臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第935號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡旻鴻
選任辯護人 周復興律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵緝字
第6號、第7號），本院判決如下：
主 文
辛○○共同犯詐欺取財未遂罪，共壹佰肆拾捌罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、緣丙○○（綽號「小順」，業經本院以103年度易字第2195 號判決）與少年甲○○（綽號「天天」，丙○○之女友，真 實姓名年籍詳卷，民國84年9月生，業經本院少年法庭裁定 交付保護管束確定）及真實姓名年籍不詳綽號「宋老闆」之 成年男子（下稱「宋老闆」）共同意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意聯絡，於101年初某日，承租位在臺中 市○區○○路0段000號房屋，做為電信機房之基地（下稱自 由路機房），並向中華電信股份有限公司申設室內電話及附 掛之ADSL寬頻網路服務，將無線IP分享器、GATEWAY匣道器 、電話機、電腦、電話交換器等各項機器設備，在自由路機 房架設組裝，預備作為詐欺取財之工具，復以互相引介之方 式，先徵得於各自參與下列詐欺取財犯行相互重疊之期間內 ，每星期一至星期六，每日一次均各別起意而分別共同基於 詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡之辛○○（綽號 「小胖」，參與期間自101年6月15日起至101年9月24日止， 而辛○○對於共犯中有14歲以上、未滿18歲之具刑事責任能 力之少年部分，並不知情）、乙○○（綽號「金毛」、「津 毛」，參與期間自101年2月26日起至101年9月24日止，業經 本院以102年度易字第1531號判決）、古志仁（綽號「小佑 」，參與期間自101年3月15日起至101年7月15日止，業經本 院以102年度易字第1531號判決）、湯翔合（綽號「納豆」 ，參與期間自101年6月15日起至101年7月2日止，業經本院 以102年度易字第1531號判決）、施英民（綽號「毛弟」， 參與期間自101年7月19日起至101年7月23日止，業經本院以 102年度易字第3160號判決）、鄭侑桓（參與期間自101年6 月間起至101年9月24日止，業經本院以103年度易字第2607 號判決）、少年戊○○〈原名邱○諭，真實姓名年籍詳卷、 84年1月生，業經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）少年
法庭裁定訓誡，並予以假日生活輔導〉加入該詐欺集團；另 透過古志仁介紹於參與期間同具有上開各別詐欺取財犯意聯 絡之王威智（參與期間自101年7月4日起至101年8月15日止 ，業經本院102年度易字第1531號判決）、潘尚麟（參與期 間自101年7月15日起至101年7月22日止，業經本院102年度 易字第1531號判決）、陸瑞益（綽號「阿南」，參與期間自 101年8月1日起至101年9月10日止，業經本院102年度易字第 1531號判決）、少年己○○（綽號「阿段」、「阿緞」、真 實姓名年籍詳卷、84年4月生，業經屏東地院少年法庭裁定 訓誡，並予以假日生活輔導）、少年丁○○（綽號「飄飄」 ，真實姓名年籍詳卷，86年4月生，業經屏東地院少年法庭 裁定令入感化教育處所施以感化教育）；再透過施英民介紹 於參與期間同具有上開各別詐欺取財犯意聯絡之張友譯（原 名張瀚伯，綽號「瀚伯」，參與期間自101年7月19日起至 101年7月23日止，業經本院102年度易字第1531號判決）， 陸續加入該詐欺集團，並於其等各自參與期間內，各為下列 分工行為：丙○○與少年甲○○共同負責現場管理及教導新 進成員，並提供教戰手冊、被害人資料，要求加入該詐欺集 團之機房成員分別扮演大陸地區醫保局服務人員（一線）、 公安局公安人員（二線），或擔任人民法院檢察官（三線） ；丙○○等人並負責聯絡系統商、打印資料，辛○○則擔任 電腦手（另兼任二線），負責群發詐欺訊息給大陸地區人民 ，乙○○（自101年8月某日起擔任二線）、王威智、潘尚麟 、陸瑞益、古志仁、鄭侑桓、少年戊○○（原名邱○諭）、 少年己○○、少年丁○○負責擔任一線之大陸地區醫保局服 務人員，張友譯、湯翔合、施英民則負責擔任二線之大陸地 區公安局公安人員；丙○○復兼負擔任三線之大陸地區檢察 官。具體詐欺取財之手法為：由擔任電腦手之辛○○從網路 搜尋大陸地區不特定人民登記之市話號碼，再依序排號，由 電腦設定機房裝設的GATEWAY電話群發一次約30至50通詐欺 訊息，當大陸地區人民拿起接聽就會出現語音電話，向接聽 人民表示「醫保卡醫療紀錄有異常，如有疑問按『9』接客 服人員」云云，迨大陸地區人民按「9」後，即由擔任一線 即佯裝醫保局服務人員之成員接聽電話，向大陸地區人民佯 稱「在別處也有申請醫保卡的紀錄，且看病拿藥的數量相當 多，懷疑資料遭盜用，會暫停醫保卡的使用」云云，藉此於 通話中套取大陸地區人民的真實姓名、身分證字號，使大陸 地區人民誤信個人資料外洩，遭人冒用申請醫保卡，須儘速 向當地公安局報案，復乘機詢問是否需協助將電話轉接至當 地公安局，若大陸地區人民回答「要」，一線人員隨即將電
