臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第912號
102年度訴字第961號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林文寶
選任辯護人 周威君律師（法律扶助律師）
徐翊昕律師（法律扶助律師）
被 告 謝馨儀
李紫雪
共 同
選任辯護人 金鑫律師
被 告 林信男
選任辯護人 陳樹忍律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第13317 號）及追加起訴（102 年度偵字第15071 號、第
18766號）本院判決如下：
主 文
林文寶販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表四編號一所示之毒品均沒收銷燬，如附表四編號二、四、五、六所示之物均沒收。又犯如附表一所示之罪，處如附表一主文欄所示之主刑及從刑；又共同犯如附表二、三主文欄所示之罪，分別處如附表二、三主文欄所示之主刑及從刑。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。
謝馨儀共同犯如附表三主文欄所示之罪，處如附表三主文欄所示之主刑及從刑。其餘被訴部分無罪。
李紫雪共同犯如附表二主文欄所示之罪，分別處如附表二主文欄所示之主刑及從刑。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年肆月。其餘被訴部分無罪。
林信男持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號三所示之毒品，均沒收銷燬。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林文寶明知含有MDMA成分之搖頭丸、愷他命（俗稱K 他命） 及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxyme thcathinone 、bk-MDMA ）成分之神仙水分別係毒品危害防 制條例所列管毒品，仍意圖營利而為下列犯行： ㈠林文寶基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國102 年 5 月中旬某日，向身分不詳綽號「小辣」之人販入含有MDMA 成分之搖頭丸19包（驗前總毛重52.86 公克）及愷他命27包 （驗前總毛重637.30公克），並藏放在其所使用之車牌8D-7 758 號自用小客車內，伺機出售。嗣因於同年6 月17日，經
警以林文寶涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，持拘票及搜索 票前往林文寶位在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區， 下同）新埔七街150 號之居所執行拘提及搜索，並在前開自 用小客車內扣得上揭毒品，而未及賣出。
㈡林文寶另基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表一所示之 時間、地點，販賣愷他命及摻有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 （3,4-methylenedioxymethcathinone ）成分之神仙水（下 稱神仙水）予李姚懿芳、蔡連庭、王乾慶、郭素華。二、林文寶與李紫雪意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意 ，由林文寶在電話中指示毒品買家前往桃園縣桃園市○○路 000 ○0 號之檳榔攤進行毒品交易，林文寶再以電話聯繫在 檳榔攤之李紫雪交付毒品，而分別於附表二所示之時間，販 賣第三級毒品神仙水及愷他命予王乾慶及郭素華各1 次。三、林文寶與謝馨儀意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，由林文寶在電話中指示王乾慶前往桃園縣桃園市○○ 路000 ○0 號之檳榔攤進行毒品交易，林文寶再以電話聯繫 在檳榔攤之謝馨儀交付毒品，而於附表三所示之時間，販賣 第三級毒品神仙水予王乾慶1 次。
