設 施（下合稱系爭設施），方決定購買如附表一所示之房屋（ 下合稱系爭房屋），依消費者保護法（下稱消保法）第22條 規定，漢翔公司應負提供系爭設施之契約義務。詎原告等29 人入住後，漢翔公司無意提供系爭設施，則漢翔公司已違反 上開契約義務，應負不完全給付之損害賠償責任；另原告等 29人已依民法第359條為減少價金之意思表示，漢翔公司公 司應依民法第179條規定返還溢領部分之買賣價金；又漢翔 公司以不實廣告故意欺瞞原告等29人，誤信系爭設施為合法 公設，係以背於善良風俗之方法訛詐原告等29人，致其受有 所購買房屋品質不符價金之損害，亦應負民法第184條第1項
後段之侵權行為損害賠償責任；又被告於銷售系爭房屋時， 並未揭露自始不給付系爭設施之資訊，違反公平法第20條第 1款、第21條及消保法第22條規定，隱瞞足以影響交易之重 大資訊，欺罔原告等29人，原告自得依民法第227條第1項、 民法第359條、第179條，或同法第184條第1項後段及第2項 之規定，請求漢翔公司、茂德公司應連帶賠償如附件「原始 損害」欄所示之金額；另應依消保法第51條或公平法第32條 第1項之規定，擇一請求漢翔公司、茂德公司賠償損害額3倍 之懲罰性賠償金。又被告范乾進（下稱范乾進）為漢翔公司 唯一董事，復為茂德公司董事長，應依公司法第23條第2項 規定與漢翔公司及茂德公司連帶賠償原告。另被告新合廣告 股份有限公司（下稱新合公司）之公司設址與漢翔公司及茂 德公司相同，並長期為前開二公司製作廣告並代銷，依其專 業及銷售經驗，明知或可得而知系爭建案自始不可能提供系 爭設施，竟仍配合漢翔公司及茂德公司提供不實廣告予原告 等29人，亦應依民法第184條第1項後段及第2項及公平法第 32條第1項之規定，與漢翔公司及茂德公司負連帶賠償責任 。而系爭房屋起訴時每坪市價約新臺幣（下同）65萬1,821 元，漢翔公司未能給付之系爭設施建坪為32.0000000坪，故 系爭建案整體減少市價為20,867,613.0000000元，依各原告 對系爭建案之共有比例乘以整體市價而計算各原告之受損害 金額；至本院囑託臺北市不動產估價師公會所為之鑑定報告 係以系爭設施係違章建物為基準進行鑑定，然漢翔公司應交 付合法之設施，價值減損比例評估過低等語。併聲明：㈠漢 翔公司、茂德公司、范乾進及新合公司應連帶給付原告如附 件「請求金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告漢翔公司則以：兩造簽訂之房屋買賣合約書中並無交誼 廳、健身房、棋藝室及空中花園之約定事項，況系爭設施僅 為被告為美化環境所無償施作提供之設施，依房屋買賣合約 書「附件㈥法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化 約定書」第7條約定：「本約美化工作如有違法規，賣方可 變更設計，不負違約之責」等語，可見漢翔公司保有是否施 作之權限，漢翔公司未予施作並未違約，原告等29人復簽章 確認前開事項，原告未因不當資訊而陷於錯誤。又如附表一 編號1、3、11、15、16、17、24及26所示之人既係於系爭建 案完工後買受成屋，當已充分了解系爭建案樓頂、頂樓空間 及屋突空間並未開發之情形，漢翔公司之廣告及契約並無隱 瞞或不實之處。又系爭建案頂樓確具有遠眺碧潭景觀之視野
，與廣告中之空中花園所呈現景致相當，並無廣告不實，況 漢翔公司已於105年4月間通知原告等29人擬至系爭建案施作 空中花園，竟遭原告等29人拒絕漢翔公司給付，自屬不可歸 責於漢翔公司。再者，原告等29人並未證明其等確實受有損 害，消保法第22條及公平法第21條第1項等規定並非民法第1 84條第2項保護他人之法律；縱有損害，依內政部頒佈之預 售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項4條、第7條記載 可知，應將主建物、附屬建物及共有部分分列計價，故原告 以單一建坪價格計算受損害金額，並不合理；又損害於簽訂 房屋買賣合約書時業已發生，自應以簽訂契約時之價格計算 本件損害賠償金額等語置辯。併聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告茂德公司則以：茂德公司並非房屋買賣合約書當事人， 原告等29人不得依據契約主張茂德公司應按廣告及契約內容 為任何給付，茂德公司與漢翔公司僅就系爭建案為個案商業 合作關係，范乾進雖同為該二家公司之董事，惟僅係茂德公 司董事之一，持有漢翔公司股數亦未過半，二家公司並無控 制與從屬關係公司。