話轉至擔任二線即假扮大陸地區公安局公安人員之成員接聽 ，二線人員假裝受理報案後，佯稱需製作錄音筆錄，再透過 虛偽無線電系統向公安總局查詢被害人證號，復由公安總局 透過無線電系統告知該證號之人涉嫌金融洗錢案罪嫌，懷疑 遭人盜用，需由檢察官以資金認證方式證明大陸地區人民名 下資金為合法資金，旋將電話轉接至擔任三線即假扮檢察官 之丙○○，丙○○遂要求大陸地區人民至銀行依指示操作轉 帳，致使大陸地區人民陷於錯誤，按照指示操作，而在大陸 地區人民操作過程中，其帳戶內之資金即轉帳至該詐欺集團 預先設定之帳戶，隨即由該詐欺集團不詳成年成員提領一空 。該詐欺集團如詐欺取財得手，一線人員可分得詐欺所得金 額百分之5，二線人員可分得詐欺所得金額百分之7，三線人 員則分得詐欺所得金額百分之8，作為報酬。辛○○與上開 自由路機房內之成員於上開參與期間內，除每星期日休息（ 其餘國定假日不休息）外，其餘之每星期一至星期六，於每 日上午8時許至下午3時許，即以上開模式，由辛○○每日啟 動網路平台自動撥號系統1次，以群發詐欺語音訊息予大陸 地區人民實行電話詐欺，惟因尚未詐得任何款項而未詐欺取 財得逞，而共同詐欺取財未遂87次。
二、丙○○（業經本院以103年度易字第2195號判決）於101年8 、9月間某日某時，因與其他詐欺集團成員不合，遂於101年 10月11日起，另行與辛○○（參與期間至101年12月20日止 ）、乙○○（參與期間至102年1月28日止，業經本院以102 年度易字第1531號判決）、鄭侑桓（參與期間至102年1月28 日止，業經本院以103年度易字第2607號判決）、少年甲○ ○（業經本院少年法庭裁定交付保護管束確定）、少年己○ ○（業經屏東地院少年法庭裁定訓誡，並予以假日生活輔導 ）及少年丁○○（業經屏東地院少年法庭裁定令入感化教育 處所施以感化教育），於各自參與下列詐欺取財犯行相互重 疊之期間內，每星期一至星期六，每日一次均各別起意而分 別共同基於詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，另 至臺中市○○區○○路○○巷000弄00號成立電信機房（下 稱水美路機房），復以上揭相同之分工行為及具體詐欺取財 之手法，詐欺大陸地區人民，辛○○與上開水美路機房之成 員於上開參與期間內，除每星期日休息（其餘國定假日不休 息）外，其餘之每星期一至星期六，於每日上午8時許至下 午3時許，即以上開模式，每日對大陸地區人民實行電話詐 欺。辛○○於101年12月21日上午8時前某時，因不願意繼續 參與該詐欺集團而欲離開，遂應丙○○之要求簽發面額新臺 幣（下同）2百萬元之本票2紙、面額50萬元之本票2紙（即
扣案如附表三編號其中之本票4紙）及簽立「日出科技有 限公司主管保密合約書」1紙（即扣案如附表三編號㈩）後 ，即於該日離開該詐欺集團，且辛○○於101年12月21日離 開該詐欺集團時，該詐欺集團因尚未詐得任何款項而未詐欺 取財得逞，而共同詐欺取財未遂61次。嗣經警於102年1月28 日晚間10時20分許，持本院核發之搜索票，且經少年甲○○ 同意，在水美路機房搜索，當場扣得如附表二所示供本案詐 欺所用之物，暨如附表三所示非供本案犯罪所用之物，始循 線獲悉上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記 載者為準（最高法院89年度臺上字第1455號判決、88年度臺 上字第4671號判決、87年度臺上字第2370號判決參照）。查 ：
一、起訴書犯罪事實欄一部分被告被訴之參與期間，雖經公訴檢 察官當庭補充為自101年6月15日起至101年9月24日止等語（ 見本院卷二第97頁），惟本案起訴書犯罪事實欄一已載明： 「緣丙○○與少年甲○○及真實姓名年籍不詳綽號「宋老闆 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之犯意聯絡，於101年初某日某時承租位在臺中市○區○○ 路0段000號房屋，做為電信機房之基地，……，復以互相引 介之方式，先徵得同具上開詐欺取財犯意聯絡之……辛○○ ……加入該詐欺集團；……惟自成立起至101年9月止之期間 內，辛○○所屬詐欺集團成員接續著手向大陸地區民眾群發 詐欺電話，惟因其等實行詐欺行為後，並無被害民眾匯款而 未遂。」等語（見本院卷一第1至3頁），是應認檢察官係起 訴被告自101年初某日成立起至101年9月止之期間內共同犯 詐欺取財未遂罪嫌，合先敘明。
二、起訴書犯罪事實欄二部分被告被訴之參與期間，本案起訴書 犯罪事實欄二已載明：「丙○○於101年8、9月間某日某時 ，因與其他詐欺集團成員不合，遂於101年10月初某日某時 ，另行與乙○○、鄭侑桓、……辛○○……共同意圖為自己 不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，……自101年9月間某 日某時起至102年1月28日查獲日止之期間內，接續向大陸地 區民眾行使詐術，並先後於如附表一編號㈠至㈤『詐欺日期 』欄所示之時間，向大陸地區不詳被害人，詐取如附表一編 號㈠至㈤『詐欺金額』欄所示之金額得手。」等語（見本院
卷一第3頁）。復經公訴檢察官於本院審理時稱：就起訴書 犯罪事實欄二部分起訴被告之參與期間為自101年9月間某日 起至102年1月28日經查獲止等語（見本院卷二第97至99頁） ，是應認檢察官係起訴被告自101年9月間某日起至102年1月 28日經查獲止之期間內共同犯詐欺取財罪嫌，先予敘明。貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴 人、被告辛○○及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取 得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據 能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中
