臺灣臺北地方法院民事判決 100年度重訴字第1234號
原 告 祭祀公業高佛成
法定代理人 高清雲
高德三
高明來
高兆銘
高泉萬
高呈祥
高成賢
高泉吉
高清松
高翁素娥（即高泉發之承受訴訟人）
高樹根（即高泉發之承受訴訟人）
高文強（即高泉發之承受訴訟人）
高文輝（即高泉發之承受訴訟人）
高慧慧（即高泉發之承受訴訟人)
高鵬洲
高亮一
高宏基
訴訟代理人 劉緒倫律師
複 代理人 李心怡
李宗輝律師
劉力維律師
被 告 財團法人高佛成基金會
法定代理人 高春長
被 告 高倪雪即台北市私立景安老人長期照顧中心
吳米加即台北市私立美安老人長期照顧中心
共 同 楊久弘律師
訴訟代理人
上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國105年6月1日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例雖已於民國97年7月1日施行，惟祭祀公業未 依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法 人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團 體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人
（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決定意旨參 照）。本件原告祭祀公業高佛成並未向主管機關為祭祀公業 法人登記，為兩造所不爭執，依上開說明，仍屬非法人團體 ，有當事人能力，合先敘明。
二、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第 168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事 訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查：原告管理人 高泉發於起訴後之103年9月29日死亡，原告於103年12月27 日具狀聲明應由高泉發之繼承人即原告高翁素娥、高樹根、 高文強、高文輝、高慧慧共同承受訴訟，有繼承系統表及全 戶戶籍謄本可憑（見本院卷二第13至17頁），高翁素娥等人 聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告 起訴時原聲明：（一）被告應給付原告新臺幣（下同） 7,149,811元，及自100年10月14日起按週年利率5﹪計算之 利息，暨自100年11月1日起按月給付原告122,637元；（二 ）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第3頁）。嗣於 105年1月8日減縮原訴之聲明第1項為：被告財團法人高佛成 基金會（下稱被告基金會）或被告高倪雪即台北市私立景安 老人長期照顧中心（下稱被告高倪雪）應給付原告 7,149,811元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5﹪計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付 122,637元（見本院卷二第102頁）。又於105年2月3日具狀 變更訴之聲明第1項為：被告基金會、被告高倪雪應各給付 原告7,100,814元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率5﹪計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付 121,534元，如任一人為給付，其他被告於其給付範圍內免 給付義務（見本院卷二第124頁）；另於105年4月11日追加 被告吳米加即台北市私立美安老人長期照顧中心（下稱被告 吳米加）為被告，並變更聲明為：（一）被告基金會、被告 高倪雪應各給付原告1,131,565元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自100年 12月1日起按月給付原告48,614元，如任一人為給付，其他 被告於其給付範圍內免給付義務；（二）被告基金會、被告 吳米加應各給付原告373,992元，及自民事追加暨補充理由 狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，