又系爭建案廣告文宣內容描述茂德公司 重視新店地區發展，符合一般商業習慣行為，並無故意以背 於善良風俗方法加損害於他人，茂德公司僅負責系爭建案綜 合規劃工作，未擔保給付系爭設施，亦無廣告不實，原告等 29人請求茂德公司與漢翔公司共同負侵權行為損害賠償責任 ，並無理由等語置辯。併聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告范乾進則以：漢翔公司履約過程並無詐欺可言，原告僅 空言稱茂德公司為漢翔公司唯一董事，對系爭建案廣告及契 約內容不實無法諉為不知，卻未舉證證明茂德公司就損害發 生有何故意或過失等語，資為抗辯。併聲明：㈠原告之訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、被告新合公司則以：原告未能舉證證明新合公司明知或可得 而知確有廣告不實之情事，僅以公司設址與漢翔公司相近為 由憑空臆測新合公司明知或可得而知系爭建案廣告內容與事 實不符等語，資為抗辯。併聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執事項：
㈠、漢翔公司於99年間推出系爭建案時，於各類廣告文宣中以「 360度環景空中花園」、「到頂樓空中花園，即可輕鬆以360 度環景視野，享受碧潭綠波與五峰山美景。特別設置大面玻 璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃健身房，讓您可以一 邊賞景一邊運動」宣傳，廣告文宣上並附有空中花園3D參考
示意圖（下稱系爭廣告），有廣告文宣2紙在卷（見本院卷 一第66-67頁）。
㈡、坐落新北市○○區○○段000地號土地上之門牌號碼新北市 ○○區○○路0段0000號、2-17號、2-18號、2-19號、2-20 號「碧潭捷市」大樓為茂德公司所興建，地上13層、地下3 層，有系爭房屋土地暨建物謄本在卷（見外附不動產估價報 告書）。
㈢、原告等29人於如附表一所示時間，與漢翔公司及訴外人張高 祥（下稱張高祥）分別簽訂房屋、土地預定買賣合約書，購 買如表一所示房屋及其坐落基地應有之比例持分，並於如附 表一所示時間辦理所有權移轉登記，有房屋暨土地買賣合約 書、系爭房屋土地暨建物謄本在卷（見本院卷三第7-245頁 、外附不動產估價報告書）。
㈣、原告等29人與漢翔公司簽訂之房屋買賣合約書「附件㈥法定 空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」第7條 載明：「本美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違 約之責」、第9條約載明：「頂樓公共空間於管理委員會成 立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作； 若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間 美化費用七十萬元整」。該合約書附有「附件㈩頂樓公共空 間建造核准圖」及「附件頂樓公共空間美化示意圖」，其 中如附表一編號1、3、11、15、16、17、24及26所示之人係 於完工後買受成屋，所簽訂之契約於「附件頂樓公共空間 美化示意圖」上另加記載：「賣方有規劃、修改之權」等語 ，有原告范志誠及林雲蓮房屋買賣合約書在卷（見本院卷一 第48-65頁、第291-322頁）。
㈤、目前漢翔公司交屋樓頂、頂樓及屋突公共空間並未施作系爭 設施等情，為兩造所不爭執。
七、本院得心證之理由：
原告主張漢翔公司未能提供廣告所載之空中花園，及未能依 約提供交誼廳、健身房及棋藝室，且亦不可能交付合法使用 之系爭設施，漢翔公司應負物之瑕疵擔保、不完全給付及侵 權行為等責任；茂德公司係漢翔公司之控制公司，並為系爭 建案實質出賣人，應與漢翔公司同負前開契約及侵權行為責 任；范乾進為漢翔公司及茂德公司董事，依公司法第23條第 2項規定同負侵權行為責任；新合公司以不實廣告及故意隱 匿不實資訊，應負消保法第23條、公平法第21條第4項之賠 償責任，請求被告應連帶給付原告等29人，惟為被告所否認 ，並以前開情詞置辯，是本件所應審酌者厥為：㈠空中花園 之廣告是否已構成契約之一部，漢翔公司及其他被告就空中
花園設施是否有給付義務？㈡原告等29人依物之瑕疵擔保、 不完全給付及民法第184條第1項後段、第2項等規定，請求 漢翔公司就未給付空中花園負損害賠償責任，有無理由？㈢ 漢翔公司交付之系爭房屋欠缺交誼廳、健身房及棋藝室等設 施，是否構成不完全給付？㈣原告等29人得否因上開情事請 求漢翔公司賠償損害或減少價金？若然，數額為何？㈤原告 等29人依違反消費者保護法請求漢翔公司給付懲罰性違約金 有無理由？㈥原告等29人依據民法第227條、第226條第1項 、第356條、第184條第1項後段、第2項、及公平法第31條公 司法第23條第2項規定請求茂德公司、范乾進及新合公司連 帶負損害賠償責任，有無理由？
