臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第97號
原 告 李文烈
訴訟代理人 陳居亮律師
複 代理人 翁 瑋律師
被 告 詹木雲即中日壓送工程行
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國105 年5 月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告壹拾伍萬肆仟貳佰叁拾肆元，及自民國一百零三年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬肆仟貳佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明為：「被告 應給付原告新臺幣（下同）1,438,736 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」 （見本院卷㈠第4 頁），於起訴狀繕本送達被告後之民國10 4 年7 月6 日言詞辯論期日當庭變更其聲明為：「被告應給 付原告1,424,736 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息」（見本院卷㈠第149 頁）；復於同年8 月24日以民事訴之變更暨準備書㈡狀變更 其聲明為：「被告應給付原告558,438 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」 （見本院卷㈠第187 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 依前開規定，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、原告自95年8 月1 日起受僱於被告擔任土尾或司機之工作， 被告依每日日報表所載工作內容及天數，以日薪2,000 元計 算原告之薪資。嗣於101 年12月11日上午7 時許，原告在被 告工程行前等待被告指派工作時，被告除無端在眾人面前大 聲地以：「原告及林文彬害被告在富宇建設公司『東方之冠 』工地之工作被建設公司扣了工程款」云云喝斥原告及訴外 人林文彬外，更以不堪入耳之言語辱罵原告及林文彬。原告
雖當場否認、反駁，然被告對原告之辯駁置之不理，並當眾 稱原告可以回去了、不用再來上班云云，且於指派完其他工 人工作後不願再指派任何工作予原告，顯有當場解僱原告之 行為。查被告未經預告，且無勞動基準法第11條規定之事由 ，即違法解僱原告，原告遂依法於同年12月13日申請勞資爭 議調解，並於102 年1 月3 日勞資爭議調解會議表示被告無 故解僱原告，請求被告給付101 年12月之工資及資遣費，惟 該次協調不成立。詎被告為脫免其違法解僱之事實，企圖形 塑原告曠工之假象，竟於102 年1 月7 日以存證信函限期原 告在同年月14日回去上班。被告既已於101 年12月11日已有 終止兩造間勞動契約之意思，豈能事後又要求原告回去上班 。且因被告違法終止兩造間之勞動契約，有勞動基準法第14 條第1 項第6 款違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞之行 為，原告因而於102 年1 月3 日勞資爭議調解會議請求被告 給付因違法解僱而生之資遣費，顯有對被告為終止勞動契約 之意思表示，則兩造間勞動契約至少已於102 年1 月3 日經 原告合法終止。原告為求自保，於同年月11日以存證信函重 申原告已依法終止勞動契約之意思表示及被告企圖形塑原告 曠工假象之不良意圖。嗣被告於同年月18日藉詞原告無正當 理由繼續曠工3 日為由寄發存證信函，解除兩造之契約關係 。被告違法解僱原告在先，並經原告依法終止勞動契約，則 被告縱於102 年1 月7 日以存證信函要求原告上班、嗣後再 終止契約，均於法不合。
二、另被告未依法給付原告加班費，而有勞動基準法第14條第1 項第5 款事由；又被告於101 年12月11日上午7 時許以上開 言語辱罵原告，亦該當於同條項第2 款雇主對於勞工施暴行 或有重大侮辱之行為；倘認原告並未於該日終止兩造間之勞 動契約，然其自該日起即未再供給原告任何工作，故被告亦 有同條項第5 款對於按件計酬之勞工不供給充分之工作之情 事。從而，原告自得不經預告依勞動基準法第14條第1 項第 2 、5 、6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，故兩造之勞 動契約業已終止，原告並得依勞動基準法第14條第3 項、第 17條規定，請求被告給付資遣費。
三、關於請求資遣費之計算：
查原告自95年8 月1 日起受雇於被告，迄離職日即102 年1 月3 日止，工作年資計6 年5 月又2 日，即6.42年。原告每 日早上7 時上工，下午5 時收工，中午休息1 小時，每日工 作時數至少為9 小時。依上開工作時數，本應自下午4 時後 開始計算加班時數，然被告於101 年6 月以前均係自下午6 時開始計算加班時數；於101 年6 月以後係自下午5 時開始