暨自100年12月1日起按月給付原告48,614元，如任一人為給 付，其他被告於其給付範圍內免給付義務；（三）被告基金 會應再給付原告5,595,257元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自100年12月 1日起按月給付原告24,306元；（四）原告願供擔保，請准 宣告假執行（見本院卷二第165頁背面至第166頁）。經核原 告所為係於同一訴訟事實下所為減縮或擴張應受判決事項之 聲明，依前揭規定，應予准許。
四、被告雖否認高清雲、高德三、高明來、高兆銘、高泉萬、高 呈祥、高成賢、高泉吉、高清松、高泉發、高鵬洲、高亮一 、高宏基等13人（下稱高清雲等13人）為原告合法之法定代 理人，並辯稱：高清雲等13人提出於臺北市文山區公所（下 稱文山區公所）原告派下員同意書解任前管理人並選任高清 雲等13人為原告管理人之同意書，與當初原告管理人之候選 人取得之同意書原稿人數並不相同，此觀原稿之同意書派下 員僅署名至高三陵，故編號33高三陵後之派下員即編號35高 時雨、編號36高招儀、編號38高士X（手寫無法辨識）、編 號40高士嘉，應屬高清雲為增加同意人數偽冒簽名於其上； 此外，原稿之同意書選任後列名之原告管理人僅列名至高吳 棟，其後之高榮煌、高清松、高泉發、高鵬洲、高亮一及高 宏基等人亦未記載，亦可證明派下員簽名當下，候選之管理 人並未記載，或記載不完全，是選認之管理人自非合法云云 ，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查高清雲等13人於 100年8月23日持派下員推選管理人之同意書共383份，向文 山區公所申請備查變更原告管理人為高清雲等13人，經文山 區公所100年8月30日北市文文字第10032143200號函准予備 查（見後述不爭執事項（二）），並有前揭公文可稽（見本 院卷二第128至130頁），被告前述辯解並未提出任何證據以 實其說，是其主張高清雲等13人並非原告合法之管理人云云 ，即難遽採。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣坐落臺北市○○區○○段○○段000號土地（面積536平 方公尺，下稱系爭土地）為伊祭祀公業所有，訴外人高春 長、高萬鍾、高春吉、高章陽、高人達、高德發等人違法 擔任伊祭祀公業管理人期間，於88年4月15日，在伊祭祀 公業新建工程即坐落系爭土地、臺北市○○區○○段○○ 段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○街0巷0號之建物 （下稱系爭建物，工程簡稱系爭工程）興建至60﹪時，將
起造人由伊祭祀公業變更為渠等掌控之被告基金會，並由 伊祭祀公業繼續支付系爭工程興建款項，系爭工程完工後 ，被告基金會未得伊祭祀公業之同意，將系爭建物1、2樓 出租予被告高倪雪，3、4樓出租予被告吳米加。被告基金 會明知其占用系爭土地無法律上權源，仍於系爭土地上興 建系爭建物，即係故意或過失不法侵害伊祭祀公業就系爭 土地之所有權，致伊祭祀公業受有不能利用系爭土地之損 害；被告高倪雪、吳米加雖係向被告基金會承租系爭建物 ，惟其等利用系爭土地未得伊祭祀公業同意，亦屬無權占 有，其復未查核系爭建物是否有占用系爭土地之合法權源 ，顯係因過失而侵害伊祭祀公業對系爭土地之所有權，被 告共同侵害伊祭祀公業就系爭土地之所有權，而受有相當 於租金之不當得利，伊祭祀公業於100年10月13日函知被 告高倪雪給付相當於租金之不當得利，為被告高倪雪所拒 ，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段共同侵 權行為之法律關係請求被告負損害賠償責任，或依同法第 179條不當得利之法律關係，請求被告基金會、被告高倪 雪各返還自98年12月23日起之不當得利1,131,565元及自 100年12月1日起按月給付相當於租金之不當得利48,614元 ，如任一人為給付，其餘被告於給付範圍內免給付義務， 請求被告基金會、被告吳米加返還自100年4月11日起之不 當得利373,992元及自100年12月1日起按月給付之不當得 利48,614元，如任一人為給付，其餘被告於給付範圍內免 給付義務，請求被告基金會扣除前揭金額後，返還起訴回 溯5年內相當於租金之不當得利5,595,257元及自100年12 月1日起按月給付相當於租金之不當得利24,306元（計算 式詳如附表）。
（二）聲明：