㈠、空中花園之廣告是否已構成契約之一部，漢翔公司及其他被 告就空中花園設施是否有給付義務？
⒈按為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費 者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實 ，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，故消費者 如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而 簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者 所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告應視為契約 之一部。而依該法施行細則第23條規定廣告之型式，是指利 用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、 招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他 方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之 購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋 人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，購屋人於訂約當時自當 信賴購入後自己得使用之室內空間及格局高度及房屋品質將 如同廣告上所載，準此而論，預售屋之建商以廣告內容誘發 客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之 性質時，該廣告之說明應成為契約內容之一部。然該法並未 明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，是以 簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經 營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談 ，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消 費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或 已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判 決可資參照）。
⒉經查，觀諸系爭廣告之記載，內容大篇幅記載「360度環景 空中花園」，並繪製花園內部設施及景觀，有廣告傳單3紙 存卷可參（見本院卷一第66-68頁），堪認系爭廣告強調系 爭建案有空中花園之公共設施設置。另觀諸原告等29人與漢
翔公司簽訂之房屋買賣合約書中，對於樓頂公共設施部分， 僅於合約「附件㈥法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外 觀美化約定書」中記載「本約美化工作如有違法規，賣方可 變更設計，不負違約之責」、「頂樓公共空間於管理委員會 成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作 ；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空 間美化費用七十萬元整」等語（見本院卷一第61頁反面）， 除此之外並無其他關於樓頂公共設施內容之具體約定，則依 前揭說明，本件原告等29人於購買系爭房屋之際，就樓頂空 間並無具體建物及設施可供對照參考以為締約與否之準據， 而依漢翔公司委請新合公司製作之系爭廣告中，數份均大篇 幅強調系爭建案之樓頂公共設施部分規劃空中花園，足以影 響原告等29人締約之意願，且前揭約定事項並未具體就樓頂 公共設施項目另為約定，漢翔公司亦未舉證證明其與原告等 29人於房屋買賣合約書簽訂時，已另就樓頂之公共設施部分 為洽談商討及具體約定。況前揭約定事項至多僅係賦予漢翔 公司對頂樓空中花園設施之「修改權」，非謂漢翔公司有權 決定施作與否，依前揭說明，堪認系爭廣告應為原告等29人 與漢翔公司間房屋買賣契約之部分，漢翔公司自負有履行之 義務。漢翔公司辯稱：系爭廣告性質為要約引誘，亦未於房 屋買賣合約書中明訂為契約之內容，原告等29人不得據此向 漢翔公司請求給付云云，執此抗辯，即非可採。㈡、原告等29人依物之瑕疵擔保、不完全給付及民法第184條第 1項後段、第2項等規定，請求漢翔公司就未給付空中花園負 損害賠償責任，有無理由？
⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應 負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。 但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金； 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解 除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不 行使或自物之交付時起經過5年而消滅。前項關於6個月期間 之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第35 6條、第359條、第365條分別定有明文。又按「除斥期間」 乃權利預定存續之期間，故亦稱為預定期間，除斥期間的客 體為形成權（如撤銷權、解除權、終止權），起算點係自權
利發生時起算，不得展期，而民法第365條所定買受人行使 解除權或減少價金請求權之期間，應認屬契約解除權及滅少 價金權，均屬形成權，或具形成權之性質，故認屬「除斥期 間」之性質，最高法院22年上字第716號判例參照，當無消 滅時效中斷事由之適用。經查，原告等29人於102年11月8日 提起本件訴訟，於民事起訴狀內載明：「兩造於系爭契約中 約定，被告漢翔公司應給付『交誼廳』、『健身房』、『棋 藝室』及『空中花園』等公共設施…，。詎料，系爭建物於 完工後，被告漢翔公司竟未依約建築該公共設施…」等語， 有民事起訴狀在卷可佐（見本院卷一第8頁），該民事起訴 狀繕本已於同年12月23日送達漢翔公司，有本院送達回證2 份在卷（見本院卷一第125-126頁），可認原告等29人至遲 於102年12月23日已將系爭建案欠缺空中花園之瑕疵通知漢 翔公司，然原告等29人於105年4月27日民事準備理由㈦狀始 爰依民法第359條規定主張減少價金，有該理由狀在卷可憑 （見本院卷三第299頁），準此，原告等29人顯已遲誤民法 第365條第1項所定6個月之法定除斥期間，揆諸首揭說明， 自不得依瑕疵擔保責任規定請求減少價金。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全 給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，民 法第227條定有明文。至債權人主張債務人不完全給付，而 欲依給付遲延或給付不能之規定行使其權利時，則應視其瑕 疵能否補正而定，亦即若瑕疵不能補正者，則債權人即得依 給付不能之規定請求損害賠償。惟若瑕疵係能補正者，則應 類推適用給付遲延之相關規定決之。另不完全給付得補正者 ，得按給付遲延之相關規定請求損害賠償責任，必該不完全 給付要屬可歸責於債務人之事由所致，且債權人需先催告債 務人補正而債務人拒絕補正時，始得據以請求損害賠償。經 查，兩造雖不爭執於系爭建案交屋時，漢翔公司迄未給付空 中花園設施，要屬不完全給付無疑。然參酌空中花園仍可施 作，該等瑕疵衡情非屬不能補正，依上揭說明，原告等29人 應先定期命漢翔公司補正。惟原告等29人未提出證據佐證業 已請求漢翔公司補正該瑕疵之證據，自難逕依民法不完全給 付之規定，主張漢翔公司應負擔損害賠償之責。況漢翔公司 已函知原告等29人，擬定於105年4月29日至系爭建案大樓施 作空中花園，然經原告等29人拒絕，有碧潭捷市管理委員會 105年4月26日捷市（文）字第105042601號函存卷可參（見 本院卷三第319頁），是以原告等29人已明示拒絕受領漢翔 公司補正瑕疵，自屬原告等29人受領遲延，不得責由漢翔公
司負責，職是，原告等29人就空中花園設施部分，益不得主 張漢翔公司應依不完全給付規定以金錢賠償。至原告等29人 另主張茂德公司應負不完全給付損害賠償之責，姑不論茂德 公司是否為房屋買賣契約之實際出賣人，既漢翔公司因原告 等29人拒絕受領而無須負給付不完全賠償之責，業如上述， 則茂德公司亦因無可歸責而需負擔賠償責任。