四、林信男基於持有第二級毒品之犯意，於102 年5 月11日，在 桃園縣桃園市之錢櫃KTV 內，向身分不詳之人購入含有MDMA 成分之搖頭丸8 顆而持有之，嗣於同年5 月17日，經警在桃 園縣桃園市○○路000 號之檳榔攤執行搜索而查獲林信男持 有之8 顆搖頭丸（驗前毛重共計2.45公克）。五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告林文 寶、謝馨儀、李紫雪、林信男及各辯護人於本院準備程序時 均不爭執其證據能力（見本院卷三第28頁背面），且迄本院 言詞辯論終結前，未聲明異議，本院審酌上揭被告以外之人 所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然 過低之情形，符合法定要件，並無顯不可信之情狀，認均適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應皆有證據 能力。又本件被告之自白，非出於不正訊問，其與事實相符 者，自有證據能力。其餘經本判決援引之非供述證據，俱核 無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本 案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事 訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序 ，自應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實業據被告林文寶、李紫雪、謝馨儀及林信男於
偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人李姚懿芳、蔡連庭、 王乾慶及郭素華於偵查或本院審理中證述情節相符，並有本 院通訊監察書、通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局鑑 定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可 稽（他3295卷㈠第88-93 頁、第104-108 頁、第153-157 頁 、他3295卷㈡第48-51 頁、偵13317 卷㈢第197-198 頁、偵 2420卷第91頁、本院訴912 卷㈡第40-56 頁）。足認被告林 文寶、李紫雪、謝馨儀及林信男之任意性自白有相當之證據 相佐，且與事實相符，應堪信為真實。
三、又起訴書附表三編號1 、附表四編號1 及附表五編號1 所示 ，其販賣毒品之對象分別為蔡連庭及王乾慶，販賣之時間相 近、地點相同。而證人蔡連庭於本院審理時證稱：該次是其 與王乾慶、饒文華還想要到汽車旅館吸食毒品，所以打電話 給被告林文寶，打完電話後就與王乾慶一同前往檳榔攤，其 與王乾慶都有向被告林文寶購買毒品，被告林文寶是一次交 付全部的毒品等語（見本院訴912 卷㈡第98頁背面至第99頁 背面），乃證稱該次係由其與王乾慶同時向被告林文寶購買 毒品。證人王乾慶於本院審理中雖證稱並未與蔡連庭一同前 往購買毒品等語，惟證人王乾慶於本院審理中作證時，就先 前諸多交易毒品之過程、內容均答稱遺忘或不清楚，審酌其 等向被告林文寶購買毒品之時間距作證時已經過3 年，證人 王乾慶非無可能因時間經過而記憶模糊，始於審理中為上開 證述。而參酌卷附通訊監察譯文顯示，蔡連庭於102 年2 月 9 日晚間11時54分許撥打電話向被告林文寶稱：「阿寶哦！ （我）砂子啦。……我們今天還想要耶……那我現在過去哦 ！」等語（見他3295卷㈠第104 頁），證人王乾慶隨即於同 日晚間11時55分亦撥打電話向被告林文寶稱：「你是那個阿 寶是嗎？我們剛剛聯絡好了，砂子哥聯絡好了！」等語（見 他3295卷㈠第153 頁），可見蔡連庭向林文寶聯繫購毒後， 王乾慶旋即亦以電話向林文寶確認蔡連庭所聯繫之結果。佐 以證人王乾慶、蔡連庭於本院審理中均證稱證人王乾慶係透 過蔡連庭向被告林文寶購毒等情，堪認證人蔡連庭與王乾慶 上開向被告林文寶聯繫之內容應屬一事。則證人蔡連庭於本 院審理中證稱該次係與王乾慶一同前往被告林文寶之檳榔攤 購毒一節，應屬可採。又證人蔡連庭及王乾慶於偵查中雖均 證稱係獨資向被告林文寶購毒，而非合資購買。惟一般所稱 之合資購買毒品，常係指2 人以上共同出資，由其中1 人出 面向上游藥頭購買毒品後，再依各自出資比例分配毒品。則 證人蔡連庭及王乾慶非無可能係因其2 人乃一同前往檳榔與 被告林文寶見面購買毒品，而認為非屬合資購買毒品。而證