計算加班時數。又依原告日薪2,000 元換算為時薪應為 250 元，延長工作時間2 小時內之加班費，每小時應為333 元（ 計算方式：250 ×4/3 ＝333.33，元以下四捨五入），再延 長工作之加班費，每小時應以417 元計算（計算方式：250 ×5/3 ＝416.66，元以下四捨五入）。惟被告101 年7 月前 ，計算加班費時，時薪一律以300 元計算，於101 年7 月之 後，始改以延長工作時間1 小時以內，以150 元計算；再延 長之工作時間僅以每小時300 元計算，顯均不足法定之延長 工時所應給付之標準，而有短少給付加班費之情形，故於計 算被告應給付之資遣費時，自應將被告短少給付之加班費納 入計算。準此，依勞工退休條例第12條規定，被告應給付原 告之資遣費計算如下：
㈠兩造間勞動契約經合法終止日即102 年1 月3 日之前6 個月 薪資：
⒈101 年12月份：7 日薪資14,000元；加班兩小時內之時數共 13小時，加班費4,329 元；加班超過2 小時之時數共4.5 小 時，加班費1,877 元，當月薪資共計20,206元。 ⒉101 年11月份：24.5日薪資49,000元，加班2 小時內之時數 共41小時，加班費13,653元；加班超過2 小時之時數共13小 時，加班費5,421 元，再加上中科獎金2,100 元，當月薪資 共計70,174元。
⒊101 年10月份：23日薪資46,000元，加班2 小時內之時數共 38小時，加班費12,654元；加班超過2 小時之時數共計24.5 小時，加班費10,217元，當月薪資共計68,871元。 ⒋101 年9 月份：24日薪資48,000元，加班2 小時內之時數共 40小時，加班費13,320元；加班超過2 小時之時數共計15小 時，加班費6,255 元，當月薪資共計67,575元。 ⒌101 年8 月份：23日薪資46,000元，加班2 小時內之時數共 38小時，加班費12,654元；加班超過2 小時之時數共計19. 5小時，加班費8,132 元，當月薪資共計66,786元。 ⒍101 年7 月份：27.5日薪資55,000元，加班2 小時內之時數 共48小時，加班費15,984元；加班超過2 小時之時數共計32 .5小時，加班費13,553元，當月薪資共計84,537元。 綜上，原告於勞動契約終止前6 個月之薪資總額為378,149 元。
㈡月平均工資：
兩造間勞動契約經合法終止日即102 年1 月3 日之前6 個月 之薪資總額為378,149 元，總日數為184 日，則日平均工資 為2,055 元（計算方式：378149184 ＝2055），月平均工 資為61,650元（計算方式：205530＝61650 ）。
㈢原告得請求之資遣費：
原告之工作年資為6.42年，得向被告請求之資遣費為197,89 7 元（計算方式：61650 2 6.42＝197897）。四、關於請求被告短付之加班費部分：
原告每日之工作時間為早上8 時至下午5 時或5 時之後，每 日工作時數均超過8 小時，惟被告並未依勞動基準法第30條 第1 、2 項、第24條規定給付原告加班費，原告爰依薪資袋 、薪資條上有關「上班天數」（即日薪2,000 元乘上之基數 ）及「加班時數」（即加班費每小時300 元乘上之基數）計 算，並乘上依法應按1.33或1.66調整之倍數，以計算被告短 給之加班費。基此，被告自95年8 月份起至101 年12月份止 共計短少給付加班費344,541 元（計算方式詳如附件所示） 。
五、關於請求被告給付喪假期間工資部分：
原告之父李金柱於100 年2 月25日死亡，惟被告並未依勞工 請假規則第3 條第1 項規定，給付原告喪假期間8 日，依每 日2,000 元計算之工資，被告短少給付原告喪假期間工資共 計16,000元（計算方式：20008 ＝16000 ）。六、綜上，被告共應給付原告558,438 元（計算方式：197897＋ 344541＋16000 ＝558438）等語。並聲明：㈠被告應給付原 告558,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
七、對被告抗辯之陳述：
㈠原告曾於訴外人林文彬訴請被告給付資遣費事件（102 年度 勞訴字第43號）鈞院言詞辯論期日到庭證稱曾任職於被告工 程行，主要擔任壓送車司機，少部分作管尾之工作；與被告 為僱傭關係，每日均由被告統一分派工作，工作時間於95年 間起是早上7 時至下午6 時，至101 年7 月間以後改為早上 7 時至下午5 時，所有員工均是按日計酬，月結一次，次月 10日領薪等語，顯見原告確實於一定期間內依照被告之指示 ，從事一定種類之工作，且原告提供勞務之時間長達6 年餘 ，具有繼續性及從屬性，故兩造間應為僱傭關係。被告不曾 以承攬之方式與原告訂約，被告辯稱由原告找人施作工程、 工資由原告負擔云云，均不實在，原告並無指揮其他員工之 權利。