⒊原告等29人另主張漢翔公司使其等誤信空中花園屬合法公設 ，而購買系爭房屋，原告係以背於善良風俗之方法加損害於 原告等29人，應依民法第184條第1項後段侵權行為規定負損 害賠償責任云云。觀諸系爭廣告內容，空中花園設施應包含 花台、石子地板、木版平台棧道及植栽等設施，有空中花園 3D參考示意圖1紙在卷可考（見本院卷一第66頁），是以於 漢翔公司與原告等29人約定之空中花園無需設置頂蓋、雨遮 等設施，執此，漢翔公司所負有給付義務之空中花園內容並 非違建，自無使原告等29人誤信空中花園係合法公設而陷於 錯誤簽訂房屋買賣合約書之情，原告此部分主張洵屬無據， 不應准許。既漢翔公司並無以背於善良風俗之方法損害原告 等29人，原告等29人主張茂德公司、范乾進及新合公司應與 漢翔公司同負侵權行為責任，亦屬無徵，不應准許。 ⒋至原告等29人主張系爭建案之廣告文宣有虛偽不實之表示， 被告違反公平法第21條及消保法第22條規定，依民法第184 條第2項規定，為其請求權基礎。惟按公平法之立法目的在 於維護交易秩序與消費利益，確保公平競爭，故主要在於雙 方間有競爭行為，才有適用本法之餘地，目的在避免「相競 爭之行業」之間利用不公平競爭損及他人利益。公平法第21 條禁止事業在商品或其廣告上等為虛偽不實及引人錯誤之表 示或表徵，旨在避免不實廣告造成潛在之消費者對商品或服 務之錯誤認識，並不以造成特定消費者實質經濟損害為要件 ；公平法第24條規定則為不公平競爭行為之概括規定。公平 交易法保護之重點在於規範事業間之競爭行為，保護消費者 僅為一規範競爭行為的一種「反射利益」，縱使有學者認為 企業經營者違反公平法亦屬違反保護他人之法律，亦應依民 法第184條第2項之侵權行為負責，然而也應該舉證有因廣告 不實之行為致受損害，且該損害與廣告不實間有相當因果關 係，始足當之。而考諸本件兩造並非相競爭之行業，不可能 為不公平之競爭，且公平法保護之重點在規範事業間之競爭 行為，並非以保護消費者為目的。茲原告所舉情事，係有關 保護消費者權益情事，並非涉及事業間之競爭行為，無公平 法適用餘地，故其等以此請求為無理由。又企業經營者應確 保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之
內容，消保法第22條定有明文。而上開法律規定，係為保護 消費者交易安全之規定，為民法第184條第2項所示之「保護 他人之法律」。惟漢翔公司既已陳明願施作空中花園，即無 廣告內容不實之情事，原告等29人拒絕受領空中花園，自無 可能依消保法第22條、及民法第184條第2項請求損害賠償。㈢、漢翔公司交付之系爭房屋欠缺交誼廳、健身房及棋藝室等設 施，是否構成不完全給付？
⒈經查，原告等29人購買系爭房屋，房屋出賣人係漢翔公司， 土地出賣人係張高祥等情，已如前述，自堪信為真實。依漢 翔公司與原告等29人簽立之房屋買賣合約書第23條第2項約 定：「本約之附件為本約之一部分，與本約具有同等效力， 雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約 」（見本院卷一第54頁反面）；復觀諸該合約書「附件㈩頂 樓公共空間建造核准圖、規劃屋頂層平面圖、屋突貳層平面 圖及屋突參層平面圖，合約書「附件頂樓公共空間美化示 意圖」則於屋頂層平面圖繪製交誼廳、屋突貳層平面圖繪製 健身房、屋突參層平面圖繪製棋藝室（見本院卷一第64頁反 面-65頁），足見原告等29人約定漢翔公司負有於系爭建案 頂樓屋頂及屋突層設置交誼廳、健身房及棋藝室等設施，供 住戶使用之給付義務甚明。交誼廳、健身房及棋藝室迄今仍 付之闕如，漢翔公司交付之系爭房屋，顯然欠缺如簽訂之買 賣合約書所示之內容及品質，漢翔公司復於審理中拒絕給付 （見本院卷二第97頁），原告等29人主張漢翔公司交付之系 爭房屋欠缺契約內容所示交誼廳、健身房及棋藝室等設施， 為屬不完全給付，應可信取。
⒉被告雖抗辯交誼廳、健身房及棋藝室係無償贈與，並無施作 義務云云。惟查，依原告等29人與漢翔公司簽訂之房屋買賣 合約書第2條記載買賣標的包含主建物面積、附屬建物面積 及共有部分面積；於合約書第3條第4項記載共有部分面積包 含屋頂突出物及其他共15處公有設施（見本院卷一第49頁正 、反面），又該合約書並未就公有部分面積計算項目及計算 方式有所約定，是不能僅憑房屋買賣合約書即據以認定房屋 買賣合約書中約定原告等29人買受之系爭房屋共有面積不包 含屋頂及屋突空間，故漢翔公司所為此部分之主張，已有可 疑。況交誼廳、健身房及棋藝室等設施業已約明於原告等29 人與漢翔公司簽立之房屋買賣合約書中，已如前述，自不因 係無償贈而得卸免給付義務，是漢翔公司抗辯尚屬無徵，不 應採憑。
