臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第459號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張功偉
選任辯護人 邱雅文律師（法律扶助律師）
彭義誠律師（法律扶助律師）
被 告 林彥諭
選任辯護人 李岳洋律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第14968 號），本院判決如下：
主 文
張功偉販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林彥諭販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。 事 實
一、張功偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣 第三級毒品之犯意，於民國102 年8 月16日下午某時，在臺 北市○○區○○○路000 ○0 號5 樓君悅酒店，以新臺幣（ 下同）1,000 元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包與陳 志遠。
二、林彥諭明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣 第三級毒品之犯意，於103 年5 月25日上午4 時28分，在臺 北市中山區林森北路與錦州街口附近某處，以1,000 元之代 價，販賣第三級毒品愷他命2 小包與陳睿達。嗣因警實施通 訊監察，循線而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人均同意或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況認為適當，無不宜作為證據 之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其 餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得
之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能 力。
貳、實體方面：
上揭犯罪事實，業據被告張功偉於本院審理時、被告林彥諭 於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人陳志遠於警詢、證 人陳睿達於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有被告林 彥諭持用之0000000000門號與證人陳睿達持用之0000000000 門號於103 年5 月25日之通訊監察譯文、「張功偉、林彥諭 所涉共同販賣毒品犯罪事實清單暨監察譯文摘要表暨通訊監 察譯文」及本院105 年4 月8 日、105 年5 月20日及105 年 5 月24日勘驗筆錄等在卷可稽，堪認被告2 人上開任意性自 白經核與事實相符，均堪以採信，被告張功偉、林彥諭上開 犯行，事證均屬明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告張功偉、林彥諭行為後，毒品危 害防制條例第4 條第3 項之規定業經修正，並經總統以104 年2 月4 日總統華總一義字第10400013411 號令修正公布施 行生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應 適用上開修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。二、核被告張功偉、林彥諭所為，係分別犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告張功偉、林彥 諭前開販賣第三級毒品前持有毒品之行為，均為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
三、毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： ㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品 或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲 承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白 ，要無前揭減輕其刑規定之適用；此所謂「自白」，係指對
自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品 與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有 交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱： 係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白， 要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。 本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂 代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為， 但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一 社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別， 不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說 明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法 院103 年度第12次刑事庭會議、103 年度臺上字第3091號判 決參照）。
㈡被告林彥諭於警詢及本院審理時均坦承犯行，業如前述，應 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。 ㈢被告張功偉及其辯護人另辯稱：被告張功偉於103 年7 月16 日偵查中對於本案主要核心即販賣三級毒品之事實係有承認 的，因被告張功偉在偵查中未選任辯護人，並未認知到承認 犯罪可減刑，被告張功偉於偵查中所述乃防禦性抗辯，不影 響被告張功偉曾於偵查中自白之認定云云。經查：被告張功 偉103 年7 月16日於偵查中供稱：陳志遠來消費，伊幫陳志 遠叫愷他命，伊忘記價格多少，伊叫對面「阿嘉」過來，伊 問「阿嘉」要跟陳志遠收多少錢，「阿嘉」說要收1,000 元 ，伊就跟陳志遠收1,000 元，伊沒有幫「阿嘉」賣，只有幫 「阿嘉」轉交給陳志遠，從頭到尾是陳志遠自己付錢自己買 ，伊沒有拿錢出來幫陳志遠付，伊承認有轉讓等語（見偵卷 第148 頁），經本院勘驗被告張功偉於103 年7 月16日經檢 察官訊問之筆錄，觀勘驗筆錄內容「（問：你是否有在102 年8 月初、102 年8 月16號晚上9 點左右，8 月16日晚間9 時許在君悅酒店以1,000 元販賣K 他命各1 小包給陳志遠？ ）答：沒有，這是我幫他叫的、幫他叫的。」、「（問：你 說你自己交給他愷他命的是哪一次？）答：不是這一次。」 、「（問：那是在什麼時候？）答：是在下午的時候吧。」 、「（問：是在下午的時候。）答：應該是在下午的時候， 這裡…」、「（問：地點咧，地點在君悅嗎？）答：對阿， 他來公司就是消費阿。」、「（問：你的意思是說，你去跟 人家拿1,000 元，阿然後給他也是1,000 元，你的意思是這 樣嗎？）答：對，就是我叫人家過來，我叫人家過來然後他 說我問他說阿進去要跟人家收多少錢，他說1,000 我就跟人