㈡被告為減少之保費負擔，於原告任職期間，不願負擔原告之 保險費，而未曾幫原告投保勞工保險，已有違勞工保險條例 第10條規定；更為逃避稅捐之故，以不派工作並解僱相逼， 要求原告簽署承攬契約書，原告不得已只好勉強從之，兩造
均知該承攬契約書所載之內容並非事實，否則被告也不須持 續按月發放薪資予原告，原告也不須每日早上7 時前往被告 工程行，等待被告分派工作。縱使兩造有簽定承攬契約書， 惟兩造間之契約關係，應依民法第87條隱藏行為之規定，回 歸「僱傭關係」予以認定，始符事實。
㈢被告辯稱原告所提出被告短付加班費之附件並無計算之依據 云云，惟查，原告均係依據薪資單所載資訊為加班費之計算 。而薪資單乃由被告製作並於各月發薪日交予原告，故應屬 加班時數之最佳證明。又原告以上計算方式，係將被告少算 之加班時數，平均在當月各上班天數中，且均係自加班費最 低倍數1.33倍開始計算。若原告當月加班時數並非平均分散 ，被告勢必要付出更多之加班費用。
㈣原告提出之薪資明細均係由被告之會計人員製作，並交付予 原告作為薪資給付之憑據，且原告亦保留正本供參，並無任 何偽造或變造之可能。又原告薪資袋及薪資明細之格式內容 均、與證人林文彬自被告領取者均大致相符，被告既未於林 文彬訴請給付資遣費事件爭執薪資單之真正，卻故意抗辯原 告所提出101 年7 月至同年12月薪資明細乃原告自行填寫， 又辯稱資料已經遺失無法計算云云，而無法舉證證明101 年 7 月至同年12月之薪資明細究有何不實之處，被告所辯尚無 可採。再者，101 年7 月至同年12月薪資條大部分係由背面 已利用過之回收紙製成，且其上載有「借支」、「香煙」、 「扣繳」與「團保自付額」等扣款金額，衡情與一般偽造、 變造之情形不符，原告若要偽造、變造，根本無須使用回收 紙，亦無須記載扣款事項，否則無異是增加偽造、變造之困 難程度，亦減少得請求之金額。更有甚者，據原告提出之10 1 年8 月份、11月份及12月份員工日報表，其上清楚記載每 日工作行程、內容與加班時數等資訊，與被告製作、交付之 薪資單上「上班天數」與「加班時數」相符，顯見101 年7 月至同年12月之薪資明細確實均為真正。
㈤被告辯稱原告未告知其父死亡、要請喪假之事云云，並非事 實，原告當時確實有請喪假，公司其他同事也知道此事。貳、被告則以：
一、兩造自95年8 月至100 年12月間係以口頭訂立承攬契約，嗣 於101 年1 月1 日始簽立書面承攬契約，可知兩造間始終皆 為承攬關係。被告係視原告完成工地進度並經被告驗收後， 始支付原告承攬報酬，故被告對原告並無指揮監督與考核之 權利，被告從事壓送工程，承攬之工地、工作皆須與水泥廠 之水泥車配合，到工地施作之時間均不固定，原告所稱之工 作時間狀況於工程施作實務極不合理，被告均否認之。且由
被告寄給原告之存證信函觀之，被告要求原告於102 年1 月 14日返回被告工程行繼續工作，但原告屆期並未返回被告工 程行工作，被告始再寄發存證信函通知原告解除與原告之契 約關係，故兩造間為承攬之法律關係，然無論係原告或被告 解除契約，均無勞動基準法資遣費、加班費和給付喪假工資 規定之適用。如鈞院認兩造間為勞動契約，則原告確有於10 3 年1 月3 日勞資爭議調解會議中對被告為終止兩造勞動契 約之意思表示。
二、原告主張被告有勞動基準法第14條第1 項第2 、6 款之行為 ，而以口頭終止勞動契約，然原告卻未說明被告所為重大侮 辱行為為何？亦未說明兩造簽訂之承攬契約，為何適用勞動 基準法第14條第1 項第6 款規定？且依該規定，又有30日之 除斥期間；原告復未說明被告違反勞動基準法第14條第1 項 第5 款規定之具體事實為何？又兩造雖對契約終止之時間點 主張不同，惟因兩造間為承攬契約，故結果相同，原告並無 勞動基準法之適用，自無資遣費之請求權。
三、因原告不願被扣所得稅，亦不願讓被告報稅，故原告可以實 領每日工作所得，且原告為自營業者，至今都是自己到職業 公會投保勞健保。又原告承攬工程都是實支實領，沒有加班 費，原告亦未固定前來上班。就原告主張之加班費部分，其 所製作之附表並無計算依據，且其所提出之日報表，係於起 訴後許久始提出，顯為臨訟杜撰之資料，其上所載之期間10 1 年8 月至同年12月，為兩造承攬契約書約定之承攬期間， 被告究竟有無可能令原告於承攬期間書寫該資料，不無疑義 。被告亦否認原告提出薪資袋等資料之真正，此應為原告自 行製作，無法證明係被告提供，被告不可能明知兩造間為承 攬關係，還製作薪資單給原告。且被告當初已依與原告之口 頭約定計算薪資之方式，原告事後亦無異議，足見被告所述 為真，被告無法認同原告自行計算之加班費數額。若原告所 言當時工程款未完全給付予原告屬實，為何原告當時未表示 意見，猶願繼續施作後續工程，可見原告之主張並非真實且 不合理。又若鈞院認被告應給付原告之加班費有短少，被告 對原告主張短少給付加班費之時數亦有意見，原告加班之時 數亦無如此多。