人蔡連庭、王乾慶既係同時前往被告林文寶之檳榔攤購毒， 被告林文寶又係同時交付2 人所購買之毒品，實際上即僅有 一個販賣毒品之行為。尚難因證人蔡連庭、王乾慶所稱非合 資購買等語，即認被告林文寶係分別販賣毒品予蔡連庭及王 乾慶。是應認被告林文寶如起訴書附表三編號1 、附表四編 號1 及附表五編號1 所示之行為（即判決書附表一編號8 ） ，應係同時販賣毒品予蔡連庭及王乾慶。
四、另被告林文寶如起訴書附表三編號2 、附表四編號2 、附表 五編號3 、附表六編號2 所示之販賣毒品行為，其販賣之時 間均為102 年2 月13日凌晨0 時20分許，地點均為桃園縣桃 園市大興西路2 段之絕色汽車旅館。如起訴書附表五編號2 、附表六編號1 所示之販賣毒品行為，其販賣之時間均為 102 年2 月10日晚間11時30分許，地點均在上開絕色汽車旅 館。復參酌證人蔡連庭於偵查及本院審理中證稱：其與王乾 慶、饒文華在102 年過年期間連續在汽車旅館玩了8 天，所 以有叫被告林文寶送毒品到汽車旅館，王乾慶是連續待了8 天，其與饒文華則是斷斷續續大約待了2 天等語（見他3295 卷㈠第124 頁、本院訴912 卷㈡第100 頁背面、第102 頁背 面），可見證人蔡連庭、王乾慶當時係相約而同時在絕色汽 車旅館內施用毒品。被告林文寶既係因蔡連庭及王乾慶之聯 繫而親自將毒品送至汽車旅館內，同時與蔡連庭及王乾慶進 行毒品交易，應屬同一販賣毒品之行為。是被告林文寶如起 訴書附表三編號2 、附表四編號2 、附表五編號3 、附表六 編號2 所示之販賣毒品行為（即判決書附表一編號10），以 及起訴書附表五編號2 、附表六編號1 所示之犯行（即判決 書附表一編號9 ），應各係同一販賣第三級毒品之行為。五、被告林文寶就附表一編號8 、9 、10所示販賣愷他命之部分 ，雖辯稱係賣神仙水附贈愷他命。惟證人蔡連庭及王乾慶於 偵查中均證稱愷他命係向被告林文寶所購買等語（他3295卷 ㈠第123-124 頁、第168-169 頁），證人王乾慶於本院審理 中亦證稱其向被告林文寶購買神仙水並無附贈愷他命，神仙 水及愷他命均係花錢購買的等語（見本院訴912 卷㈡第96頁 ），復參酌卷附通訊監察譯文內容，證人蔡連庭及王乾慶在 電話向被告林文寶購買毒品時，除表示欲購買神仙水外，復 向被告林文寶稱「我還要1 包K 哦」、「再燒1 包K 有沒有 問題啊」等語，顯示證人蔡連庭、王乾慶在電話中向被告林 文寶購買毒品時，即有另約定購買愷他命，堪認證人蔡連庭 、王乾慶確有向被告林文寶購買愷他命，被告所辯係贈送一 節，並無足採。另證人王乾慶於偵查中雖證稱其向被告林文 寶購買愷他命之金額為1 包新臺幣（下同）800 元等語。惟
被告林文寶於偵查中辯稱其販賣愷他命予王乾慶係1 包500 元，而證人蔡連庭於偵查中亦證稱其向被告林文寶購買愷他 命係1 包500 元等語。參酌證人王乾慶係透過蔡連庭向被告 林文寶購買毒品，而被告林文寶如附表一編號8 、10所示， 係同時販賣毒品予蔡連庭及王乾慶，其販予王乾慶之價格當 不至與蔡連庭有所落差。王乾慶所稱係以800 元購買愷他命 一節，非無可能係因記憶瑕疵所導致，是應認被告林文寶所 辯為可採，即被告林文寶係以1 包500 元之價格販賣愷他命 予王乾慶。
六、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法 論罪科刑。
七、論罪科刑：
㈠查被告林文寶、李紫雪、謝馨儀行為後，毒品危害防制條例 第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效施行。修正後之規定，將原刑度自「5 年以上有期徒 刑」提高至「7 年以上有期徒刑」，其修正後之法律並無較 有利於行為人。依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為 時即修正前之規定。
