臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1568號
原 告
即反訴被告 李秀麗
訴訟代理人 胡達仁律師
被 告
即反訴原告 吳秉璁
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國105年5月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○地號土地上如附圖所示D2面積四二平方公尺、D3面積四一平方公尺、D4面積四一平方公尺之網式棚架、E面積一五平方公尺之水塔及貨櫃屋拆除，及A、B面積一七四二平方公尺占用範圍內之櫻花樹清除後，將上開土地返還原告。
被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附圖所示C長度一四點四公尺圍籬、D1面積三二平方公尺之網式棚架拆除，及將A、B面積三一六七平方公尺占用範圍內之櫻花樹清除後，將上開土地返還原告。
被告應自民國一零四年三月一日起至返還第一項、第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰柒拾捌元。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾捌萬伍仟肆佰肆拾元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰叁拾伍萬陸仟叁佰貳拾為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告 起訴時訴之聲明為：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○ ○段000地號及174-2地號土地（下稱系爭174地號、174之2 地號土地），如起訴狀附圖一所示A、B部分（面積6566平方 公尺）回復原狀並返還原告。二、被告應給付原告新台幣（ 下同）269,470元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。三、被告應自民國104年6月2日起 至返還上開土地止，按月給付原告5,642元之相當於租金之
不當得利。」嗣於105年3月15日具狀更正聲明為：「一、被 告應將系爭174地號土地如台中市太平地政事務所土地複丈 成果圖（下稱附圖）所示D2部分面積42平方公尺之網式棚架 、D3部分面積41平方公尺之網式棚架、D4部分面積41平方公 尺之網式棚架、E部分面積15平方公尺之水塔及貨櫃屋拆除 ，及A、B部分面積1742平方公尺內之櫻花樹清除後，將上開 A、B部分所占用土地騰空返還原告。二、被告應將坐落系爭 174之2地號土地如附圖所示C部分長度14.4公尺圍籬、D1部 分面積32平方公尺之網式棚架拆除，及A、B部分面積3167平 方公尺之櫻花樹清除後，將上開A、B部分所占用土地騰空返 還原告。三、被告應給付原告219,595元，及自起訴狀送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、被告 應自104年6月2日起至返還上開土地止，按月給付原告4,217 元之相當於租金之不當得利。」復於105年5月26日言詞辯論 期日同意不請求前揭第3項聲明，並更正第4項聲明為「被告 應自104年3月1日起至返還上開土地止，按月給付原告4,217 元之相當於租金之不當得利」，原告上開訴之變更係減縮應 受判決之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得 行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2 項分別定有明文。又數人負同一債務或有同一債權，而其給 付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分 擔或分受之，民法第271條第1項前段定有明文。本件被告於 105年4月19日具狀提起反訴，主張本訴原告及訴外人陳深池 違反口頭協議、無端提起本件返還土地訴訟，對反訴原告造 成損害，並聲明：反訴被告與陳深池應賠償反訴原告25萬及 遲延利息。反訴原告所為應受判決事項之聲明，係求為命反 訴被告與陳深池2人給付伊25萬元本息之判決，依民法第271 條前段規定，反訴原告係請求反訴被告及陳森池各給付12萬 5千元本息（最高法院88年度台上第1656號判決參照）；反 訴原告對反訴被告請求部分，核其內容與原告本訴請求被告 返還土地之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連關係，故被 告對原告提起反訴部分，應予准許。至反訴原告對陳深池請 求部分，因陳深池非本訴之原告，亦非與反訴訴訟標的必須 合一確定之人，則該部分提起反訴不合法，應由本院另以裁 定駁回，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造主張與答辯：