1、被告基金會、被告高倪雪應各給付原告1,131,565元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪ 計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付原告48,614元 ，如任一人為給付，其他被告於其給付範圍內免給付義務 。
2、被告基金會、被告吳米加應各給付原告373,992元，及自 民事追加暨補充理由狀送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5﹪計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付原告 48,614元，如任一人為給付，其他被告於其給付範圍內免 給付義務。
3、被告基金會應再給付原告5,595,257元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，
暨自100年12月1日起按月給付原告24,306元。 4、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告起訴主張之原因事實，前經原告法定代理人高清雲、 高泉吉、高呈祥及訴外人高木貴、高義朝、高泉坤、高建 忠、高樹建、高樹賢、高樹立以高春長、高萬鍾、高春吉 、高章陽、高人達、高德發等30人為被告另案提起民事訴 訟，經本院以91年度訴字第4132號判決駁回其訴及假執行 之聲請，上訴後經臺灣高等法院（下稱高院）以96年度上 字第709號駁回上訴，再由最高法院以97年度台上字第 2495號駁回上訴確定；又高清雲、高呈祥曾以高萬鍾、高 春吉為被告，就其起訴主張之原因事實提起刑事告發，經 臺灣臺北地方法院檢察署以89年度偵字第4799號為不起訴 處分確定；另高清雲、高兆銘、高泉萬、高呈祥、高成賢 、高泉吉等19人曾就同一原因事實，以高春長、高萬鍾、 高春吉、高章陽、高人達、高德發等10人為被告，提起刑 事自訴，經本院以97年度自字第96號判決渠等無罪，上訴 後經高院以97年度上訴字第5656號判決駁回上訴，再經最 高法院以99年度台上字第5173號判決駁回上訴確定。（二）本案緣起為因應政府鼓勵祭祀公業申請登記為財團法人， 將祀產歸入財團法人財產，經由法人登記在主管機關監督 下，使祀產歸入財團法人財產俾利管理用益公開化，且可 將祖產發揚光大，避免祭祀公業管理人徇私，原告曾於87 年1月15日與高春吉、高清輝、高春長、高丕振、高人達 、高全啟、高超然、高軟、高正信、高章陽、高德發、高 天賜等12人（下稱高春吉等12人），就成立被告基金會所 需之財產來源，簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約）， 約明由原告提供30,000,000元信託高春吉等12人，並由高 春吉等12人以渠等名義捐贈被告基金會，由原告出資購買 臺北市○○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高清 輝、高德發、高天賜名義，並再信託高清輝、高天賜捐贈 被告基金會，雙方聲明被告基金會永久存立，其運作依基 金會章程，其財產依章程規定歸地方自治團體，高春吉等 12人及渠等繼承人不得主張剩餘財產為私有，亦不得侵吞 ，否則原告有權請求返還等，並於98年4月7日經訴外人即 本院所屬民間公證人信義聯合事務所公證人張明偉做成認 證書。
（三）嗣原告與被告基金會就系爭土地借用事宜，在訴外人徐南 城律師（已歿）見證下，於88年2月20日簽訂土地借用契 約書（下稱系爭借用契約），約明：系爭土地無償但有條
件（被告基金會同意將系爭建物之第5層全部無償提供做 為原告之永久祠堂，系爭建物所有權轉讓時，受讓人亦應 承受此項義務，否則需賠償原告損失）借予被告基金會使 用，被告基金會有永久使用基地之權利，原告拋棄民法第 470條規定之隨時請求返還借用物之權利；原告同意被告 基金會無償使用，日後亦同意不請求任何使用費或類似之 費用，被告基金會使用系爭土地，如有未建房屋之空地， 亦屬借用範圍，原告不得以未建房屋使用而請求返還等， 系爭借用契約並經張明偉認證。