構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通 訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性， 法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序 即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字 第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行 動電話之監聽錄音，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中 地檢署）聲請本院以101年度聲監字第000573號、101年度聲 監續字第000773號、101年度聲監續字第000962號、101年度 聲監續字第001131號、101年度聲監續字第001295號、101年 度聲監續字第001477號、101年度聲監續字第001628號、101 年度聲監續字第001789號、101年度聲監續字第001943號、 101年度聲監續字第002092號通訊監察書核准監聽；本案所 引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係臺中地 檢署聲請本院以101年度聲監字第000290號、101年度聲監續 字第000458號、101年度聲監續字第000630號、101年度聲監 續字第000809號、101年度聲監續字第000980號、101年度聲 監續字第001157號、101年度聲監續字第001337號、101年度 聲監續字第001516號、101年度聲監續字第001653號、101年 度聲監續字第001826號、101年度聲監續字第001969號、101 年度聲監續字第002093號、102年度聲監續字第000133號之 情，有該通訊監察書及附表影本在卷可稽（見本院卷一第 100至123頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察 錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未 爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日 提示予被告並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本 院審酌上開監聽譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力 。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑 定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言
詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑 事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關 、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始 符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資 參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺上字 第2860號判決可參）。內政部警政署刑事警察局102年2月25 日刑紋字第0000000000號鑑定書〈見臺中地檢署102年度少 連偵字第43號卷（下稱102少連偵43卷）第179、180頁〉係 司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關 出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告就上開犯罪事實欄一、二之犯行均坦承不諱（見本 院卷一第23、132、133、134頁、本院卷二第96頁）。經查 ：
一、復經證人即偵查中之共同被告（下稱共同被告）丙○○於警 詢（見本院卷一第181頁）、偵查（見本院卷一第187頁）、 本院另案審理（見本院卷一第158、161至164、166至171頁 ）；共同被告乙○○於警詢〈見臺中市政府警察局清水分局 中市警清分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第122至127 、130、131頁、見臺中地檢署102年度少連偵字第65號卷（ 下稱102少連偵65卷）第80至85頁〉、偵查（見102少連偵43 卷第12至15頁）、本院審理（見本院卷二第5至20頁）；共 同被告古志仁於警詢（見警卷第45至49頁）、偵查（見102