四、有關喪假期間之工資補償部分，被告知悉原告父親過世之事 ，但不清楚原告請喪假之時間等語資為抗辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
叁、得心證之理由：
一、原告主張其自95年8 月1 日起受僱於被告，擔任土尾或司機
之工作等情，而被告對於原告在被告處工作之起始點並不爭 執，惟否認兩造間有僱傭關係，並以：兩造間為承攬契約， 且於101 年1 月1 日簽立書面承攬契約等語置辯，並提出承 攬契約書為證（見本院卷㈠第79、80頁）。經查： ㈠按勞動基準法第2 條第6 款規定，約定勞雇間之契約為勞動 契約，據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之 ，是亦未以僱傭契約為限。復按勞動基準法所規定之勞動契 約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業 上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工 與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受僱人 在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之 義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即 受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人 之目的而勞動。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系 ，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度 臺上字第2630號判決意旨參照）。次稱僱傭者，謂當事人約 定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報 酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第48 2 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定 之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提 供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭 契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內， 應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供 勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則 以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成 一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與 數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（ 最高法院94年度臺上字第573 號判決意旨）。又基於保護勞 工之立場，一般就勞動契約關係之成立，應從寬認定，苟具 備部分從屬性，縱有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（ 最高法院81年度臺上字第347 號判決意旨參照）。揆諸上開 說明，兩造間契約，究係屬民法之承攬契約，抑或屬勞動基 準法第2 條第6 款所稱之勞動契約，仍應依其勞務本質，是 否具有從屬性而定。又按原告對於自己主張之事實已盡證明 之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者 ，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任 分擔之原則（最高法院99年度臺上字第483 號裁判參照）。 ㈡觀諸被告所提出之承攬契約書固載明原告為承攬人，被告為 發包人，因被告擬轉包部分工程予原告承攬，兩造因而訂立
該契約書等語，惟該契約書第2 條關於承攬工程名稱部分， 係記載：「如附表所示」等語，然被告所提出之契約書並無 任何附表，且經本院命被告補正該契約書之附表，被告則陳 稱已找不到等語（見本院卷㈠第150 頁），是被告所提出之 承攬契約書既不完整，而所缺漏的復為該契約之重要內容， 是該承攬契約書自難作為兩造間之契約性質為承攬之有利證 明。