㈡按MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；愷他命（ ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylened ioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ），均為同條 例所列管之第三級毒品。又意圖營利而販入毒品，即屬販賣 罪之著手，而販賣行為之既遂，則以標的物之交付作為標準 ；若意圖營利而販入毒品後，未及賣出即為查獲，應論以販 賣未遂。是核被告林文寶如犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、修正前毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品未遂 罪；被告林文寶如犯罪事實一、㈡、二、三所為、被告李紫 雪如犯罪事實二所為、被告謝馨儀如犯罪事實三所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；被告林信男就犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告林信 男持有8 顆搖頭丸，涉有同條例第4 條第6 項、第2 項之販 賣第二級毒品未遂罪嫌。然卷內並無事證顯示被告林信男係 意圖營利而販入（理由同下述貳、四、㈡被告李紫雪無罪部 分），檢察官起訴之論罪，容有未洽，應予變更。又此部分 與檢察官起訴之犯罪事實具有同一性，且變更後之罪名經被 告林信男及辯護人於本院審理中為實質攻防，並無害於被告 林信男之防禦權，附此敘明。另被告林信男之辯護人雖辯稱 ：被告林信男於102 年5 月17日遭查獲持有8 顆搖頭丸後，
為警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而經本院 以其犯施用第二級毒品罪，以102 年審易字第2151號判決判 處有期徒刑3 月確定，故被告林信男本案持有搖頭丸之部分 ，應為免訴判決等語。惟查，被告林信男於本院審理中供稱 ：其在KTV 內向不詳人士購入扣案搖頭丸時，並未同時購買 甲基安非他命等語（見本院訴912 卷㈡第106 頁背面），復 參酌被告林信男前開採尿送驗之結果，僅驗得甲基安非他命 及安非他命成分，尿液中並未驗出含有MDMA及MDA 成分，有 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見 偵2420卷第94頁）。可見被告林信男係分別購入甲基安非他 命及扣案搖頭丸而持有之，且被告林信男於102 年5 月中旬 在錢櫃KTV 內購入8 顆搖頭丸後，未曾因施用該搖頭丸而受 追訴或審判。是本院自得就被告持有上開搖頭丸之部分為實 體判決。
㈢被告林文寶、李紫雪及謝馨儀因販賣而持有毒品之行為，為 販賣罪所吸收，均不另論罪。被告林文寶與被告李紫雪間就 犯罪事實二之行為、被告林文寶與被告謝馨儀間就犯罪事實 三之行為，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯 。被告林文寶就附表一編號8 、10所示，於同時、同地販賣 第三級毒品予蔡連庭、王乾慶，為單純一罪；其如附表一編 號9 所示，同時販賣第三級毒品愷他命及神仙水予王乾慶， 亦屬單純一罪。被告林文寶就犯罪事實一所示販賣第二級毒 品、第三級毒品未遂罪部分，係一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品 未遂罪處斷。被告林文寶就犯罪事實一、㈠、㈡各次、犯罪 事實二之各次及犯罪事實三所示之犯行，以及被告李紫雪就 犯罪事實二所示2 次販賣第三級毒品犯行，其犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈣被告林文寶就犯罪事實一、㈠販賣第二級毒品未遂罪部分， 前於偵查中已坦承犯行（見偵13317 卷㈡第187 頁）；就附 表一編號1 至7 所示販賣毒品予李姚懿芳之部分，於偵查中 經提示李姚懿芳之偵訊筆錄及通訊監察譯文，被告林文寶均 坦承有李姚懿芳所述販賣神仙水及愷他命之行為，且就毒品 種類出入之部分，供稱應以李姚懿芳所述為準而坦承犯行（ 見偵13317 卷㈠第28頁背面、偵13317 卷㈡第188-190 頁、 偵13317 卷㈢第140 頁）；就附表一編號11至15、附表二、 三所示販賣毒品予王乾慶及郭素華之部分，於偵查中亦均坦 承犯行（見偵13317 卷㈡第190-197 頁）。另就附表一編號 8 、9 、10販賣愷他命之部分，被告林文寶於偵查中雖辯稱 係無償轉讓，然其就同一行為之販賣神仙水部分均坦承犯行