（四）至系爭借用契約雖係高春長等人於擔任原告管理人任期屆 滿後，代表原告與被告基金會簽訂，惟依最高法院71年度 台上字第2770號、89年度台上字第2348號等判決意旨，祭 祀公業管理人之任期已屆滿而未改選新管理人，原管理人 仍得繼續行使其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消 滅，是系爭借用契約應屬有效；原告復主張系爭借用契約 乃高春長等人自己代理或雙方代理所為，且原告拒絕承認 ，而屬無權代理，對原告不生效力云云，惟被告基金會之 成立及將原告財產移轉至被告基金會名義，係經原告派下 員代表大會及原告管理人會議之決議為之，蓋84年5月17 日原告派下員代表大議決議成立被告基金會，並推舉高春 長、高萬鐘、高春吉、高正信、高天賜、高章陽、高清輝 、高丕振、高超然、高全啟、高泉發、高德發、高人達等 13位為基金會籌備委員之委員，而基金會成立之目的在使 興建祖厝供祭祖祀典，並借用財團法人法令完備之情形， 成立財團法人使原告法人化、制度化、現代化，不致因人 事變遷產生派下員與祀產紛擾，86年11月15日原告管理人 會議決議捐獻財產成立基金會，88年2月13日原告管理人 會議決議將系爭土地提供被告永久使用，是原告之派下員 既已決議由高春長等人為被告基金會籌備委員會之委員， 而原告管理人會議亦已決議將系爭土地永久無償提供予被 告基金會使用，從而原告與被告基金會簽訂系爭借用契約 ，於簽訂時已對本人（即原告）生效，亦不因原告現任法 定代理人繼任後之否認而影響已合法生效之系爭借用契約 之效力；原告另以：系爭借用契約乃雙方之代表為惡意侵 害原告財產，以通謀方式簽立云云，然原告就雙方之代表 究有何通謀虛偽意思表示或出於何等傷害原告財產之惡意 等情，均未提出說明或舉證，其前述主張已不足採。（五）原告提起本訴主張被告應負侵權行為損害賠償責任，惟縱 原告前揭主張屬實，侵權行為人亦為高春長等人，而非被 告，原告依侵權行為規定向被告請求損害賠償，已無理由
；又系爭土地係基於原告派下員代表會議及原告管理人會 議之決議而無償出借被告基金會，高春長等人並無侵害原 告之行為，亦無與被告基金會惡意通謀之情，高春長等人 依據上開決議而與被告基金會簽訂系爭借用契約，再依據 系爭借用契約使用系爭土地，自無故意不法侵害原告財產 之情，原告依侵權行為規定請求被告支付相當於租金之損 害賠償，實屬無據。況系爭借用契約係88年2月20日簽訂 ，原告於100年11月4日始提起本訴，伊等主張時效抗辯。 原告又以：縱罹於時效，其仍得依民法第198條規定拒絕 履行系爭借用契約，並請求被告給付相當於出資之損害賠 償，惟依該條規定，原告至多僅得拒絕履行後續之義務， 非謂原告對於之前的損害賠償仍得請求損害賠償，原告上 開主張於法顯有未合。
（六）原告另主張其因不可預料之情事，自己需使用系爭土地， 依民法第476條（按應為第472條之誤）規定，其得以101 年6月7日民事準備二狀終止系爭借用契約云云，惟依系爭 借用契約第3、4條之約定，系爭土地之借用期限為永久， 且原告已拋棄民法第470條規定之隨時請求返還借用物之 權利，民法第470條並非法律強制或禁止規定，依最高法 院73年度台上字第3620號判決意旨，原告拋棄民法第470 條權利之行為自屬有效，原告自已拋棄向被告基金會請求 返還借用物之權利，不得事後以任何理由向被告基金會請 求返還系爭土地；況原告未舉證證明有何「因不可預料之 情事，自己需用借用物」之情事，其主張難以遽採。（七）被告基金會將系爭建物其中1至2樓出租予被告高倪雪，其 中3至4樓出租予被告吳米加，乃係為將系爭建物妥善利用 ，本於系爭建物所有權人身分所為之出租，出租所得則係 用於被告基金會及原告之運作及祭祀之用，此亦為原告多 年來未向派下員收取費用，卻仍有經費辦理祭祀事宜之原 因，系爭建物5樓則設立祠堂，供奉原告全體派下員之先 祖，至被告基金會未將祠堂交付原告管理之原因，乃係因 原告法定代理人是否為原告合法選任之管理人仍有爭議， 原告稱被告基金會違反借用約定云云，與事實不符。縱原 告得依民法第472條規定終止系爭借用契約（被告否認） ，其終止效力亦僅向後生效，無礙於被告基金會前仍依系 爭借用契約使用系爭土地，而有法律上原因使用系爭土地 之事實，是原告請求終止系爭借用契約前相當於租金之不 當得利，並無理由。
（八）原告雖謂：被告基金會違反系爭信託契約之宗旨，未交付 租金予伊，致伊受有損害，伊得請求被告基金會交還收取
之租金云云，惟依系爭借用契約可知，被告基金會並無將 系爭建物出租後收取之租金交付予原告之義務，且被告基 金會將系爭建物1至4樓出租予被告高倪雪、吳米加所得之 租金收入，係用於原告及被告基金會之運作及原告祭祀之 用，原告主張與事實不符。況被告基金會之成立及將原告 財產移轉至被告基金會名下，係經原告派下員代表會議及 原告管理人會議之決議為之，已如前述，顯見系爭信託契 約係基於原告派下員之同意所為，高春長等部分原管理人 依據該等決議而與被告基金會簽訂系爭信託契約，屬有權 代理，系爭信託契約於簽訂時已對本人（即原告）生效， 亦不因原告現任法定代理人繼任後之否認而影響系爭信託 契約之效力，原告以101年6月7日民事準備二狀表示拒絕 承認系爭信託契約，並謂系爭信託契約對伊祭祀公業不生 效力云云，並無理由。