㈡證人即被告之配偶鄭椒繁於本院105 年2 月22日言詞辯論時 證述：「（問：是否有受僱於被告？）沒有，我只是偶而會 去幫忙。」、「（問：是否在中日壓送工程行工作？）沒有 。」、「…我在中日壓送工程行是幫忙的性質，工程行有另 外請會計，總共有三位，有林俞廷、柯怡安、陳姿羽。」、 「被告如果沒有空就會叫我幫忙，叫我幫他發薪水。」、「 （問：請了多少員工？）不一定。我們是有欠人才會叫人來 做，有工作的時候才找人來做，完全沒有固定的人員，有時 候也會找不到人。」、「（問：被告有雇用他人從事工作？ ）會請人來做，用承攬方式。」、「（問：請敘述如何以承 攬方式找人來工作？）因為我們跟工人有簽定承攬契約，工 作內容都是被告跟工人自己講的。」、「（問：原告是否曾 經在被告之商號工作過？）有承攬工程。」、「（問：時間 ？）有工作才會叫他來做，沒有固定時間。」、「（問：承 攬內容？）混凝土灌漿。」、「（問：原告的工作內容就是 混凝土灌漿？）我們的工作內容就是如此。」（見本院卷㈡ 第5 頁背面至第6 頁背面），固證述兩造間為承攬關係等語 。惟查，證人鄭椒繁另證稱：「（提供勞務者，薪水計算方 式有無不同？）都是工人提供工作時間、日數的資料給被告 ，被告交代會計跟工程行紀錄的資料核對，該資料也是由會 計製作，核對之後，如果沒有問題，就會把錢給工人。我只 有幫忙發薪水給工人。每個工人因為他包的工作內容不同， 所以薪水會不同，也沒有時間性，出門就是把工作做完。」 、「（問：原告是否要獨立將混凝土灌漿完成？）不是，要 幾個人一起做。」、「（問：那幾個人與原告何關係？）就 像雇用師傅一樣，都是被告雇用。」、「（問：這幾個人如 何協調工作？）都是跟被告講好的。」、「（問：工程行是 否會同時做幾個工地？）不一定，也有可能一天在好幾個工 地做。」、「（問：原告今日跟明日工作的工地是否有可能 不同？）有可能。」、「（問：原告是否知道明日要去工作 的工地？）應該事先不知道，都是要看被告排工作。」、「 （問：原告如何知悉今日要去何工地工作？）當天早上才會 派他們去，也不一定每天有工作。」等語（見本院卷第6 頁
背面至第7 頁背面）；另證人即亦曾受雇於被告之林文彬於 本院104 年7 月6 日言詞辯論期日證述：「（問：原告之工 作內容？）我剛去的時候，原告是司機，駕駛壓送車到工地 ，後來被告叫原告去做土尾，如果司機有缺人時，又臨時叫 原告去當司機，原告駕駛的壓送車是被告所有。」、「（問 ：原告至離職前，工作內容或方式有無變更過？）只有司機 跟土尾的職務變更而已，其他都沒有變更。」、「（問：原 告工作時是否須服從被告指揮？）要，包括要去哪個工地， 如果工地工程提早結束，就要通知被告，被告會再指示到另 個工地去，被告也會到工地去巡視。」（見本院卷㈠第151 頁正反面），足證原告於在被告處工作，其工作地點是由被 告每日分派，是負責土尾或司機工作亦受被告之指示；請領 薪資之數額，係以原告提供勞動力之多寡，按日計酬，而非 以工程完成情形給付報酬；且由證人鄭椒繁證述與原告共同 從事混凝土灌漿工作者，均是被告所雇用，工作是由被告分 配等情，益證兩造間之契約具有人格上、經濟上、組織上之 從屬性，則兩造所訂之契約係屬僱傭契約而非承攬契約甚明 。被告抗辯兩造間之契約為承攬契約，實無足採。原告此部 分主張應堪信為真實。
二、關於原告請求被告給付短付之加班費部分： ㈠請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號 判例要旨參照）。原告主張自95年8 月1 日起至離職為止， 每一實際上班日均有延長工時之情事，而得請求被告給付加 班費等情，為被告所否認，依上開說明，原告自應就確有加 班之事實為舉證。
㈡原告固提出薪資袋、公司薪資收據、工資明細、薪資收據為 證（見本院卷㈠第19至57頁為證），惟被告否認該薪資袋、 工資明細、薪資收據之真正。證人林文彬雖於上開言詞辯論 期日證述：原告提出之薪資袋、公司薪金收據與伊從被告處 取得者相同云云（見本院卷第153 頁背面），然其就原告提 出之上開資料上所載「司機」、「行動」、「遲到金額」、 「遲到金額6/25、20000 」、「司機津貼」、「行動津貼」 、「責任津貼」、「職務津貼」、「洗車津貼」、「薪資津 貼」、「出車補支出7/6 、20000 」為何意，均稱不清楚等 語（見本院卷㈠第152 頁背面），倘若原告所提出之薪資袋 等資料，與證人林文彬自被告處所取得之形式相符，則證人 林文彬何以不知薪資袋等資料上所載應支金額、應扣金額之
意義；況原告提出之薪資袋，乃市面上能輕易購得之物，非 被告所特別製作，至於工資明細、公司薪資收據，亦非不得 以電腦設備自行製作，是縱認原告提出之薪資袋、工資明細 、薪資收據，形式上格式與證人林文彬自被告取得之相同， 亦難認其即為被告所製作。