，應認其就附表一編號8 、9 、10販賣第三級毒品之行為， 業已自白。此外，被告林文寶就上開犯行，於本院審理中均 坦承不諱（見本院訴912 卷㈡第162 頁背面）。是被告林文 寶就犯罪事實一、二、三所示之犯行，均已於偵查及本院審 理中自白。被告謝馨儀就犯罪事實三所示之犯行，於偵查及 本院審理中均坦承不諱（見偵13317 卷㈢第56頁、本院訴 912 卷㈡第162 頁背面）。另就被告李紫雪如犯罪事實二所 示之犯行，偵查中司法警察及檢察官均未曾就各該犯罪事實 進行詢（訊）問，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 李紫雪無從於警詢及偵訊中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期 獲得減刑寬典處遇之機會。而被告李紫雪於本院審理中，已 就上開犯罪事實坦承不諱（見本院訴912 卷㈡第163 頁）， 揆諸毒品危害防制條例第17條第2 項之規範目的，應認仍有 該減刑規定之適用。從而，被告林文寶、李紫雪及謝馨儀如 犯罪事實一、二、三所示之各次犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告林文寶如犯罪事 實一、㈠所示，著手於販賣毒品之行為而未遂，爰依刑法第 25條第2 項規定，就此部分遞減輕其刑。
㈤爰審酌被告林文寶明知毒品危害社會及個人健康甚鉅，仍為 本案犯行，其中販賣對象及次數甚多，助長毒品流竄，殊值 非難；被告李紫雪、謝馨儀僅係偶爾應被告林文寶之要求， 代為交付毒品，其犯罪情節尚輕；被告林信男前因施用毒品 案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能澈底戒絕毒品， 為施用之目的而再次購入扣案搖頭丸而持有之，顯見其毫無 戒毒悔改之意。兼衡被告林文寶、李紫雪、謝馨儀、林信男 各自之犯罪動機、目的、犯後態度、犯罪手段、情節、智識 能力、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就被告林文寶、李紫雪部分定其應執行之刑，就被告 林信男部分，諭知其易科罰金之折算標準。末查，刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情而確可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。被告李紫雪、謝馨儀本身即有經營檳榔攤 之正當工作收入，基於親屬間之親誼而代被告林文寶交付毒 品予買家，難認有何迫不得已或足以引起一般同情之犯罪情 狀，且其等所涉毒品犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，亦難認有何情輕法重之虞，自無從依 刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈥扣案如附表四編號1 、3 所示含有MDMA成分之搖頭丸，分別 係被告林文寶本案販入後未及賣出及被告林信男本案犯罪所 持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規
定沒收銷燬。扣案如附表四編號2 所示愷他命，亦屬被告林 文寶本案販入後未及賣出之毒品，且為法律所禁止持有之違 禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收。包裹前開毒 品之包裝袋，因難以將袋內毒品殘渣完全析離，應併同所包 裹之毒品沒收銷毀或沒收；至毒品因檢驗而耗損之部分，既 已滅失，自無庸沒收銷燬及沒收。扣案如附表四編號4 所示 之手機，係被告林文寶所有供本案犯罪事實一、㈡、二、三 所用之物，而附表四編號5 所示之電子磅秤，則係被告林文 寶分裝愷他命販賣之用，本於共犯責任共同原則，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項前段規定，分別在被告林文寶、 李紫雪、謝馨儀各該有關犯罪事實之主文項下沒收。扣案如 附表四編號4 、5 、6 所示之物，係被告林文寶所有，於犯 罪事實一、㈠部分供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1 項 第2 款規定沒收。