臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第498號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳允馨
選任辯護人 陳思成律師
韓國銓律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第7552號、105年度毒偵字第936號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號1所示之物，沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一編號1所示之物，沒收；扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「大牌」）明知海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有 ；甲基安非他命則屬同條項第2款所管制之第二級毒品，非 經許可，亦不得持有、販賣，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國10 5年2月25日凌晨1時許，先以其使用之行動電話門號0000000 000號，與賴曉君聯絡，復於同日凌晨1時14分許，在臺中市 大里區之國立中興大學附設中學附近，由賴曉君進入甲○○ 駕駛之車輛後，甲○○即在車內以新臺幣（下同）6,000元 之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不 詳）予賴曉君，並當場收取價金，完成交易。
㈡基於持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之犯意，於105 年3月16日凌晨4時前之某時許，向其上手即綽號「阿華」之 人，購買扣案如附表一編號2所示之合計純質淨重達10公克 以上之第一級毒品海洛因而持有之。
㈢嗣經警執行通訊監察後，於105年3月16日下午1時10分許， 在臺中市○區○○路000號12樓之11處所，將甲○○拘提到 案，並扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指 揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結 前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院移審訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵卷第78頁，本院卷第18頁背面 至第19頁、第41頁背面、第59頁背面），核與證人即購毒者 賴曉君於警詢時及偵查中之證述情節均大致相符（見警卷第 68至75頁，偵卷第27至28頁），復有被告所持用之門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第79頁） ，並有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月2日鑑定書及 衛生福利部草屯療養院105年3月21日鑑驗書附卷（見毒偵卷 第28至29頁，本院卷第38頁）及如附表一所示之物扣案為憑 。足認被告之任意性自白俱有相當之證據相佐，核均與事實 相符，已堪是認。
二、又被告就其所涉販賣毒品部分，已於本院移審訊問時自承： 販賣第二級毒品是賺取量差，以供自己施用等語（見本院卷 第19頁），足證被告確有從中賺取量差以牟利之意圖，主觀 上確實係基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意無訛。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定， 俱應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條 第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。惟一犯罪行 為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應 先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定 適用之法律。是若行為人明知甲基安非他命為藥事法所規定 之禁藥而販賣予他人者，除應成立毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成修正前藥事 法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律 可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販 賣禁藥、偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科
新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。經比較後，就 販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定 本刑，均較修正前藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重 。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告如犯罪事實欄一 ㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品 危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
二、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一㈡所示之行為 ，則係犯同條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公 克以上罪。而被告於販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為 ，為上揭販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為 上開販賣第二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上 等犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、被告前於95年間，因持有毒品案件，經本院以95年度易字23 53號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月15 日確定（下稱第1案）；又因販賣毒品、轉讓毒品等案件， 經本院以95年度訴字第3493號判決判處有期徒刑8年6月、1 年6月、1年；提起上訴後，嗣經臺灣高等法院臺中分院96年 度上訴字第1692號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑8年6 月、1年6月（減為9月）、1年（減為6月）；復經被告上訴 後，最高法院97年度台上字第914號判決將販賣毒品部分撤 銷發回，轉讓毒品部分則駁回上訴而確定；臺灣高等法院臺 中分院97年度上更㈠字第128號判決就販賣毒品部分改判處 有期徒刑7年4月；最高法院復以97年度台上字第3843號判決 駁回被告上訴而確定（下稱第2案）。其中第1案及第2案轉 讓毒品部分，經臺灣高等法院臺中分院97年度聲字第728號 裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，並與販賣毒品部分接續 執行，於103年1月16日縮短刑期假釋出監，而於104年7月13 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等 法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第5至14頁）。