臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第510號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 莊庭維
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第
28994號)，經被告自白犯罪(105年度審訴字第325號)，本院合議
庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如
下：
主 文
莊庭維明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之研磨卡片壹張、K盤壹個均沒收。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，除引用附件檢察官起訴書之記 載外，茲補充如下：
(一)犯罪事實部分：
1.犯罪事實欄一第1行補充「莊庭維前於民國103年間因傷害 案件，經本院以103年度簡字第365號判處有期徒刑2月確 定，於104年3月20日易服社會勞動改易科罰金執行完畢」 。
2.犯罪事實欄一第16至18行原記載「當場查扣愷他命結晶2 罐(含罐合計毛重12.95公克)、Ｋ盤及研磨卡片1張等物」 ，更正為「當場扣得其所有供給施用之愷他命結晶2罐(含 罐總毛重12.95公克，驗餘總淨重3.2017公克)、將愷他命 結晶研磨成粉末以供轉讓予林○萱等人施用之研磨卡片1 張、K盤1個」。
(二)理由部分：
1.被告莊庭維前於103年間因傷害案件，經本院以103年度簡 字第365號判處有期徒刑2月確定，於104年3月20日易服社 會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 2.按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個 意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益， 具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪 名，始克相當。又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆 其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民 之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個 人法益。本案被告在同一時間、處所，以一行為，將偽藥 愷他命無償轉讓予林○萱、張○麟、陳○君、徐○紋施用 ，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵 害上開4人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑
法第55條想像競合規定之適用(最高法院100年度臺上字第 138號判決參照)。起訴意旨認被告上開轉讓偽藥之行為， 係屬想像競合犯，容有誤會。
3.次按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁 藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥 者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或 轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利 用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即 無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其 刑規定之適用(最高法院102年度臺上字第1162號判決意旨 參照)。是被告轉讓偽藥之對象林○萱、徐○紋雖為少年 ，揆諸前揭說明，並無兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段加重其刑規定之適用，併此說明。 4.爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具有 成癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，仍隨意轉讓愷他命予他人施用，直接戕 害他人身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難，並 兼衡其犯罪之動機、目的、轉讓愷他命與林○萱、張○麟 、陳○君、徐○紋之次數均僅1次，及其自述國中畢業之 智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況 (見被告警詢調查筆 錄受詢問人欄之記載)，犯罪後坦認犯行，態度尚佳等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
5.末按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物 與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣 告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。 另按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明 文，故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20 公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒 品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒 收外，僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其 無正當理由而擅自持有，沒入銷燬 (最高法院99年度臺上 字第3908號判決參照)。經查：
⑴被告轉讓予林○萱、張○麟、陳○君、徐○紋施用之愷 他命，業經林○萱、張○麟、陳○君、徐○紋當場施用 而不存在。至扣案之白色結晶2罐，經送衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，固均檢出含有愷他命成分 (驗餘淨 重各為1.6246公克、1.5771公克，驗餘總淨重3.2017公 克)，有衛生福利部草屯療養院104年2月10日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書1份在卷可參，被告亦坦認為其 所有，惟被告於警詢時供稱均係供其自己施用(見偵查
卷第15頁)，核非供本案犯罪所用之物，是扣案之愷他 命2罐，與本案被告轉讓偽藥之犯行間，並無直接關連 性，爰不予宣告沒收。
⑵扣案之Ｋ盤1個及研磨卡片1張，被告於警詢時供稱係將 愷他命放在K盤內磨成粉末後，放在床上供林○萱、張 ○麟、陳○君、徐○紋等人自己取用等語(見偵查卷第1 7頁)，為被告所有供將愷他命結晶研磨成粉末以供轉讓 予林○萱等人施用之工具，爰依刑法第38條第1項第2款 之規定予以宣告沒收。
二、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450 條第1項，藥事法第83條第1項(修正前)，刑法第2條第1項前 段、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，逕以 簡易判決處刑如主文。
三、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應敘述具體理由並附繕本) 。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
刑事第十八庭 法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
書記官 張雅如
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第28994號
被 告 莊庭維 男 20歲（民國00年0月0日生） 住臺中市○里區○○街0巷00號