又被告李紫雪、謝馨儀如犯罪事實二、三 所示之犯行，僅係代被告林文寶交付毒品，實際上各該販毒 所得，仍歸屬於被告林文寶所有，故被告林文寶與被告李紫 雪、謝馨儀共同販賣毒品之所得，應僅對被告林文寶宣告沒 收，是本案販賣毒品所得11萬6,000 元，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，在被告林文寶所宣告之罪刑項下沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於在被 告林文寶位在桃園縣桃園市○○0 街000 號3 樓所扣得含有 毒品成分之神仙水1 瓶、搖頭丸2 包、咖啡粉1 包、愷他命 5 包，據被告林文寶於本院準備程序及審理中所述，係被告 林文寶在102 年6 月17日為警查獲前1 週左右所購入，然與 附表四編號1 、2 所示毒品，並非同時購入（見本院訴912 卷㈡第26頁背面、第150 頁），足認上開毒品與本案起訴之 犯罪事實均無涉，自無從於本判決宣告沒收銷燬或沒收。其 餘扣案物品，並無證據證明與本案被告犯罪有關，亦均不諭 知沒收。
八、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告林文寶與被告謝馨儀、李紫雪、林信男 基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，自101 年11、12 月間起，先由被告林文寶向姓名年籍不詳自稱「龜毛」之人 ，每次以10萬元至20萬元之價格販入搖頭丸、愷他命等毒品 後，利用上開址設桃園縣桃園市○○路000 ○0 號之檳榔攤 作為掩護，並由被告林文寶、謝馨儀、李紫雪將所購得之前 揭毒品分裝至檳榔盒後，僅販賣毒品予熟識之人，購買毒品 者至該檳榔攤欲購買毒品時，若非其等所熟識之人，即須以 「食指向上指為販入搖頭丸，食指向下指為販入愷他命」即 比出「指天搖頭，指地拉K 」交易毒品暗號之方式，確認購
毒者係熟客或熟客所介紹之人，而非查緝其等販賣毒品之檢 警人員後，再由被告林文寶、謝馨儀、李紫雪、林信男交付 毒品予不特定人。因認被告林文寶此部分同涉有販賣第二級 、第三級毒品未遂罪嫌。公訴意旨認被告林文寶涉有此部分 犯行，無非以被告林文寶、李紫雪、謝馨儀、林信男之供述 、證人黃國智、饒文華之證述、扣案物品及通訊監察譯文為 其主要論據。惟上開證據僅能證明被告林文寶確有於102 年 6 月17日前某時意圖營利而購入扣案搖頭丸19包及愷他命27 包，而有前開有罪部分之犯罪事實，然就被告林文寶自101 年11、12月起之何時購入何種毒品或於何時販賣予不特定人 等節，卷內並無確實之證據可資認定，自屬犯罪無法證明。 然公訴人認此部分與前開販賣第二級、第三級毒品未遂部分 具有一罪關係，爰不另為無罪諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告謝馨儀、李紫雪、林信男與被告林文寶意圖營利，基於 販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，自101 年11、12 月間起，先由被告林文寶向姓名年籍不詳自稱「龜毛」之人 ，每次以10萬元至20萬元之價格販入搖頭丸、愷他命等毒品 後，利用上開址設桃園縣桃園市○○路000 ○0 號之檳榔攤 作為掩護，並由被告林文寶、謝馨儀、李紫雪將所購得之前 揭毒品分裝至檳榔盒後，僅販賣毒品予熟識之人，購買毒品 者至該檳榔攤欲購買毒品時，若非其等所熟識之人，即須以 「食指向上指為販入搖頭丸，食指向下指為販入愷他命」即 比出「指天搖頭，指地拉K 」交易毒品暗號之方式，確認購 毒者係熟客或熟客所介紹之人，而非查緝其等販賣毒品之檢 警人員後，再由被告林文寶、謝馨儀、李紫雪、林信男交付 毒品予不特定人。嗣於102 年6 月17日為警查獲前某時，被 告林文寶向身分不詳綽號「龜毛」之人販入愷他命27包、搖 頭丸19包後，即伺機利用上開模式販賣予不特定人。經警於 102 年6 月17日在被告林文寶所使用之車輛內查獲上開毒品 而未及賣出。因認被告謝馨儀、李紫雪、林信男涉有毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、 第三級毒品未遂罪嫌等語。
