臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1287號
105年度訴字第352號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊民
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第23102號），及追加起訴（105年度偵字第6627號）
，本院判決如下：
主 文
林俊民販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案FAREASTONE廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之FAREASTONE廠牌手機壹支（含門號○九○九○二八二九九號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年肆月，扣案之FAREASTONE廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林俊民明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟以門號 0000000000號之行動電話為販毒之聯繫工具，分別為下列犯 行：
㈠基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於民國104年7月5日 下午6時34分及46分許，以前開行動電話與江信遠所持用 之門號0000000000號連絡後，雙方在臺中市西屯區五權西 路與環中路加油站附近碰面，由林俊民販賣第一級毒品海 洛因1小包予江信遠，並收取新臺幣（下同）1000元之價 金，當場完成交易。
㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於104年7月16日上午 5時50分許，由龍景川以持用之門號0000000000號與林俊 民所持用之上開行動電話連絡後，雙方在臺中市○區○○ 街00○0號龍景川住處碰面，由林俊民販賣第二級毒品甲 基安非他命1小包予龍景川，並收取1000元之價金，當場 完成交易。
嗣經警對江信遠及林俊民持用之上開行動電話門號實施通訊 監察，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
第六分局級彰化憲兵隊偵查後起訴，暨臺中市政府警察局第 二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年 度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對上揭行動電 話門號施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，此 有本院104年度聲監字第1633號、104年度聲監續字第1682號 通訊監察書在卷可參（見警卷第48頁，105年度偵字第6627 號卷第31至32頁），程式上未見違法情事。又警方依通訊監 察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告林俊民及辯護人， 對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通 訊監察譯文應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立
場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定 之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中 ，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情事，同意做為本案證據使用（見本院卷第31 3頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有 證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人 為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信 之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符 。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證 據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告供承不諱，核與證人江信遠、龍景 川於警詢及偵查中證述之情節大致相符，復有臺中市政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（江信遠、龍 景川指認林俊民之照片）、被告持用門號0000000000號行動 電話與證人江信遠持用門號0000000000號及證人龍景川持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等在卷可參（見 警卷第23至26頁，105年度偵字第6627號卷第25至27頁，第 37頁）。且被告所持用之上開行動電話亦經另案查扣，有本 院104年度訴字第992號刑事判決1份存卷可佐（見105年度偵 字第6627號卷第47至52頁反面），足證被告之任意性自白與 事實相符，堪可信憑。
二、按海洛因及甲基安非他命等毒品本無一定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不 易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極
大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品 之理。經查，被告為智識正常之成年人，對於海洛因及甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被 告亦於本院準備程序中自承：伊向賣家購入海洛因的價格是 0.4公克1000元，伊賣給江信遠是0.3公克1000元，從中賺取 0.1公克的量差供己施用；甲基安非他命的部分伊購入的價 格是0.6公克1000元，伊賣給龍景川是0.3公克1000元，從中 賺取0.2公克的量差供己施用等語（見本院104年度訴字第12 87號卷第22頁，105年度訴字第352號卷第22頁）。足證被告 為上開販賣第一、二級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意 圖，灼然至明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所為， 係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有毒 品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告所犯上開犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊 ，應予分論併罰。
二、被告就本件起訴及追加起訴之販賣第一、二級毒品犯行，於 偵查及審判中均自白犯罪，其中就販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人龍景川之部分，被告於偵查中雖係供稱其販賣給 證人龍景川的毒品是海洛因等語，惟於本院準備程序中供稱 ：因當時伊有在賣海洛因也有在賣甲基安非他命，可能是記 錯了等語（見本院105年度訴字第352號卷第22頁），被告於 偵查及審理中始終坦承有與證人龍景川進行毒品交易，自仍 應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰均依該 條項之規定減輕其刑。