居臺中市○里區○○路00號6樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、莊庭維明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害 防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，且愷他命業 經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之注射製劑外，係屬藥事法所規定之偽藥，不得轉讓， 竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國104 年 11月26日上午6 時至10時許間，在其位於臺中市○里區○○ 路00號6 樓租屋處內，將其所有之愷他命結晶倒出置放於其 所有之Ｋ盤上研磨成粉末狀後，任憑陸續前來之刺青客人即 未成年人林○萱（87年11月生，真實姓名年籍資料均詳卷） 、張○麟（85年4 月生，真實姓名年籍資料均詳卷）、陳○ 君（85年11月生，真實姓名年籍資料均詳卷）及徐○紋（86 年12月生，真實姓名年籍資料均詳卷）等4 人，無償以將愷 他命粉末摻入香菸之方式點燃施用（各別轉讓之詳細數量不 詳，尚無證據證明轉讓之數量達純質淨重20公克以上）。嗣 經警於104 年11月26日中午12時25分許，持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票，至莊庭維上址租屋處進行搜索，當場查扣 愷他命結晶2 罐（含罐合計毛重12.95 公克）、Ｋ盤及研磨 卡片1 張等物，因而查悉上情（其他扣案物，另案處理）。二、案經臺中市政府警察局第二分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│證據名稱 │待證事實 │
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│ 1 │被告莊庭維於警詢及偵查│坦承有於上揭時地無償提供│
│ │中之自白 │愷他命予上開4 名未成年人│
│ │ │施用之事實。 │
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│ 2 │⑴證人林○萱於警詢之證│佐證在現場所施用之愷他命│
│ │ 述及偵查中之具結證述│，係被告無償提供之事實。│
│ │⑵臺中市政府警察局第二│ │
│ │ 分局採尿檢體監管紀錄│ │
│ │ 表（尿液代號B0000000│ │
│ │ 號）、詮昕科技股份有│ │
│ │ 限公司濫用藥物尿液檢│ │
│ │ 驗報告各1份。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │⑴證人張○麟於警詢之證│佐證在現場所施用之愷他命│
│ │ 述及偵查中之具結證述│，係被告無償提供之事實。│
│ │⑵臺中市政府警察局第二│ │
│ │ 分局採尿檢體監管紀錄│ │
│ │ 表（尿液代號B0000000│ │
│ │ 號）、詮昕科技股份有│ │
│ │ 限公司濫用藥物尿液檢│ │
│ │ 驗報告各1 份。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │⑴證人陳○君於警詢之證│佐證在現場所施用之愷他命│
│ │ 述及偵查中之具結證述│，係被告無償提供之事實。│
│ │⑵臺中市政府警察局第二│ │
│ │ 分局採尿檢體監管紀錄│ │
│ │ 表（尿液代號B0000000│ │
│ │ 號）、詮昕科技股份有│ │
│ │ 限公司濫用藥物尿液檢│ │
│ │ 驗報告各1 份。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │⑴證人徐○紋於警詢之證│佐證在現場所施用之愷他命│
│ │ 述及偵查中之具結證述│，係被告無償提供之事實。│
│ │⑵臺中市政府警察局第二│ │
│ │ 分局採尿檢體監管紀錄│ │
│ │ 表（尿液代號B0000000│ │
│ │ 號）、詮昕科技股份有│ │
│ │ 限公司濫用藥物尿液檢│ │
│ │ 驗報告各1 份。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 6 │⑴臺灣臺中地方法院104 │為警執行搜索時，當場查扣│
│ │ 年聲搜字2311號搜索票│之愷他命數量及鑑驗結果。│
│ │⑵臺中市政府警察局第二│ │
│ │ 分局搜索扣押筆錄、扣│ │
│ │ 押物品目錄表及扣案物│ │
│ │ 品照片 │ │
│ │⑶搜索票場圖1張 │ │
│ │⑷衛生福利部草屯療養院│ │
│ │ 草療鑑字第0000000000│ │
│ │ 號鑑驗書1份 │ │
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二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告莊庭維行為後，藥事法第83條第1
項業於民國104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行， 該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正為「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為 後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定， 本件應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項 規定。
㈡行政院於91年1 月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以 台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造 、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機 關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入 ；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非 經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品 管理局（於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部食品藥 物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用 ，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形 態，此有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函文為憑 ，此均為法院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明。 復按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同 時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較毒品危害防 制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下 有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品 淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分 之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第 83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇 一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是查被告前揭所轉讓
愷他命係粉末狀添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告及 未成年人林○萱、張○麟、陳○君、徐○紋等人陳明在卷， 可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如 係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命 應屬國內違法製造之偽藥無誤。揆諸前揭說明，被告上開轉 讓愷他命之行為，核係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪嫌。又被告轉讓之第三級毒品愷他命數量，既無證據 證明已逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5 項之要 件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰 單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有 偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收。又被告以一轉讓 行為，同時將偽藥無償提供予上開未成年人4 人施用，係屬 同種想像競合關係，請從一重以轉讓偽藥罪處斷。至扣案之 第三級毒品愷他命2 罐（驗餘淨重分別為1.6246公克、1.57 71公克，均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管查 禁之第三級毒品，為違禁物，請依刑法第38條第1 項第1 款 之規定宣告沒收，至其餘扣案物，另案處理，併此敘明。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
檢 察 官 張凱傑
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書 記 官 劉炳東