少連偵43卷第87至91頁）；共同被告湯翔合於警詢〈見臺中 地檢署102年度少連偵字第76號卷（下稱102少連偵76卷）第 21至23頁〉、偵查（見102少連偵76卷第5、6、40頁）；共 同被告王威智於警詢（見警卷第58至64、69至71頁、見102 少連偵74卷第37至39頁）、偵查（見102少連偵74卷第35、 36、44至47頁、102少連偵43卷第89至91頁）；共同被告潘 尚麟於警詢（見警卷第79至83、89至93頁）、偵查（見102 少連偵43卷第87至91、203、204頁）；共同被告陸瑞益於警 詢（見警卷第102至104頁、見102少連偵74卷第51至53頁） 、偵查（見102少連偵74卷第61、62頁）；共同被告張友譯 於警詢（見警卷第134至138頁）、偵查（見102少連偵43卷 第12至15頁）之陳述，及證人即少年甲○○於警詢（見警卷 第150至153頁）、偵查（見102少連偵43卷第51至53頁）、 本院少年法庭訊問（見本院102年度少調字第129號卷）；證 人即少年戊○○於警詢（見警卷第202至205頁）、偵查（見 102少連偵43卷第63至65頁）、本院審理（見本院卷二第72 至78頁）；證人即少年己○○於警詢（見警卷第173至178、 183、184頁、102少連偵65卷第70至75頁）、偵查（見102少 連偵43卷第12至15頁）；證人即少年丁○○於警詢（見警卷 第188至192、195、196頁、102少連偵65卷第57至61、64、 65頁）、偵查（見102少連偵43卷第61、62頁）、本院審理 （見本院卷二第78至85頁）之證述在卷可證，核與被告於偵 查〈見臺中地檢署104年度少連偵緝字第6號卷（下稱104少 連偵緝6卷）第28、29頁〉、本院審理（見本院卷一第23、 132、133、134頁、本院卷二第96頁）時之自白相符。並有 丙○○為首集團性詐欺案犯嫌一覽表（見警卷第4、5頁）、 臺中市政府警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〈見警卷 第65至67、72至74、85至87、105、106、128、139、156、 179、193、194、206、207頁、見臺中地檢署102年度少連偵 字第74號卷（下稱102少連偵74卷）第40至42、47、48、54 、55頁、102少連偵65卷第62、63、76頁〉、教戰守則（見 警卷第209頁、見102少連偵65卷第52、53頁）、被害人資料 （見警卷第210、211頁、102少連偵65卷第53、54頁）、手 繪現場相關位置圖（見警卷第120、121頁）、清水分局偵查 隊現場蒐證相片（見警卷第84頁）、本院102年聲搜字第 000302號搜索票影本（見警卷第113頁）、自願受搜索同意 書（見警卷第114頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣 押筆錄（見警卷第115、116頁）、扣押物品目錄表（見警卷 第117至120頁）、證物認領保管單（見警卷第132頁）、被 告簽發之本票影本（見本院卷一第33、34、36、37頁）、被
告簽立之「日出科技有限公司主管保密合約書」影本（見警 卷第168至頁、本院卷一第63頁）、共同被告張友譯簽發之 本票影本（見警卷第140、170頁）共同被告施英民簽發之本 票影本（見警卷第170頁）、共同被告湯翔合簽立之合約影 本（見警卷第168、169頁）、本院通訊監察書影本（見本院 卷一第100至123頁），門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文（見警卷第90至97頁、102少連偵43卷第99至102頁） 、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第98 、99至頁、102少連偵43卷第98頁）、內政部警政署刑事警 察局102年2月25日刑紋字第0000000000號鑑定書（見102少 連偵43卷第179、180頁）、本院103年度易字第2195號判決 列印資料（見本院卷一第66至72頁）、本院102年度易字第 1531號判決列印資料（見本院卷一第74至79頁）、本院102 年度易字第3160號判決列印資料（見本院卷一第84至88頁） 、本院103年度易字第2607號判決列印資料（見本院卷一第 91至95頁）、臺中市政府警察局清水分局於104年9月24日以 中市警清分偵字第0000000000號函送之104年9月21日職務報 告（見本院卷一第98、99頁）附卷可稽，且有扣案如附表二 所示之物可資佐證。足認被告之自白與事實相符，堪以採信 。
二、而被告在自由路機房之參與期間為自101年6月15日起至101 年9月24日止、在水美路機房之參與期間為自101年10月11日 起至101年12月20日止，被告於101年12月21日上午8時前某 時，因要離開該詐欺集團，遂應共同被告丙○○之要求簽發 面額2百萬元之本票2紙、面額50萬元之本票2紙（即扣案如 附表三編號其中之本票4紙）及簽立「日出科技有限公司 主管保密合約書」1紙（即扣案如附表三編號㈩）後，旋即 離開該詐欺集團之情，有證人乙○○於警詢時證稱：水美路 機房成立後有「小小胖」即被告離職。保密合約書是要給離 開的人簽，其內容就是離開後不能做同樣的詐欺工作，且還 要簽500萬元本票給丙○○等語（見警卷第126、130頁）； 於本院審理時證稱：我前揭警詢所述正確，丙○○說要離開 要簽前揭本票及保密合約書，簽了就馬上離開，簽前揭本票 及保密合約書的目的就是要離開。一開始是先進入自由路機 房，自由路機房做到101年9月24日，後來開始在水美路機房 詐騙，被告於101年12月21日簽了前揭本票及保密合約書當 天就離開水美路機房，之後我們於101年12月25日至12月底 期間才搬至龍門一街的機房等語（見本院卷二第7、8、10、 14、15、17、18、20頁）在卷可憑，核與被告自陳其在自由 路機房之參與期間自101年6月15日起至101年9月24日止、在