是被告 於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、被告於偵審時就所犯如犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒 品之犯罪事實均坦認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告固曾於警、偵時供 出其毒品來源為綽號「阿華」、「阿宗」之人，然經本院向 臺中地檢署檢察官查詢有無因被告供出其上手，因而查獲之 情事，經該署檢察官補充理由書說明略以：被告雖供稱其毒 品來源為綽號「阿宗」與「阿華」之成年男子，然因無真實 姓名與具體聯絡方式可供追查，故未能查獲等情，有該署檢 察官105年5月25日補充理由書附卷可佐（見本院卷第62頁） 。故本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、而被告本案涉犯之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」 ，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量 刑之區間；且被告因自白販賣第二級毒品罪，本院已依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其法定刑，是本院認如 依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性及 比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫 恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地 ，辯護人此部分之主張，委難採取，併此陳明。七、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不 容而嚴格取締，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，鋌而走險販毒予他人，提供他人施用毒品之管道 ，戕害他人身心健康；惟念其販賣對象僅證人賴曉君1人、 次數亦僅1次，實際販賣價額為6,000元，且自承與證人賴曉 君間前為男女朋友關係，因念及故舊情誼始為本案犯行；且 其犯後始終坦認犯行，態度尚可；又其持有毒品部分，不但 戕害個人身心健康，對於社會治安亦有相當程度之潛在危害 ，併酌以其持有之毒品數量，兼衡其為高職肄業、家境小康 （見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢問人欄之記載） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。八、沒收部分：
毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用 之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法 沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知
（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第2331號 判決意旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當 場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始 與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正 常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年 度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。茲查： ㈠被告如犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，已收取6,000元之價金，雖未扣案，然無證據證明已 不存在，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得 之財物，仍應依同條例第19條第1項之規定，於被告所犯上 開罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項 之規定，應以其財產抵償之。
㈡扣案如附表一編號1所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，並與證人即購毒 者賴曉君聯繫，供作本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開罪刑項下宣 告沒收。
㈢扣案如附表一編號2所示毒品，均為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所示之第一級毒品，不問屬於犯人與否，俱應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之； 又盛裝上開扣案第一級毒品之包裝袋，因均與其內所盛裝之 毒品沾染而難以完全析離，應與其所盛裝之毒品視為整體， 而與毒品併予依法宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損之海洛因既 已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈣扣案如附表二編號1至3所示之物，雖均為被告所有，惟無證 據證明與本案之販賣毒品或持有毒品等犯行有關，爰均不為 沒收之諭知，附此敘明。
乙、不另為不受理之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯 意，於105年3月16日凌晨4時許，在臺中市○區○○路000號 12樓之11住處，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒 品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項 之施用第一級毒品罪等語。
二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有 明文。次按87年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例 第20條、第23條之規定，施用第一、二級毒品者，以施用者 係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑 事處遇程序，規定犯施用第一、二級毒品罪之被告或少年，