㈡被告李紫雪與被告林信男共同基於販賣第二級毒品之犯意聯 絡，由被告林信男於102 年5 月間某日，在桃園縣桃園市○ ○路0 號之錢櫃KTV 內，向姓名年籍不詳之成年人以每顆 400 元之價格，販入8 顆搖頭丸，並將購得之搖頭丸並放置 於上址檳榔攤工作台上，擬販售與不特定人牟利，嗣經警於 102 年5 月17日晚間8 時25分許，在上址檳榔攤內查獲而未
遂。因認被告李紫雪涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告謝馨儀、李紫雪、林信男涉有上開犯行，無 非以被告林文寶、謝馨儀、李紫雪、林信男之供述、證人黃 國智、饒文華之證述、扣案物品、毒品檢驗報告、現場照片 、蒐證光碟、通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告謝馨儀 、李紫雪、林信男堅詞否認有何上開犯行，就上開㈠部分， 被告謝馨儀、李紫雪辯稱：其並未與被告林文寶共同販賣毒 品，只有偶爾經被告林文寶的要求而幫忙交付毒品給買家， 扣案愷他命27包及搖頭丸19包是被告林文寶自已買的，其並 未出資，被查獲前也不知道被告林文寶有買入該毒品等語， 被告林信男辯稱：其並沒有與被告林文寶共同販賣毒品，也 沒有幫被告林文寶包裝毒品或交付毒品給買家等語：就上開 ㈡部分，被告李紫雪辯稱：扣案8 顆搖頭丸非其所有，其也 不知道檳榔攤裡有該毒品等語。
四、經查：
㈠被告謝馨儀、李紫雪、林信男共同販賣第二級、第三級毒品 未遂部分：
⒈被告李紫雪、謝馨儀及林信男均知悉被告林文寶從事毒品販 賣，並曾在上址檳榔攤幫被告林文寶交付毒品予買家等情， 為被告李紫雪、謝馨儀、林信男所坦承（見偵13317 卷㈢第 56頁、第37頁、第239 頁），核與被告林文寶、證人黃國智 、饒文華於偵查中證述情節相符（見偵13317 卷㈡第187 頁 、他3295卷㈠第207 頁、卷㈡第16頁），首堪認定。惟按販 賣毒品罪係採一罪一罰，數人間就各次販賣毒品之行為必須 均有犯意聯絡或行為分擔，始克就各次販賣行為成立共同正 犯。若非自始即基於共同犯意聯絡而共同販賣集團，而係偶 然就個別販毒行為協助交付毒品，則至多僅能就各該交付毒 品之部分成立共同正犯。
⒉據證人黃國智於警詢中證稱：「（問：你向林文寶媽媽購買 毒品是否需先連絡林文寶後才能順利購買到毒品？）我都事 先打林文寶電話連絡好後，林文寶就叫我直接到檳榔攤取毒 品及將錢交給林文寶的媽媽」等語、證人蔡連庭於本院審理 中證稱：其前往檳榔攤購買毒品前，都要先跟被告林文寶聯 絡等語（見本院訴912 卷㈡第102 頁），顯示毒品買家若欲 購買毒品，均係先與被告林文寶聯絡後，再行前往檳榔攤取 毒。核與被告林文寶於本院準備程序中供稱：其比較常出現 在檳榔攤，所以會有客人到檳榔攤向其買毒品，有時可能剛 好其不在，來買的人又很急，其才會請被告李紫雪、謝馨儀 、林信男幫忙，因為東西放在哪裡，只有其自己知道，其是 偶然的情況才會請他們幫忙，並不是大家講好要一起賣等語 （見本院訴912 卷㈡第26頁背面）。審理時證稱：如果有人 去要買毒品，其剛好不在檳榔攤，其才會請被告李紫雪、謝 馨儀幫忙拿毒品給買家等語相符（見本院訴912 卷㈡第146 頁反面）。可見毒品買家均係先與被告林文寶聯絡買毒，再 由被告林文寶指示被告李紫雪、謝馨儀或林信男幫忙交付毒 品，並無法直接至檳榔攤與被告李紫雪、謝馨儀、林信男交 易毒品。復參酌被告林文寶與被告李紫雪於102 年3 月8 日 下午3 時57分之通訊監察譯文顯示，郭素華在檳榔攤購買毒 品時，尚須由被告林文寶在電話中告知被告李紫雪毒品放在 其西裝口袋內（見他3295卷㈡第49頁），即被告李紫雪對於 毒品放置於檳榔攤內之何處並不熟悉等情，益見被告李紫雪 、謝馨儀辯稱僅是個別受被告林文寶之委託，代為交付毒品 等情，尚非無稽。則被告李紫雪、謝馨儀是否係基於自己犯 罪之意思，與被告林文寶共組販賣集團，而與被告林文寶扣 案搖頭丸19包、愷他命27包具有共同販賣之犯意聯絡，尚非 無疑。
⒊再者，被告林文寶於本院審理時證稱：其購入扣案搖頭19包 、愷他命27包所花金額10萬元都是用自己的錢，被告李紫雪 、謝馨儀並沒有出資，他們也不知道其有購入該批毒品，且 該批毒品販入後還沒有賣出，還沒有賣到那一批等語（見本 院訴912 卷㈡第148 頁、第150 頁背面），且扣案搖頭丸19 包、愷他命27包之查獲地點係在被告林文寶所使用之自用小 客車內，而非上址檳榔攤，則難認被告李紫雪、謝馨儀與被 告林文寶間就意圖營利而販入上開毒品部分，已有犯意聯絡 或行為分擔。又被告林文寶於本院準備程序時供稱：扣案毒 品是其在102 年6 月17日被警察查獲前沒多久，應該不到1 星期前買的等語（見本院訴912 卷㈡第26頁背面）、於本院 審理時證稱：其購入扣案毒品時，被告林信男應該已經入監