（九）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（本院卷二第194頁背面至第195頁）：（一）原告於77年至84年間之管理人為高春長、高萬鍾、高德發 、高人達、高章陽、高春吉、高全啟、高天賜、高正信、 高軟、高銘稔、高清輝、高銘芽、高超然、高水土、高丕 振、高連生、高盛正、高學榮。
（二）高清雲、高德三、高明來、高兆銘、高泉萬、高呈祥、高 成賢、高泉吉、高清松、高泉發、高鵬洲、高亮一、高宏 基等13人（下稱高清雲等13人）於100年8月23日持派下員 推選管理人之同意書共383份，向文山區公所申請備查變 更原告管理人為高清雲等13人，經文山區公所100年8月30 日北市文文字第10032143200號函准予備查。（三）就原告管理人之推舉方式，原告規約書第6條規定：「本 公業管理人以選任應經派下員大會以全體派下員過半數之 開會決議或全體派下員3分之2以上簽名方式，同意為之， 解任時亦同。」
（四）系爭土地為原告所有，原告原擬於系爭土地興建建物而施 作系爭工程，於88年4月15日系爭工程興建進度達60﹪時 ，起造人由原告變更為被告基金會，並由原告繼續支付工 程款。
（五）系爭工程完工後，坐落系爭土地之系爭建物於90年4月17 日為建物第1次登記時登記為被告基金會所有。（六）被告基金會於98年12月23日將系爭建物1、2樓出租予被告 高倪雪，租期自是日起至104年2月22日止，雙方合意前揭 租約於99年12月31日提前終止，另被告基金會與被告台北 市私立景安老人長期照顧中心另訂100年1月1日起至109年
12月31日止之租約。
（七）被告基金會於98年12月23日將系爭建物3、4樓出租予被告 吳米加，租期自是日起至104年12月22日止，雙方合意前 揭租約於99年12月31日提前終止，另被告基金會與被告吳 米加即台北市私立美安老人長期照顧中心另訂100年1月1 日起至109年12月31日止之租約。
（八）系爭建物5樓係作為祭祖之用。
（九）原告於100年10月13日委託律師發函被告高倪雪，催告被 告高倪雪於文到15日內支付系爭土地租金8,937,264元， 並自次月起按月給付原告相當於租金之不當得利153,296 元；被告高倪雪於100年10月19日以北市景老字第44號函 回覆原告。
四、本件爭點（本院卷二第195頁背面，並依判決論述方式略作 變動）：
（一）被告是否無權占有系爭土地？
（二）原告依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不 當得利，是否有理由？金額若干？
（三）原告依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求被告 負損害賠償責任，有無理由？金額若干？
1、被告是否對原告有侵權行為？
2、被告主張時效抗辯，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告是否無權占有系爭土地？
1、觀諸84年5月17日原告派下員代表會議紀錄記載：「主席 報告：本公業祖厝破漏不堪，為達慎終追遠，故擬興建祖 厝供祭祖祀典，因祭祀公業非法人團體性質，與法人尚有 差異，目前地政法令新建之房屋或取得之土地登記為祭祀 公業恐有困難，且有關法令欠缺，常因人事變遷產生派下 員與祭產紛擾，本公業自78年7月核備辦理管理人變更登 記後即有此種困擾，綜觀今財團法人之法令完備，公益團 體都趨向財團法人化，已為現代化之趨勢，為祈本公業長 久安定，並使本公業制度化、現代化，公業成立之初期諸 多派下員提議將本公業財團法人化，即成立財團法人（基 金會）是否可行，請各代表前來商議。討論事項：成立 財團法人高佛成基金會等籌備委員會，並由委員依法定程 序向主管機關辦理財團法人高佛成基金會設立登記。決議 ：全體代表一致同意通過。推舉籌備委員會委員請討論 。決議：推選高萬鍾、高春吉、高正信、高天賜、高章陽 、高清輝、高春長、高丕振、高超然、高全啟、高泉發、 高德發、高人達等13位為委員。」（見本院卷二第108至