經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴 追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯 者，依法追訴或裁定交付審理，至於觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，5年後再犯者，亦適用以保安處分代替刑 事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者 ，具「病患性犯人」之特質，故對初犯者，以送觀察、勒戒 ，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者， 因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果， 足以戒除其毒癮，故仍適用以保安處分代替刑事訴追程序。 倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、 二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年 內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序 之規定（最高法院101年度台非字第73號判決意旨可資參照 ）。是以，施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，毒品危 害防制條例因此設有觀察、勒戒之保安處分以戒除其身癮， 若結果認有繼續施用毒品之傾向，可進一步藉由強制戒治以 戒除其心癮等治療程序，則經觀察、勒戒或強制戒治5年後 始再犯施用毒品者，因上開治療程序已足以遮斷毒癮之治療 效果，毋須對之追訴處罰，僅就實施觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢後，仍於5年內再犯施用毒品者，因其再犯率甚高 ，方應依法追訴，此即毒品危害防制條例第23條第2項所定 之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪之情形，茍未經依法執行法院裁定之觀察勒戒或強制 戒治處分完畢5年內再犯，檢察官逕行提起公訴，即與毒品 危害防制條例第23條第2項所定之「觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符 ，其起訴違背程序，揆諸上開說明，法院即應依刑事訴訟法 第303條第1款諭知不受理之判決。
三、經查，被告前於95年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品傾向，而令入戒治處所施以強制戒治 ，並於96年9月13日因認無繼續執行之必要，停止處分釋放 出所而執行完畢，並由臺中地檢署檢察官於96年10月8日以9 6年度戒毒偵字第197號為不起訴處分確定。而被告自上開觀 察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，未曾再因施用毒品經送 觀察、勒戒、強制戒治或起訴判刑之前科紀錄，有上開不起 訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀
錄表在卷可稽（見偵卷第3至9頁，本院卷第5至14頁），是 被告於經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5年內，未曾再 犯施用毒品罪，合於「5年後再犯」規定。然被告本件施用 毒品之犯罪時間，距離前次觀察、勒戒執行完畢之時間，已 逾5年，顯見前次觀察、勒戒已收遮斷毒癮之效果。揆諸上 開說明，檢察官即應依同條例第20條之規定，聲請法院裁定 送觀察、勒戒，惟本件檢察官逕行起訴，其起訴程序顯屬違 背規定，且無從補正，依上開說明，此部分本應為公訴不受 理之諭知，惟此部分與被告前揭業經論罪科刑之犯罪事實欄 一㈡所示之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行間， 係高、低度行為吸收關係之實質上一罪，爰不另為不受理之 諭知。
丙、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於105年3月16日凌晨4時許，在臺中市○區 ○○路000號12樓之11住處，以將甲基安非他命放入玻璃球 燒烤，吸食其所產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪等語。
二、查被告有如前開理由欄乙、三所示，經觀察、勒戒、強制戒 治之前科紀錄，是被告於經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢 後之5年內，未曾再犯施用毒品罪，已合於「5年後再犯」規 定，業如前述。而其被告本件施用毒品之犯罪時間，距離前 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之時間，既已逾5年，是 依前揭規定及說明（見理由欄乙、二所示），檢察官即應依 同條例第20條之規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟本件 檢察官逕行起訴，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正， 爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬───┬─────────────────┐ │編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │所有人│ 備 註 │
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│ 1. │SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含門│甲○○│ │
│ │號0000000000號SIM卡1張）。 │ │ │
├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤
│ 2. │海洛因9包。 │甲○○│法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月│
│ │ │ │2日調科壹字第00000000000號鑑定書。│
│ │ │ │①碎塊8包（編號1至8） │
│ │ │ │ 送驗數量：16.65公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：16.63公克（淨重） │
│ │ │ │②粉末1包（編號9） │
│ │ │ │ 送驗數量：0.73公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：0.72公克（淨重） │
│ │ │ │含袋總重20公克，純質淨重共13.3327 │
│ │ │ │公克。 │
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附表二：
┌──┬───────────────┬───┬─────────────────┐ │編號│ 物 品 名 稱 及 數 量 │所有人│ 備 註 │
├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤
│ 1. │行動電話1支（含0000000000號SIM│甲○○│ │
│ │卡1張）。 │ │ │
├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤
│ 2. │甲基安非他命4包。 │甲○○│衛生福利部草屯療養院105年3月21日草│
│ │ │ │療鑑字第0000000000號鑑驗書。 │
│ │ │ │ ①送驗數量：0.9257公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：0.9208公克（淨重） │
│ │ │ │ ②送驗數量：3.3890公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：3.3787公克（淨重） │
│ │ │ │ ③送驗數量：3.4306公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：3.4169公克（淨重） │
│ │ │ │ ④送驗數量：3.3823公克（淨重） │
│ │ │ │ 驗餘數量：3.3662公克（淨重） │
├──┼───────────────┼───┼─────────────────┤ │ 3. │玻璃球吸食器1個。 │甲○○│ │
│ │ │ │ │
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