了等語（見本院訴912 卷㈡第150 背面），再參酌卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表顯示，被告林信男於102 年5 月17 日為警查獲後，旋於翌（18）日入新竹監獄執行。堪認被告 林文寶購入上開毒品前，被告林信男已入監服刑，則被告林 信男就被告林文寶意圖營利而販入上開毒品，即難認有何犯 意聯絡或行為分擔。
⒋公訴意旨雖以被告林文寶、李紫雪、謝馨儀先前即曾坦承有 幫忙交付毒品，且證人黃國智、饒文華亦曾證稱向被告李紫 雪拿過毒品，而被告李紫雪、謝馨儀也知道被告林文寶一直 在陸續買進毒品，因認其等應該是一直以來都以此模式，共 同販賣毒品。然查，依被告林文寶、李紫雪、謝馨儀、證人 黃國智、饒文華於偵查中之供述，固能證明被告李紫雪、謝 馨儀確有代為交付毒品之行為，惟僅能認定被告李紫雪、謝 馨儀就各該次交付毒品之部分，與被告林文寶間成立販賣毒 品罪之共同正犯。而卷內尚乏積極證據顯示被告李紫雪、謝 馨儀就被告林文寶於102 年6 月17日被查獲之搖頭丸19包、 愷他命27包，有何意圖營利而販入之犯意聯絡或行為分擔， 業如前述。自難僅憑被告李紫雪、謝馨儀曾經幫助被告林文 寶交付毒品予買家，逕認其等就被告林文寶所涉全部販毒行 為，均有犯意聯絡而應負共同正犯之責任。
⒌又公訴人所舉前開事證，僅能證明被告林文寶確有於102 年 6 月17日前某時意圖營利而購入扣案搖頭丸19包及愷他命27 包。至被告林文寶自101 年11、12月起之何時購入何種毒品 或於何時販賣予不特定人等節，卷內並無確實之證據可資認 定，此部分即屬犯罪無法證明。
㈡被告李紫雪共同販賣第二級毒品未遂部分：
⒈被告林信男於102 年5 月17日晚間8 時25分許，在上址檳榔 攤內為警查獲持有搖頭丸8 顆時，被告李紫雪亦同時在場等 情，為被告李紫雪、林信男所坦承，且有臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告、現場蒐證照片、蒐證光碟暨本 院勘驗筆錄在卷可稽，首堪認定。惟查，被告林信男於偵查 及本院審理中始終供稱扣案搖頭丸係其向KTV 內之不詳人士 購入，供自己施用等語。而依卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示，被告林信男曾因施用毒品，先後經本院裁定送觀 察勒戒及判處有期徒刑確定，應認被告林信男確有施用毒品 之行為，再參酌被告林信男為警查獲之搖頭丸僅有8 顆，數 量非鉅等情，堪認其所辯係供己施用一節尚非無稽。此外， 本案又未查獲他人向被告林信男或李紫雪接洽購毒或正在進 行毒品交易，自難認被告林信男係基於營利之意圖而販入上 開毒品，亦無從證明被告李紫雪與被告林信男間有何販賣毒
品之犯意聯絡。
⒉公訴意旨固以被告林信男自承知悉被告林文寶從事毒品販賣 ，實無需另向他人購毒，是被告林信男所述，不足採信；而 依被告林文寶等人利用上址檳榔攤販毒之模式，因認被告李 紫雪就檳榔攤內被查獲之8 顆搖頭丸也是供販賣所用。惟上 址檳榔攤僅係偶爾作為被告林文寶交易毒品之地點，業如前 述。而卷內並無證據顯示扣案8 顆搖頭丸係被告林文寶所購 入，則該毒品是否與被告林文寶利用檳榔攤進行毒品交易之 模式有關，並非無疑。且縱使該檳榔攤經常作為被告林文寶 販賣毒品之地點，仍不能排除被告林信男將自己所施用之毒 品攜帶前往，並藏放在工作檯下方之置物籃內，自不得僅因 該毒品係在檳榔攤內查獲，即認必然係供販賣之用。又被告 林信男欲施用之毒品，究應向被告林文寶或向他人購買，可 能因有無現貨供應，或因毒品品質、價錢優劣不同，而有不 同之抉擇，本難有必然之情況，要難因被告林信男並未向被 告林文寶購入毒品，即認有何違背常情之處。亦無從以此證 明被告李紫雪就扣案8 顆搖頭丸，有何意圖營利而伺機販賣 之意思。此外，亦無證據顯示被告李紫雪知悉上址檳榔攤內 藏放有扣案8 顆搖頭丸且持有之，自屬犯罪無法證明。 ㈢綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之