三、另按毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑 、無期徒刑，縱因依法予以減輕，最輕可量處之刑度依刑法 第65條第2項之規定，仍為有期徒刑15年，刑度甚重。然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為 所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，惟法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規
定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被 告所犯販賣第一級毒品罪次數僅1次，販賣所得款項僅1000 元，販賣之數量亦微，依其所陳獲利為從中賺取少量毒品供 己施用，藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模 相提並論，綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第 17條第2項之規定予以減輕，科予最低刑度有期徒刑15年， 仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情 輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告本案販賣第 一級毒品犯行，予以酌量遞減輕其刑。至被告所犯販賣第二 級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而衡以本案犯 罪情節，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕 後，最輕之刑為有期徒刑3年6月，已無過重之情形，是就其 所犯販賣第二級毒品罪，認尚無依刑法第59條規定酌量減輕 之必要，附此敘明。
四、爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例、搶奪、強盜等前科 ，素行非佳，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。 其明知海洛因及甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律 所禁止持有、施用、販賣、轉讓之物，為謀販賣毒品之不法 利益，仍為本案販賣第一、二級毒品犯行，其販賣毒品予 他人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為 所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及 甚且危害社會、國家之健全發展，惟念被告所販賣之數量零 星，獲利亦非鉅，兼衡被告僅國中畢業之智識程度、家境勉 持，暨其坦承犯行、犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。五、又公訴意旨雖以被告甫於103年7月30日縮短刑期假釋，並於 104年3月31日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，應依 刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑等語。惟查被 告前因①施用毒品案件，經本院以94年度訴字第647號判處 有期徒刑4月確定；另因②施用毒品案件，經臺灣高等法院 臺中分院以94年度上訴字第1067號判處有期徒刑11月確定； 又因③搶奪案件，經本院以94年度1743號判處有期徒刑3年8 月確定；末因④強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年 度上訴字第2047號判處有期徒刑7年6月確定。上開各罪嗣經 臺灣高等法院臺中分院以98年度聲減字第68號就①、②2罪 減刑，並與③、④所示之罪定應執行有期徒刑10年6月確定 ，於103年7月30日假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟因於 假釋期間故意犯罪，並受有期徒刑以上刑之宣告，其假釋業 經撤銷，並於105年1月19日入監執行殘刑8月1日等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於本案犯行前
所受之刑尚未執行完畢，即無刑法第47條第1項規定之適用 ，公訴意旨認應論以累犯並加重其刑，顯有誤會，附此敘明 。
六、末查被告於就犯罪事實欄一、㈠之販賣第一級毒品犯行，並 未供出毒品來源，有臺灣臺中地方法院檢察署105年2月2日 中檢秀闕104偵23102字第011976號函在卷可按（見本院104 年度訴字第1287號卷第30頁）；另就犯罪事實欄一、㈡之販 賣第二級毒品犯行，被告雖供稱係向綽號「老闆」之趙金堂 所購買，惟經對趙金堂所持用之門號執行通訊監察，監察期 間並無發現有聯繫買賣毒品事證，趙金堂復因毒品通緝案件 於104年10月30日經查緝到案，其持用之通訊聯絡工具均遭 警方查扣，並無因被告之證述而查獲毒品上手，該上手已為 他單位查獲等情，亦據偵查檢察官於追加起訴書說明甚詳。 故本案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，亦併敘明 之。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒 收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪 之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高 法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第13 65號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規 定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘 嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬 行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行 之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之 沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年
度第5次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。復按販賣毒品所得 之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本， 何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度 台上字第3724號判決意旨參照）。
二、查被告於本案用以與證人江信遠、龍景川連繫交易毒品事宜 之FAREASTONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）係被告所有，為其所自承（見本院104年度訴字第1287號 卷第22頁），且經另案查扣，此觀本院104年度訴字第992號 刑事判決即明，為供被告為上開犯行所用之物，有上開門號 之通訊監察譯文附卷可佐，應依毒品危害防制條第19條第1 項規定，於被告各該犯行項下併予宣告沒收。上開供被告犯 罪所用之物既已扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，毋 庸再行諭知追徵其價額，併予敘明。
三、被告為上開各次販賣第一、二級毒品犯行所得之財物，雖未 扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主 文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 廖穗蓁
法 官 郭振杰
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧俊良
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。