⒊漢翔公司另辯稱依房屋買賣合約書「附件㈥法定空地、社區 大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」第7條記載：「本
約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責」 ，於如附表一編號1、3、11、15、16、17、24及26所示之原 告與漢翔公司簽訂之房屋買賣合約書「附件頂樓公共空間 美化示意圖」亦記明：「賣方有規劃、修改之權」，故依約 漢翔公司對於是否施作頂樓及屋突空間之交誼廳、健身房及 棋藝室等設施保有修改調整之權利，漢翔公司未予施做並無 違約可言云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意 ，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意 ，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高 法院17年上字第1118號民事判例意旨參照。考諸上開房屋買 賣合約書所約定之內容，至多賦予漢翔公司設施修改調整權 利，非謂漢翔公司有權決定施作與否，堪認交誼廳、健身房 及棋藝室應為漢翔公司與原告等29人間契約之部分，漢翔公 司自負有履行之義務。
⒋至漢翔公司復抗辯如附表一編號1、3、11、15、16、17、24 及26所示之原告為成屋買賣，得親臨現場檢視系爭建案，故 不得主張漢翔公司未施作交誼廳、健身房及棋藝室等設施係 未盡給付義務云云。漢翔公司與如附表一編號1、3、11、15 、16、17、24及26所示之原告所簽訂之房屋買賣合約書「附 件頂樓公共空間美化示意圖」固有記載：「賣方有規劃、 修改之權」等語（見本院卷一第321頁），惟於合約書「附 件㈥法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書 」第8條仍約明：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經 區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作…」等語（ 見本院卷一第314頁），且該等成屋買賣之原告等8人所簽訂 之契約復檢附頂樓公共空間建築核准圖（見本院卷一第320 頁），足徵漢翔公司與該等原告等8人約定於區分所有權人 大會決議後交付交誼廳、健身房及棋藝室等設施。而前開成 屋買賣之原告等8人與漢翔公司簽訂房屋買賣合約書之日期 如附表一「簽約日期」欄所示，系爭建案之區分所有權人會 議於102年7月13日始決議通過要求漢翔公司依約給付前開設 施，有碧潭捷市管理委員會第二屆區分所有權人會議會議紀 錄在卷可按（見本院卷一第69頁），是以，前開成屋買賣之 原告等8人於簽訂房屋買賣合約書時，實無從知悉漢翔公司 縱經管理委員會決議應予施作交誼廳、健身房及棋藝室等設 施後仍決意不給付前開等設施，只能信賴漢翔公司與其等簽 訂之買賣契約，準此以觀，如附表一編號1、3、11、15、16 、17、24及26所示之原告，不因其等係成屋買賣而得獲悉漢 翔公司拒絕給付交誼廳、健身房及棋藝室等設施，其等自得 主張漢翔公司依房屋買賣合約書負有給付交誼廳、健身房及
棋藝室等設施之義務，至為明灼。
⒌基上，系爭建案迄未設置交誼廳、健身房及棋藝室等設施， 漢翔公司有於頂樓及屋突空間交付前開設施給原告等29人之 義務之事實，堪可認定。
㈣、原告等29人得否因上開情事請求漢翔公司賠償損害或減少價 金？若然，數額為何？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，又因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害 ，民法第227條、第226條第1項定有明文。原告等29人與漢 翔公司間之房屋買賣契約，係以系爭建案頂樓及屋突層應給 付交誼廳、健身房及棋藝室為標的，惟漢翔公司所提供之系 爭建案對前開設施付之闕如，且漢翔公司業已明示拒絕施作 ，已如前述，足見漢翔公司所為給付，確係不完全給付，而 上情為漢翔公司所明知，即屬可歸責於漢翔公司之事由，故 而，原告等29人依民法第227條第1項、第226條第1項規定， 自得請求漢翔公司賠償損害，自有理由。
⒉次按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，
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