110頁），復參酌86年11月15日原告管理人會議紀錄記載 ：「討論事項：公業自文山區公所核准備查後，歷次會 議急欲改為財團法人，請討論。決議：經洽內政部宗教司 指導公業可以現金捐獻成立財團法人高佛成祠堂基金會， 本公業通過先予捐出新臺幣叁仟萬元，財產部分：①不動 產為文山區萬芳段二小段488地號。②文山區萬慶段二小 段167、167之2地號與建商合建分得之所有建築坪數與土 地產權。」（見本院卷二第111頁正反面）、88年2月13日 原告管理人會議紀錄亦載明：「…討論事項：1.為配合 政府清理祭祀公業政策，健全祖祠組織，按公業規約（第 7條：本公業財產之處分移轉規定由全體派下員過半數推 舉之管理人2/3以上之同意為之。）之精神，於86年11月 15日會議決定委託登記以高春吉、高清輝、高春長、高天 賜、高德發等5人代表捐獻成立財團法人高佛成基金會， 已於88年1月25日北市文民字第8820283000號函通知臺北 市政府民政局同意備查，公業可轉移基金會與不動產，如 何轉移，請討論。決議：按規約第7條原則下辦理：①公 業改建祖祠因限於祭祀公業不得置產的限制，無法取得房 屋財產權狀，通過變更起造人為財團法人高佛成基金會， ②通過現有現金分期轉移為財團法人基金。③祖厝坐落之 萬慶段二小段167地號土地（按即系爭土地）提供財團法 人高佛成基金會永久使用。雙方委請律師辦理契約存證。 2.公業對財產之管理外，其他業務運作委託財團法人高佛 成基金會代為全權處理，請討論。決議：通過委託財團法 人高佛成基金會處理本公業所有業務，若因款項不足，請 公業予以補助。」等語（見本院卷二第113至114頁），而 前述2次管理人會議開會時，原告全體管理人計有13人， 而該2次會議分別有管理人11人出席，有86年11月15日、 88年2月3日原告管理人會議紀錄在卷可憑，而原告並於87 年1月15日與高春吉等12人簽訂系爭信託契約，約明由原 告提供30,000,000元信託高春吉等12人，並由高春吉等12 人以渠等名義捐贈被告基金會，由原告出資購買臺北市○ ○區○○段0○段000地號土地後信託登記予高清輝、高德 發、高天賜名義，並再信託高清輝、高德發、高天賜捐贈 被告基金會，雙方聲明被告基金會永久存立，其運作依基 金會章程，其財產依章程規定歸地方自治團體，高春吉等 12人及渠等繼承人不得主張剩餘財產為私有，亦不得侵吞 ，否則原告有權請求返還等，有系爭信託契約在卷（見本 院卷一第147至149頁），另原告亦於88年2月20日與被告 基金會簽訂系爭借用契約，內容略以：「…一、甲方（按
即原告）同意將臺北市○○段○○段○○○地號土地面積 五三六平方公尺所有權全部無償但有條件借給乙方（按即 被告基金會）使用（條件內容如本約第11條）。二、乙方 在前開一六七地號土地上，所有門牌號碼臺北市○○區○ ○街○巷○號房屋一至五樓一棟，…三、借用期限：乙方 有永久使用基地之權利。四、甲方拋棄民法第四七０條規 定之隨時請求返還借用物之權利。五、甲方同意乙方無償 使用，日後亦同意不請求任何使用費或類似之費用。…十 一、乙方同意將第二條房屋之第五層全部無償提供作為甲 方之永久祠堂，該房屋所有權轉讓時，受讓人亦應承受此 項義務，不得異議，否則應賠償甲方損失。…」等語（見 本院卷一第153至155頁），堪認原告係依84年5月17日派 下員代表會議決議成立被告基金會籌備委員會並選任籌備 委員會委員，由委員依法定程序向主管機關辦理被告基金 會設立登記，嗣原告於86年11月15日、88年2月3日經斯時 全體管理人2/3以上同意之決議，簽訂系爭信託契約後將 原告所有之祀產其中現金30,000,000元及包括系爭土地之 不動產捐贈予被告基金會，並將系爭工程之起造人變更為 被告基金會，嗣後原告與被告基金會並簽訂系爭借用契約 ，將系爭土地提供予被告基金會永久使用，是被告基金會 抗辯伊係基於系爭借用契約有權占有系爭土地，並無違法 情事等語，洵堪採信。
2、原告雖否認系爭信託契約、系爭借用契約形式上真正，惟 按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院 或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1 項定有明文。查被告已於本院105年3月9日言詞辯論時當 庭提出系爭信託契約、系爭借用契約原本（見本院卷二第 134頁背面），而系爭信託契約、系爭借用契約於訂立時 均經徐南城律師見證，惟因徐南城律師及部分簽約人死亡 ，為免爭議，故均於98年4月7日經張明偉做成認證書，有 張明偉事務所98年度北院民認偉字第000164號、000163號 在卷（見本院卷一第144至147頁、第151至152頁），原告 復未舉證證明前揭認證書有何不實，其此部分主張即難遽 採。