一、本訴部分：
㈠原告主張
⒈兩造曾於民國101年7月2日簽訂土地租借使用協議書(下 稱系爭協議書)，約定提供原告所有坐落臺中市○○區 ○○○段00000地號至173-19地號土地等17筆供被告使 用，被告應維護、綠美化上開土地範圍之環境，並於上 開土地之內外道路兩旁及土地分割線處，每4公尺距離 處種植一棵山櫻或八重櫻贈與原告。惟原告所有系爭 174地號及174之2地號土地，並非系爭協議書所載範圍 ，被告未經原告同意，擅自占用系爭土地設置地上物並 種植櫻花，以為營業使用。經原告於103年11月28日委 請律師發函被告，請被告將系爭土地回復原狀並騰空返 還予原告，被告均未置理。被告為於系爭土地上種植櫻 花，竟將系爭土地上原告原本種植之芒果樹7棵（直徑 約15至20公分，樹高約6公尺）、蓮霧樹2棵（直徑約5 公分，樹高約3公尺）、肖楠木一棵（直徑約6公分，樹 高約5公尺）移除，致原告受有損害。原告爰依民法第 767條第1項之規定，請求被告將系爭土地回復原狀並交 還原告。
⒉又被告並無合法之正當權源占用原告所有系爭土地，自 屬無權占有，被告無權占有原告所有系爭土地，可能獲 得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念。另參以被告 未將系爭土地騰空並交還原告，致原告受有不能使用、 收益系爭土地之損害間，顯有因果關係。原告依民法第 179條不當得利之規定，請求被告給付無權占有系爭土 地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。系爭土地公告 現值均為每平方公尺480元，依附圖所示被告占用系爭 174地號土地1742平方公尺、占用系爭174之2地號土地 3167平方公尺，合計面積應為4909平方公尺（1742+316 7=4909），換算為5.06分（1平方公尺= 1公厘=0.3025 坪，1分= 0.0970公頃= 293.4坪），依一般行情每分地 每年租金1萬元計算，被告每月受有4,217元相當租金之 不當得利【計算式：5.06×10000÷12＝4217】。又原 告曾於103年11月28日以律師函，通知被告應於104年2 月28日前返還系爭土地，是原告並請求被告自104年3月 1日起至返還上開系爭土地之日止，按月給付4,217元予 原告。
⒊對於被告抗辯之陳述：
⑴原告否認原告配偶陳深池有與被告口頭約定，同意於 原告未使用系爭2筆土地時出借予被告。退步言，依
被告所辯，兩造間亦係成立附解除條件之使用借貸契 約，解除條件則是「原告有要用到的時間」，現原告 既已請求被告返還系爭2筆土地，解除條件當已成就 ，兩造間之使用借貸契約當已解除，被告自無任何占 有系爭土地之權源，所為抗辯當無理由。嗣被告雖又 辯稱原告之用語係：「該土地是準備以後蓋安養院的 ，只要我還沒用到的時候你都可以使用」云云。惟此 與被告於民事答辯狀所述截然不同，顯係嗣後自知無 理而增加杜撰之詞，當無可採。況訴外人陳深池並非 系爭土地之所有權人，縱陳深池有向被告口頭承諾「 只要我還沒有用到這段時間你都可以使用」云云，陳 深池所為之承諾亦僅屬無權代理，依民法第170條規 定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為， 非經本人承認，對於本人不生效力。」故陳深池與被 告縱有約定，對於原告亦不生效力，被告所辯當無理 由。