㈢原告雖又提出其自行記載之員工日報表為證（見本院卷㈠第 198 至200 頁），然被告否認其內容之真正。經查，證人鄭 椒繁於本院另案林文彬訴請給付資遣費事件（案號：102 年 度勞訴字第43號，下稱林文彬訴請給付資遣費事件）言詞辯 論時證述：「…原告（按指林文彬，下同）的工作時間是由 原告自己紀錄，工程行這邊由我紀錄，月結領薪水的時候， 雙方再互相核對有無一致。原告在工程行工作期間，原告紀 錄的工作時間與我紀錄的大致都相同，只有少部分不同，遇 到不一樣的時候，就以我的紀錄為準，因為差距都不多，所 以原告也都沒有表示反對」、「（問：有無看過原證五至原 證五－五、原證十之資料？【提示本院卷第25至41、105 至 164 頁】都是原告自己做的紀錄，我做的紀錄工程行只保留 最近1 年的紀錄。」等語（見本院卷第183 頁），足見依被 告於其受僱人結算加班費之方式，雖先比對受僱人與證人鄭 椒繁各自所製作紀錄，但最終仍以證人鄭椒繁所製作之紀錄 為準，而非以受僱人所製作之日報表或工作表紀錄為給付加 班費之依據，是原告提出之日報表或工作表紀錄，尚不足以 證明被告有短付加班費之事實。而被告雖不否認原告提出之 上開日報表形式之真正，然否認其實質內容之真正，則該日 報表所載是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，原 告仍應就上開日報表所載內容為真，提出佐證以實其說。惟 原告就此並未能再行舉證證明之，自難認上開日報表所載內 容屬實。
㈣按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形 。此項簿卡應保存1 年，勞動基準法第30條第5 項固有明定 。查原告雖請求被告提出有司機填寫之「每日載送工人人數 、每日前往工地現場、以及收工時間」等資訊之表單，然該 等表單應屬被告就其承攬工程施作情形所為之紀錄，尚非屬 勞動基準法第7 條所指之勞工簽到簿或出勤卡。其次，原告 係請求被告給付95年8 月1 日起至102 年1 月3 日離職前之 加班費，然原告於103 年8 月1 日始提起本件訴訟，於104 年4 月29日始具狀聲請命被告提出上開資料（見本院卷㈠第 138 、142 頁）。故縱認該等資料屬勞工簽到簿或出勤卡之 性質，然至原告起訴時，早已逾法定1 年之保存期限，是被 告縱未提出，亦難為有利於原告之認定，原告仍應就其主張
前開期間有延長工時加班之事實，負舉證責任。然原告並未 提出其他事證證明之，則原告請求被告給付加班費，尚屬無 據。
三、關於原告請求資遣費部分：
㈠原告主張被告於101 年12月11日當眾大聲喝斥因原告害被告 遭建設公司扣罰工程款云云，並以不堪入耳之言語辱罵原告 ，同時向原告表示不用來上班了，而違法終止兩造之勞動契 約；被告復有積欠加班費、對於按件計酬之勞工不供給充分 之工作情事，已該當勞動基準法第14條第1 項第第2 、5 、 6 款之事由，故其於102 年1 月3 日勞資爭議調解會議中， 表明被告應給付資遣費，當已有對被告為終止勞動契約之意 思表示，故被告依法應給付資遣費等情，而被告對原告有於 102 年1 月3 日向被告為終止勞動契約之意思表示並不爭執 ，惟否認有於101 年12月11日對原告為終止勞動契約之意思 表示及辱罵原告、積欠加班費、不供給原告充分工作等事實 ，並以前詞置辯。
㈡按於不定期之勞動契約中，雇主除勞動基準法第11條、第12 條規定之各款情形外，不得任意單方終止勞動契約即單方解 僱勞工，其中雇主如主張依勞動基準法前揭法條規定解僱勞 工者，並必須表明其解僱之理由，用以決定是否應給付勞工 資遣費及事先預告或給付預告期間工資，另雇主如主張依勞 動基準法第12條第1 項各款規定不經預告解僱勞工，亦須表 明其所據解僱之理由，方得以判定其是否有於同條第2 項規 定之期間內行使解僱勞工之權利，倘若雇主僅對勞工為解僱 之意思表示，而未表明其解僱之理由，自不符合前揭法條之 規定，而不生單方解僱勞工而使雙方間勞動契約消滅之效果 （最高法院94年度臺上字第1911號民事判決意旨可參）。查 被告雖否認其於101 年12月11日有向原告為終止勞動契約之 意思表示，然證人林文彬於本院104 年7 月6 日言詞辯論期 日證述：伊與原告同時被解僱，因為被告說伊等害他在別的 工地被扣錢，但那次與伊等無關等語（見本院卷㈠第150 頁 背面），被告雖否認證人林文彬所述內容，然其陳稱：伊並 未同時將證人林文彬與原告同時辭退，伊將原告辭退時，證 人林文彬並不在場等語（見本院卷㈠第154 頁），足見被告 確實有解僱原告之事實。雖被告曾於102 年1 月18日以大里 郵局大里存證號碼15號存證信函以原告無故不返回工作，而 違反勞動基準法第12條第1 項第6 款及民法相關規定為由， 向原告為解除（應為終止）契約之意思表示等情，有上開存 證信函附卷可證（見本院卷㈠第18頁）。惟查，被告於本院 104 年11月4 日言詞辯論期日陳稱：伊已經忘記在同年7 月