水美路機房之參與期間自101年10月11日起至101年12月20日 止之陳述大致相符（見本院卷二第15、86、96、97、98頁） ，復有被告於101年12月21日所簽發面額2百萬元之本票2紙 、面額50萬元之本票2紙及簽立「日出科技有限公司主管保 密合約書」1紙等之影本在卷可參（見本院卷一第33至37、 62、63頁、警卷第168頁），已堪認定。可見，被告要離開 該詐欺集團，始應共同被告丙○○之要求簽發前揭本票及簽 立保密合約書，則被告就其離開該詐欺集團後，該詐欺集團 於101年12月21日起之詐欺取財行為，並無參與，亦無犯意 聯絡及行為分擔，足堪認定。是以，該詐欺集團自101年初 某日成立起至101年6月14日止在自由路機房；及自101年9月 間某日起至101年10月10日止在水美路機房暨自101年12月21 日起至102年1月28日止在水美路機房、龍門一街的機房等處 之詐欺取財行為，並無證據證明被告有參與或有犯意聯絡、 行為分擔。從而，依扣案之薪資表（影本見警卷第171頁） 所載該詐欺集團於如附表一所示之時間，向大陸地區不詳被 害人詐得如附表一所示之款項，核與被告無關。再者，被告 前揭參與自由路機房及水美路機房之期間，依檢察官所提出 之卷證資料，並未有任何大陸地區人民已受騙匯款之相關證 據，基於罪疑唯輕之原則，僅能認定被告詐欺取財未遂。三、且被告陳稱：我不曉得有未滿18歲之人參與本案詐欺等語（ 見本院卷二第19、18、100頁）。稽之證人乙○○於本案審 理時證稱：我們當時並沒有互相問年紀，並不知道在機房內 一起工作的有未滿18歲之人等語（見本院卷二第18、19頁） ；證人戊○○於本院審理時證稱：找我進機房的人不知道我 未滿18歲，機房內的人亦不知道我未滿18歲，沒有人問過我 年紀，亦沒有人介紹過我的年籍，我不知道機房內還有哪些 未滿18歲之少年等語（見本院卷二第74頁）；證人丁○○於 本院審理時證稱：介紹我進機房的人不知道我未滿18歲，機 房內的人均不知道我未滿18歲，我也不敢告訴他們，我們在 裡面完全不會談到年紀，我也看不出來別人是否滿18歲等語 （見本院卷二第81、82頁），且證人丙○○經本院合法傳喚 、拘提；證人即少年甲○○、少年己○○經本院合法傳喚， 均未到庭，有送達證書（見本院卷一第151、152、153頁、 本院卷二第36、37、42、43頁）、報到單（見本院卷二第1 、68頁）、拘票、報告書（見本院卷二第47至49頁）在卷可 查。基上，並無積極證據足以證明被告明知或可得而知與之 共同實施上開詐欺取財未遂犯行之人有未滿18歲之少年。四、綜上，被告上開犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。肆、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於103年6月18日 修正第339條第1項及增訂第339條之4，並均於同年6月20日 生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修 正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，且增訂之 刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之 一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰 金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共 同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體 等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」， 而修正後之刑法第339條第1項之法定刑由「5年以下有期徒 刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正提高為「5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且增訂之 刑法第339條之4規定之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科1百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正 前之刑法第339條第1項規定對被告較為有利，自應依刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第339條第1 項規定予以論科。
二、次按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於 犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為 之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言 （最高法院27年滬上字第54號判例、30年上字第684號判例 要旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著 手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行 不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實 行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準 ，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影 響詐欺取罪未遂罪之成立。是被告及其所屬詐欺集團成員既 群發詐欺語音訊息至大陸地區不特定人民之電話，即屬實行 詐術之行為，接聽該詐欺語音之大陸地區人民之財產法益即 有受侵害之危險，縱被告及其所屬詐欺集團最終未能詐得財 物，應認係與詐欺取財未遂之構成要件合致。