3、原告復主張：高春長等原管理人於原管理人任期屆滿後， 假伊祭祀公業之名義，將祭祀公業財產30,000,000元及臺 北市○○區○○段0○段000地號土地移轉與被告基金會， 非屬為祭祀公業權益之保護或保持有必要之事務，應類推 民法代理規定，因逾越權限而屬無權代理，伊祭祀公業拒 絕承認系爭信託契約，對伊祭祀公業不生效力云云，惟按
祭祀公業管理人之選任契約，係類似委任之無名契約，祭 祀公業於管理人任期屆滿後如未選任新管理人，應由何人 執行管理人職務，祭祀公業條例於此並無相關規定。如祭 祀公業章程於此亦無因應之規定，審酌在新任管理人尚未 改選產生前，就祭祀公業權益之維護與保持仍有其必要， 基於管理人係祭祀公業之執行機關，其地位類似股份有限 公司之董事，應類推適用公司法第195條第2項前段：「董 事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就 任時為止」之規定，以避免無人管理祭祀公業財產，致生 祭祀公業法人及其派下員損害之情形。準此，祭祀公業管 理人任期雖已屆滿，而未改選，原管理人自仍得繼續執行 其職務，其管理權並不因任期屆滿而當然消滅（臺灣高等 法院（81）廳民一字第2696號法律座談研討意見參照）。 高春長等原管理人既仍有管理權，而渠等於86年11月15日 原告管理人會議之決議係依據84年5月17日原告派下員代 表會議結論執行，自無逾越權限之情，原告此部分主張尚 屬無據。
4、原告再主張：系爭借用契約係簽約當事人為侵害伊祭祀公 業財產而以通謀虛偽方式簽立，非屬對祭祀公業權益之維 護或保持必要之事務，有害原告派下員全體利益，為自己 代理或雙方代理，對伊祭祀公業不生效力云云，然按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條前段定有明文，原告主張系爭借用契約係 以通謀虛偽方式簽立，然始終未舉證證明，其此部分主張 即乏實據；又查民法第106條禁止雙方代理之規定，旨在 保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許 諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明 （最高法院98年度台上字第1650號判決意旨參照）。查原 告之派下員代表會議已於84年5月17日決議由高萬鍾、高 春吉、高正信、高天賜、高章陽、高清輝、高春長、高丕 振、高超然、高全啟、高泉發、高德發、高人達等13人擔 任被告基金會之籌備委員，原告管理人會議復於88年2月 13日決議將系爭土地提供被告基金會永久使用，依前揭說 明，此雙方代理之行為既已得本人許諾，原告主張系爭借 用契約為無權處分對伊祭祀公業不生效力云云，並無可採 。
5、原告又以：如本院認系爭信託契約、系爭借用契約對伊祭 祀公業仍發生效力，伊祭祀公業現因不可預料之情事需用 系爭土地，且被告基金會違反系爭借用契約約定，未將系 爭建物5樓交由伊祭祀公業管理，並未經伊祭祀公業同意
允許被告高倪雪、吳米加使用系爭建物，伊祭祀公業依民 法第472條第1款規定以民事綜合準備書狀終止與被告基金 會間之系爭借用契約云云，然系爭建物5樓係作為祭祖之 用，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（八）），而依 系爭借用契約約定，系爭建物5樓需提供原告作為祠堂使 用，是被告基金會使用系爭建物5樓之用途與系爭借用契 約之約定相符，至被告基金會雖未將系爭建物5樓交付原 告管理，然此係因被告基金會主張原告現任管理人不合法 而迭生爭執，然並未改變系爭建物5樓現供祠堂使用之現 狀。又按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限 者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項固 有明文。惟權利之拋棄，祇須不違背法律之強制或禁止規 定或公序良俗，尚非不得任意為之（最高法院73年度台上 字第3620號裁判意旨參照）。再依系爭借用契約第3、4條 約定，借用期限為永久，原告拋棄民法第470條規定之隨 時請求返還借用物之權利。查民法第470條並非法律強制 或禁止規定，亦未違反公序良俗，依前揭說明，原告拋棄 向被告基金會請求返回借用物之權利，自屬有效。另原告 主張依民法第476條第1款之情事終止系爭借用契約云云， 惟未舉證證明有何因不可預知之情事需用系爭土地，是其