6 日言詞辯論期日所稱將原告辭退之時間為何，伊根本未將 原告辭退，之後是原告自己未前來工作，後來因為原告去申 請勞資爭議調解，人家教我要寄存證信函給原告等語（見本 院卷㈠第208 頁背面），足見被告於本院104 年7 月6 日言 詞辯論期日所稱將原告解僱之時間，應非指以上開存證信函 向原告為終止契約意思表示之時，而係原告所主張之101 年 12月11日。準此，原告主張被告有於該日為終止勞動契約之 意思表示，應堪信為真實。而被告又未抗辯其於101 年12月 11日係基於勞動基準法之相關規定終止兩造間之勞動契約， 則其無正當理由，逕對原告終止勞動契約，自難認為合法。 ㈢次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款 定有明文。復按勞工依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止 契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同條第2 項 亦有明定。又勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之 具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害 勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工 如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞 時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時 表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契 約是否合法之依據。查被告於101 年12月11日向原告為終止 勞動契約之意思表示，並不合法，已如前述，而被告違法解 雇之舉，自已違反勞動契約、勞工法令，而有損害原告權益 之虞，原告於知悉其情事後，於30日內之102 年1 月3 日於 勞資爭議調解時，向被告為終止勞動契約之意思表示，並請 求被告給付資遣費，則原告主張其依勞動基準法第14條第 1 項第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契 約於102 年1 月3 日終止等情，洵屬有據。
㈣按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相 當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個 月計，勞動基準法第17條第1 項定有明文。又上開規定，於 依勞動基準法第14條規定終止契約時準用之，同法第14條第 4 項亦有明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度 者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法 第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以 比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基
準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文 。查原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間 勞動契約，核係合法，已如上述，則其依前開規定，請求被 告給付資遣費，自屬有據。原告係於95年8 月20日到職，至 102 年1 月3 日終止勞動契約，其資遣年資為6 年5 個月又 2 日，依勞工退休金新制計算資遣基數為3 又744 分之157 【計算方式：6 ＋（5 ＋2/31) ÷12）÷2 】。 ㈤按「所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之 金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式 計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數 所得金額百分之60者，以百分之60計。」，勞動基準法第 2 條第4 款定有明文。又依勞動基準法第2 條第4 款前段規定 ，平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額 ，除以該期間之總日數所得金額。而勞動基準法施行細則第 2 條第1 款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不 列入計算平均工資。再依內政部74年4 月26日（74）台內勞 字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號 函所示，勞動基準法第2 條第4 款平均工資定義，所稱「6