三、核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯修正前刑法第339 條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪〈就犯罪事實欄二部分，
起訴書原載係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟 按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 ，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年 度臺上字第3805號判決可供參照），是此部分無庸變更起訴 法條〉。
四、復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非 僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯 不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號判例要旨、 73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決 意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀 約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於 其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意 旨參照）。被告與共犯丙○○、乙○○、古志仁、湯翔合、 施英民、鄭侑桓、王威智、潘尚麟、陸瑞益、張友譯、少年 甲○○、少年戊○○、少年己○○、少年丁○○及「宋老闆 」、該詐欺集團其他不詳成年成員就上開犯罪事實欄一共犯 詐欺取財未遂各犯行間；被告與共犯丙○○、乙○○、鄭侑 桓、少年甲○○、少年己○○及少年丁○○就上開犯罪事實 欄二共犯詐欺取財未遂各犯行間，於各自參與該等犯行相互 重疊之期間內，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。五、而依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑 法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續 犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參 見刑法修正草案總說明），而刑法第56條修正理由之說明， 謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處， 不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現 象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評 價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌（最高法 院96年度第9次刑庭會議決議參照），而刑法第340條刪除理 由亦係配合刑法第56條連續犯之刪除。是就詐欺取財之犯罪
類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦 予複數法律效果之原貌。因此，被告自101年6月15日起至 101年9月24日止參與自由路機房期間，及於101年10月11日 起至101年12月20日止參與水美路機房期間，該等詐欺機房 成員均係每星期一至星期六，於每日上午8時許至下午3時許 ，以上開模式，對大陸地區人民實行電話詐欺，而由被告每 日啟動網路平台自動撥號系統1次，以群發詐欺語音訊息予 大陸地區人民，倘該語音訊息確實有接通，大陸地區人民即 依照該語音訊息之指示回撥，該電話再經由設定之網路路徑 介接至詐欺機房而由該詐欺集團內擔任一、二、三線之成員 與該大陸地區人民通話，並非被告所屬之詐欺集團成員一一 分別打電話給大陸地區人民，是被告於每日發送詐欺語音訊 息時，顯已著手詐欺取財犯罪之實行，則被告在詐欺電信機 房每日發送詐欺語音訊息及接聽回撥之電話，對被害人施用 詐術而詐騙財物未遂，主觀上顯基於單一之犯意，在時間、 空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，自應論以接續犯之一罪，且每日啟動網路平 台自動撥號系統1次，以群發詐欺語音訊息予大陸地區人民 ，係以一行為同時侵害數個人的財產法益，而觸犯數個詐欺
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