⑵證人張文耀雖證稱：原告之配偶陳深池有口頭上同意 借給被告系爭土地等語，但亦證稱：總共為被告整地 三次，三次整的地都是陳深池或伊太太的土地，系爭 土地的整地是第一次等語。惟查，兩造曾於101年7月 2日簽立系爭協議書，約定被告使用範圍為頭汴坑段 173之3至17 3之19地號土地，並不包括系爭2筆土地 。依證人張文耀所證時間先後順序為：①陳深池口頭 同意借給被告系爭二筆土地、②被告找張文耀就系爭 二筆土地整地、③兩造簽立系爭協議書、④被告找張 文耀就173-3至173-19土地整地。既然兩造簽立系爭 協議書在陳深池口頭同意借給被告使用系爭土地之後 ，為何系爭土地並未記載於系爭協議書上？是以，證 人張文耀所證述與一般經驗及論理法則相違，甚或證 人張文耀係受被告誤導而產生誤解。況證人張文耀因 被告整地而多次獲有利益，倘被告可繼續占用系爭土 地，證人張文耀亦有持續獲取利益之可能，所為證詞 難免因為涉及自身利益而有所偏頗，當無足採。 ⑶被告又辯稱：被告因有用電需求故向訴外人陳深池索 取土地權狀影本，陳深池便親自將土地權狀影本送交 被告，可證陳深池有允諾被告使用系爭2筆土地云云 。惟查被告是否持有系爭土地權狀影本與陳深池是否 允諾被告使用系爭土地根本無涉，被告之推論顯然無 據。況依證人陳深池於105年4月21日之證述可知，被 告係以幫陳深池介紹買方購買土地為由，向陳深池騙
得土地權狀影本，陳深池並無同意被告使用申請電力 設備。
⑷被告以臺中市太平區農業用地作農業使用證明書上將 系爭土地記載其上，用以佐證原告有借予其使用之事 ，原告否認之。蓋原告申請農地農用證明時，當然是 將原告所有土地一起申請，且依臺中市太平區公所之 函文，有部分借給被告之土地並未核發，因該部分原 告之土地本來就是農地，上面種有果樹，在借給被告 使用前，原告已申請過農地農用證明。
⒌訴之聲明：①被告應將坐落系爭174地號土地如附圖所 示D2部分面積42平方公尺之網式棚架、D3部分面積41平 方公尺之網式棚架、D4部分面積41平方公尺之網式棚架 、E部分面積15平方公尺之水塔及貨櫃物拆除，及A、B 部分面積1742平方公尺之櫻花樹清除後，將上開A、B部 分所占用土地騰空返還原告。②被告應將坐落系爭174 之2地號土地如附圖所示C部分長度14.4公尺圍籬、D1部 分面積32平方公尺之網式棚架拆除，及A、B部分面積 3167平方公尺之櫻花樹清除後，將上開A、B部分所占用 土地騰空返還原告。③被告應自104年3月1日起至返還 上開土地止，按月給付原告4,217元之相當於租金之不 當得利。④原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告答辯：
⒈被告透過張文耀介紹認識原告之配偶陳深池，陳深池表 示上述土地是登記在原告名下，分割為36筆土地均待售 中，在土地未出售前可供被告使用，陳深池更表示「土 地的使用條件協議書，他都可以代理簽約授權與被告使 用。」嗣於101年7月2日由被告及原告配偶陳深池簽訂 系爭協議書，隔日被告並匯款支付10萬元押金至原告帳 戶。數日後被告與陳深池相約勘查現場，確認被告使用 範圍，途中經過系爭2筆土地，陳深池向被告介紹系爭2 筆土地日後是要自己蓋安養院之用，並不打算出售。被 告乃向陳深池詢問：「這二筆土地是否也可以一併讓我 使用？」陳深池當下表示：「可以啊，只要我還沒用到 這段時間你都可以使用」，此部份係雙方口頭約定，爾 後並無補簽立合約，而系爭土地之使用權，雖係陳深池 與被告間之約定，但凡關於上述土地之出售及使用管理 事宜，均由原告默示授權陳深池處理，故雙方之約定應 具有效力。後被告委請證人張文耀進行土地整平作業， 作業期間陳深池亦有到現場，並向張文耀提出如何整地 ，且曾向張文耀說明系爭2筆土地將來是要自己投資蓋
安養院，在此之前就讓被告使用。
⒉被告與陳深池簽立系爭協議書及經陳深池同意被告使用 系爭2筆土地後，被告因有用電需求，計畫在173之7及 系爭174地號二筆土地上各申請一個電錶（因二處距離 超過500公尺），乃向陳深池表明用途並索取土地權狀 影本以利向電力公司申請電力設備，而幾日後陳深池便 親自將系爭2筆土地所有權狀影本交予被告，後因被告 考量成本僅以173之7地號申請電錶。倘若原告或陳深池 未曾同意被告使用系爭2筆土地，被告何能取得所有權 狀影本，此可證明原告有同意借予被告使用。另參照臺 中市太平區農業用地作農業使用證明書亦將系爭2筆土 地記載其上，因土地上若無農作物，將無法核發農地農 用證明，可證原告有將系爭2筆土地借予被告為農業使 用。次查，原告除提起本件民事訴訟逼迫被告遷離系爭 2筆土地外，另在與被告成立之系爭協議書部分，竟以 偽造文書辨理假買賣及詐欺的手段欲迫使被告遷離原告 上述所有土地，是被告已對原告及陳深池提出詐欺、偽 造文書、背信等告訴。