家收1,000 。」、「（問：跟「浪哥」（即陳志遠）收1,00 0 ，阿你說叫誰過來？）就是對面的「阿嘉」（臺語）阿。 」、「（問：你都是按照「阿嘉」（臺語）講的來收錢就對 了。）答：對。」、「（問：你的意思是說你沒有賺錢是不 是？）答：我沒有賺。」、「（問：就是你幫他收錢的那次 是透過你幫他拿愷他命給陳志遠？）答：嗯。」、「（問： 那你承認轉讓第三級毒品嗎？）答：轉讓，轉讓是什麼意思 ？」、「（問：轉讓，轉讓就是轉讓的意思阿，賣你知道是 什麼意思？）答：賣我知道阿。」、「（問：啥？你是要幫 阿嘉（臺語）賣呢還是什麼？）答：沒有阿，沒有，就幫他 轉交給他。」、「（問：那所以你是承認轉讓第三級毒品嗎 ？）答：轉交承認（點頭）。」、「（問：所以你現在是承 認轉讓第三級毒品罪嗎？我現在再確認一下。）答：轉讓， 可是不是我先買東西再交給那個陳志遠的阿，是陳志遠他自 己花錢買的。」、「（問：阿所以你到底是什麼意思？答： 你轉讓的意思應該是我先花錢然後再把東西給陳志遠，問題 是陳志遠…」、「（問：你花錢買的話就是你販賣啦。）答 ：花錢買販賣，可是我沒有轉讓給他阿。」、「（問：你沒 有轉讓給他。）答：我沒有轉讓給他阿，是從頭到尾是他自 己付錢他自己買的阿。」、「（問：好，所以你也不承認轉 讓第三級毒品是不是？）答：對阿我沒有轉讓阿，從頭到尾 都沒有拿錢出來幫他先付還是…」、「（問：阿你沒有幫拿 那個毒品給人家嗎？你沒有拿那個毒品嗎？）答：是他那一 次不方便進去然後叫我拿進去包廂，就前後兩三步這樣進去 一個包廂而已。」、「（問：阿所以呢，你是在幫「阿嘉」 （臺語）賣就是了？）答：我沒有幫他賣。」、「（問：所 以你不承認轉讓然後也不承認幫助販賣或共同販賣，都不承 認是不是？）答：我沒有跟他共同販賣。」、「（問：轉讓 的部分也不承認就對了。）答：轉讓，我有轉交給他阿，可 是應該，我也不知道…」、「（問：送人家用或是轉交給人 家那不都是轉讓？）答：我有轉交阿我承認（點頭）。」、 「（問：有什麼阿講清楚？）答：有轉讓。」、「（問：你 是承認有轉讓是不是？）答：我承認（點頭）。」等情，此 有本院105 年5 月20日及105 年5 月24日勘驗筆錄等在卷可 考（見本院卷第228 頁至第238 頁、第243 頁反面至第247 頁），顯見除被告張功偉之回答與該次訊問筆錄記載相符外 ，亦可知檢察官已明確告知被告張功偉轉讓與販賣之差異， 被告張功偉堅持伊未出資先購買再轉賣給證人陳志遠、亦未 幫助或與「阿嘉」共同販賣，而是由證人陳志遠自行出錢購 買，並清楚表示其僅轉交愷他命與證人陳志遠，堪認被告張
功偉於偵查中所辯之真意，係指其僅依證人陳志遠所請代為 購買，並未販賣愷他命與證人陳志遠，實難認被告張功偉業 於偵查中就販賣愷他命與證人陳志遠乙情為自白，被告張功 偉固於本院審理時方坦承犯罪，然依據前開規定及說明，本 案被告張功偉自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定 之適用。
四、又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，就本案被告2 人所犯之販賣第三級毒品罪而 言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本刑為5 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，本院斟酌被 告2 人販賣毒品數量尚微、販賣價格亦不高，可見被告2 人 僅從中賺取蠅頭小利，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等 同並論，是以被告張功偉、林彥諭所犯情節，依社會一般觀 念及法律情感，認為被告張功偉、林彥諭分別所犯之販賣第 三級毒品罪，即使處以法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法 重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，均堪認渠等犯 罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並就 被告林彥諭部分，再依法遞減之。
五、爰審酌被告林彥諭並無任何前科，素行尚可，此有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表在卷可查；被告張功偉、林彥諭均 正值青壯，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮 性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁 之違禁物，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒品流通對於社 會治安及他人之身心健康之危害，執意販入第三級毒品意圖 販賣牟利，助長施用毒品之行為，而沈迷毒癮輕則戕害身心 ，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭， 對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；暨衡 酌被告張功偉、林彥諭於本院審理時均坦承犯行，被告張功 偉已婚，育有1 名7 歲未成年子女，現以送貨為業，為中低 收入戶，被告林彥諭現學習不動產買賣，及被告張功偉、林 彥諭之犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，於警 詢中被告張功偉自陳高中肄業、被告林彥諭自陳為大學肄業 之智識程度及生活狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑。
六、此外，被告林彥諭前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查，被告林 彥諭行為時年紀尚輕，行事失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後 終已坦承犯行，深具悔意，本院認其經此教訓，當知警惕， 而無再犯之虞，又考其已有正當職業，本院認所宣告之刑以 暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知 緩刑5 年。另為促其日後得以約束己身並知曉尊重國家法治 之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開 緩刑宣告外，尚有課予一定負擔之必要，另依刑法第74條第 2 項第5 款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後2 年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務 勞務；併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間 付保護管束，以勵自新兼收惕儆之效。
肆、沒收：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。被告張功偉、 林彥諭就販賣愷他命所得之財物，均為1,000 元，雖均未扣 案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒 收，在渠等所犯各次販賣毒品罪下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十三庭審判長 法 官 唐于智
法 官 陳秋君
法 官 何佳蓉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。