⒊按意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或 其他習用之方法直接提示其意思之謂，後者乃以其他方 法間接的使人推知其意思（最高法院80年度台上字第14 70號判決參照）。陳深池既與被告約定系爭2筆土地將 來要蓋安養院，只要原告沒用到的時間被告都可以使用 ，則系爭2筆土地借用期間應至「原告要蓋安養院之時 」，原告主張其要使用系爭2筆土地即可解除兩造借貸 契約，顯不合理。又系爭土地附近並無土地租賃情事， 原告主張「依一般行情」計算相當租金之不當得利，並 無根據等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決， 被告願供擔保請准宣告免為假執行，並請准於同年冬季 遷離地上物。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：
⒈系爭2筆土地係反訴被告之配偶陳深池口頭承諾供反訴 原告使用，陳深池向反訴原告介紹系爭土地的範圍時稱 ：「這二筆土地日後是要自己蓋安養院之用的並不打算 出售」等語，反訴原告乃突發奇想向陳深池詢問：「這 二筆土地是否也可以一併讓我使用？」陳深池當下表示 ：「可以啊，只要我還沒用到這段時間你都可以使用」 ，此部份係雙方口頭之約定，爾後並無補簽立合約。如 今反訴被告竟出爾反爾無端提起訴訟，又出言羞辱反訴
原告，反訴原告方決定依法提起本件反訴。
⒉反訴原告就系爭土地已投入開發整地、填土以及為整理 環境常年除草的費用共計25萬元，今卻因反訴被告失信 而將化為烏有，是反訴被告應負擔賠償之責。反訴聲明 ：反訴被告應給付反訴原告12萬5千元（反訴原告請求 反訴被告與陳深池2人給付25萬元，依民法第271條規定 平均分擔為12萬5千元），及自反訴狀繕本送達反訴被 告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告答辯：
反訴原告主張投入開發整地、填土、整理環境除草之費用 共25萬元，但並未舉證證明確有上開支出。況反訴被告並 未同意反訴原告使用系爭2筆土地，反訴原告為遂行其無 權占用，縱有支出，亦與反訴被告無涉。退步言，縱兩造 間確有附解除條件之借貸契約，反訴原告應考慮解除條件 成立之可能性後，再支出相關費用，今因反訴原告思慮未 周，反而要求反訴被告必須負擔伊所支出之費用，當無理 由。並聲明：反訴原告之反訴駁回。如受不利益之判決， 反訴被告願供擔保請准免為假執行。
貳、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下： 一、兩造不爭執之事項：
㈠系爭2筆土地係原告所有。
㈡兩造簽定土地租借協議書，並未記載系爭兩筆土地。 ㈢被告占用系爭174地號土地如附圖編號A、B面積1742平方 公尺，種植櫻花樹；D2、D3、D4搭設網室棚架；E搭設水 塔及貨櫃屋。
㈣被告占用系爭174-2地號土地如附圖編號A、B面積3167平 方公尺，種植櫻花樹；C圍籬長14.4公尺；D1搭設網室棚 架。
㈤原告寄發原證三律師函請求被告於104年2月28日前返還系 爭2筆土地，被告於103年12月3日前收受上開律師函。 二、兩造爭執之事項：
㈠兩造就系爭2筆土地有無成立借用契約？若有成立借用契 約，原告得否於104年2月28日終止該借用契約？ ㈡原告請求被告將不爭執事項三、四地上物清除，並返還上 開土地有無理由？
㈢原告請求被告自104年3月1日起至返還不爭執事項三、四 所示土地之日止，按月給付4217元，有無理由？ ㈣反訴原告請求反訴被告賠償25萬元，有無理由？參、得心證之理由：
一、本訴部分：
㈠原告主張系爭2筆土地為其所有，被告占用系爭174地號土 地如附圖所示A、B（依附圖說明欄A為占用範圍，B為種植 櫻花樹範圍，A、B面積包含D1至D4及E）面積1742平方公 尺種植櫻花，並在上開範圍搭設如附圖所示D2、D3、D4網 室棚架，E水塔及貨櫃屋；被告並占用系爭174之2地號土 地如附圖所示A、B面積3167平方公尺種植櫻花，並在上開 範圍搭設如附圖所示C圍籬、D1網室棚架等情，業據原告 提出系爭2筆土地土地登記謄本為證（見本院卷第9至12頁 ），並經本院會同兩造及臺中市太平地政事務所測量人員 到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及太平地政事務所 繪製之土地複丈成果圖（即附圖）在卷可證（見本院卷第 70至77、81至82頁），堪認原告主張為真實。 ㈡被告占用系爭2筆土地有無占有權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為 原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有 所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗 辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之， 如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度 台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決意旨 參照）。本件系爭2筆土地為原告所有，部分土地現為 被告占用等情為真，已如前述。依上開最高法院判決意 旨，被告自應就占有系爭2筆土地之合法權源負舉證之 責。被告以原告配偶陳深池同意被告使用系爭2筆土地 ，主張兩造間就系爭2筆土地有借用契約關係存在，此 為原告所否認，被告就此有利於己之主張，應負舉證證 明之責。查系爭協議書內並無系爭2筆土地之記載，故 兩造於系爭協議書所約定租借範圍不包含系爭2筆土地 。證人張文耀雖證稱：我在開挖卷內第73頁照片貨櫃屋 （即附圖所示E）所在土地時，被告有說陳深池有答應 這塊土地要界他，陳深池有到現場，陳深池也說他口頭 同意借給被告原告，他2人講上、下兩個台都有借，陳 深池講時沒有表示代理原告同意借給被告，當時陳深池 與被告沒有講土地何時要還等語（見本院卷第110頁） ，依證人張文耀證述內容，僅陳深池係以其個人名義同 意被告使用系爭土地，並未表示其為原告之代理人，而 陳深池並非系爭2筆土地所有權人，其並無管理、處分 系爭2筆土地之權利，故縱陳深池表示將系爭2筆土地借 予被告，此亦無從對抗原告。
⒉又借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者， 貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有 明文。被告辯稱：陳深池與被告約定系爭2筆土地將來 要蓋安養院，只要原告沒用到的時間被告都可以使用， 則系爭2筆土地借用期間應至「原告要蓋安養院之時」 等語，此為原告所否認，被告應就此負舉證責任。而證 人張文耀證稱：陳森池有提過系爭2筆土地將來要做安 養院使用，沒有聽到被告與陳深池談及系爭2筆土地何 時要還等語（見本院卷第110頁背面）。證人張文耀雖 有聽聞陳森池曾表示系爭2筆土地要做安養院使用，但 並未聽聞陳森池與被告約定系爭2筆土地借用期限，是 證人張文耀之證述，顯難證明陳森池與被告間有約定系 爭2筆土地之借用期間。被告所辯原告配偶陳森池與伊 約定借用系爭2筆土地，既無證據足證，自難認為真實 。
被告未能舉證證明陳森池與伊有約定借用期限，亦未能 舉證證明兩造有約定何借貸目的，而依此定其期限，是 縱認兩造就系爭2筆土地有成立借用契約，依民法第470 條第2項規定，原告得隨時請求返還。原告曾於103年11 月28日以律師函通知被告，要求被告於104年2月28日前 將系爭2筆土地回復原狀返還（見本院卷第14至15頁） ，被告已於103年12月3日前收受上開律師函，此為兩造 所不爭執（見不爭執事項⒌），堪認原告於103年12月3 日前，已請求被告於104年2月28日前返還系爭2筆土地 ，是縱認兩造就系爭2筆土地有借用契約，被告自104年 3月1日起即屬無權占用，原告依前揭規定請求被告拆除 地上物，並返還所占用系爭2筆土地之範圍，於法有據 ，應予准許。
⒊原告得請求被告返還無權占用土地所受不當得利數額： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者， 亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則 請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致 他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應 以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號 判例要旨參照）。次按城市地方房屋之年租金，以不 得超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土 地法第97條第1項定有明文。而土地法第97條第1項所
謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必 須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置 、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受 利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法 院68年台上字第371號判例要旨參照）。
⑵原告主張被告占用系爭2筆土地，以每分地每年租金1 萬元計算，被告每月受有4,217元相當租金之不當得 利，被告則認為過高。查系爭2筆土地部分為被告種 植櫻花樹，四周均為樹林，僅能以產業道路對外聯絡 ，業經本院會同兩造至現場履勘，有勘驗筆錄及照片 在卷可證（見本院卷第71至77頁）。本院審酌系爭土 地之坐落位置、四周環境、經濟用途、原告所受損害 等因素，並依土地法第97條第1項之規定，認被告受 有相當租金之利益以系爭2筆土地申報總價年息6％計 算為適當。被告無權占有原告所有系爭2筆土地如附 圖編號A、B（含D1至D4及E）面積共4909平方公尺（ 計算式：1742＋3167＝4909），以每平方公尺申報地 價48元（見本院卷第9頁）年息百分之6計算，每月相 當租金之不當得利為1178元（計算式：4909×48×6 ％12個月＝1178，元以下四捨五入），原告請求被 告應自104年3月1日起至返還附圖編號A、B土地之日 止，按月給付原告1178元，核屬有據。
二、反訴部分：
反訴原告主張系爭2筆土地係陳森池口頭承諾予反訴原告 使用，反訴被告出爾反爾無端起訴請求返還，至反訴原告 受有開發整地、填土、整理環境除草費用共25萬元之損失 ，應由反訴被告賠償等語。惟查，反訴原告主張與其有口 頭承諾者係陳森池，並非反訴被告，依反訴原告主張之事 實，實難認反訴被告對其有何侵權行為，反訴原告請求反 訴被告賠償，即屬無據，應予駁回。
肆、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將坐落系爭 174地號土地如附圖所示D2部分面積42平方公尺、D3部分面 積41平方公尺、D4部分面積41平方公尺之網式棚架，E部分 面積15平方公尺之水塔及貨櫃物拆除，及A、B部分面積1742 平方公尺範圍內之櫻花樹清除後，將上開A、B部分面積1742 平方公尺土地返還原告；被告將坐落系爭174之2地號土地如 附圖所示C部分長度14.4公尺圍籬、D1部分面積32平方公尺 之網式棚架拆除，及A、B部分面積3167平方公尺範圍內之櫻 花樹清除後，將上開A、B部分面積3167平方公尺土地返還原 告；被告自104年3月1日起至返還上開土地止，按月給付原
告1178元之相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。 逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。反訴原告請求反訴 被告給付12萬5千元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許， 應予駁回。
伍、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核 於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴 部分，所為假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。另反 訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併 予駁回。
陸、又原告請求返還土地部分均受勝訴判決，僅不當得利部分金 額遭部分駁回，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本 訴全部訴訟費用，附此敘明。
柒、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述 。
捌、訴訟費用負擔之依據，依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 劉雅玲
附圖：臺中市太平地政事務所土地複丈成果圖（收件日期文號： 104年11月13日土測字第139000號）。