臺灣新竹地方法院民事判決 105年度重訴字第61號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 羅開文
傅金銘
羅瑋羣
被 告 陳明珠
鄭弘國
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年6月2日辯
論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告鄭弘國與被告陳明珠間，就被告鄭弘國所有如附表 所示之土地，於新竹地政事務所登記日期民國97年12月2 日 ，以被告陳明珠為抵押權人，設定新臺幣壹仟萬元之最高限 額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告陳明珠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者、該訴訟標的對於數人必 須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人或不甚礙被 告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第4款、第5款、第7 款定有明文。查本件原告起訴時，原 以陳明珠為被告，原訴之聲明為：「法務部行政執行署新竹 分署(下稱：行政執行署新竹分署)99年度公路罰執字第7792 3號之公路法執行事件於民國105年1 月20日所製作之新竹分 署執行清償所得分配表(二)，所載序號2 第一順位抵押權人 陳明珠債權原本新台幣(下同)1,000 萬元，應予剔除，不得 列入分配。」，主張代位債務人鄭弘國對上開抵押權擔保之 債權行使時效抗辯及無效票據之原因拒絕向被告陳明珠給付 票款，並依據強制執行法第41條第1 項前段規定，提起分配 表異議之訴，嗣因被告陳明珠委任其夫鄭弘杰向行政執行署 新竹分署陳明當初應買並無任何應買狀及繳交保證金，主張 應買無效，行政執行署新竹分署審認後准予撤銷被告陳明珠 承受不動產之通知，及執行清償所得製作之分配表，另擇期 再為拍賣，業經原告提出行政執行署新竹分署105 年3月8日 竹執丁99年公路罰執字第00000000號函一件附卷可稽( 詳本 院卷第59頁 )，且經本院依職權向行政執行署新竹分署調閱 99年度公路罰執字第77923 號公路法事件執行卷宗核閱無訛
，則原告主張本件分配表既經撤銷，其原提起之分配表異議 之訴已無再行審究之必要，有情事變更之事由發生，乃於言 詞辯論終結前追加鄭弘國為被告，變更聲明為：「一、確認 被告鄭弘國與被告陳明珠間，就被告鄭弘國所有如附表所示 之土地，於新竹地政事務所登記日期97年12月2 日，以被告 陳明珠為抵押權人，設定1千萬元之最高限額抵押權(原告誤 載為抵押權，下稱：系爭抵押權 )所擔保之債權不存在。二 、被告陳明珠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」( 詳本 院卷第56頁 )，核原告上開變更及追加債務人鄭弘國為被告 ，既係因有情事變更之事由，且不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結，復係就訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人，參諸前揭規定，應予准許，合先敘 明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言( 最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照 )。查原告主張其為被告鄭 弘國之債權人，就其附表之不動產聲請強制執行，然該土地 設定有所爭執之抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權是否存 在，影響原告是否得以實現債權，足見原告就系爭抵押權所 擔保之債權是否存在，確陷於不明確之狀態，致原告在法律 上之地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態得以本件確認 判決加以除去，是原告提起確認抵押權擔保之債權不存在之 訴，即有確認利益。
三、本件被告二人均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第 386 條規定所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論 而為判決，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告鄭弘國尚欠原告如本院90年度執字第898 號債權憑 證所載債權未償。被告鄭弘國名下如附表所示不動產經行 政執行署新竹分署於99年度公路罰執字第77923 號執行拍 賣在案。原告於103年6月13日具狀向本院聲請執行，業經 本院以103年度執字第17407號執行在案並函請行政執行署 新竹分署併案執行。
(二)查，附表所示不動產被告鄭弘國於97年12月2 日設定系爭 抵押權與被告陳明珠，擔保債權總金額1,000 萬元整，經 行政執行署新竹分署執行拍賣，經二次減價拍賣後無人應
買，依法公告三個月，被告陳明珠於應買期間聲明承受， 並主張以債權扣抵價款，並向行政執行署新竹分署提出債 權原本即票據號碼TH0000000、到期日85年6月20日、面額 500萬元；票據號碼TH0000000、到期日85年12月30日、面 額200萬元；票據號碼TH0000000 、到期日85年11月5日、 面額500萬元之本票三紙(下稱：系爭本票 )為證，主張系 爭三張票據係系爭抵押權所擔保債權在案。
(三)然查，被告所提出之系爭本票，到期日分別為85年6 月20 日、85年11月5 日、85年12月30日，而按票據法第22條規 定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期 日起算，見票即付，自發票日起算，三年不行使，因時效 而消滅，系爭本票最遲至88年12月30日已因時效完成而消 滅。又系爭本票均無記載發票日期，依票據法第120條第1 項第6 款規定，發票年、月、日為本票絕對記載事項，抵 押權人即被告陳明珠所提出之系爭本票顯為無效票據，此 有最高法院90年台抗字第37號判例參照。被告鄭弘國應得 為時效抗辯或以無效票據拒絕給付被告陳明珠系爭票款之 請求權，惟其竟怠於為之，致原告於系爭執行事件105年1 月20日所製作新竹分署執行清償所得分配表(二)，未能受 償分文，影響原告債權之實現。嗣因被告陳明珠委任第三 人至行政執行署新竹分署陳明無法繳納聲明承受之差額， 該署依行政執行法第26條準用強制執行法之規定，擇期再 行拍賣，原105年1月21日通知檢附之分配表遭撤銷。 (四)按債務人怠於行使其權利，債權人應保全債權，得以自己 名義行使其權利，為民法第242 條所明定。此項代位權行 使之範圍，就同法第243 條但書規定之旨趣推之，並不以 保存行為為限，凡以權利之保全或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，例如假扣押、假處分、聲請強制執行 、實行擔保權、催告、提起訴訟等等，債權人皆得代位行 使(最高法院著有69年台抗字第240 號判例要旨參照)。又 消滅時效完成之抗辯權及拒絕給付之抗辯權乃權利之一種 ，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由 其他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已 生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務 人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情 形可言(最高法院亦著有99台上字第1107號判決參照)。另 查，被告陳明珠對被告鄭弘國之系爭抵押權債權既已因時 效完成及無效票據之原因而消滅，已如前述。而被告鄭弘 國又怠於行使此抗辯權，致原告於系爭執行事件分配表二 之執行債權未受償分文。則依前揭最高法院判例及判決意
旨，債權人即原告自得代位被告鄭弘國行使時效抗辯及無 效票據之原因拒絕向被告陳明珠給付系爭票款。 (五)原告為此聲明：
１、確認被告鄭弘國與被告陳明珠間，就被告鄭弘國所有如附 表所示之土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。 ２、被告陳明珠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 ３、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、本件不爭執事項：
(一)原告目前對於被告鄭弘國擁有的債權本金1,650 萬元、利 息20,362,435元、違約金4,072,487 元，總共40,934,922 元。在執行過程中有得以分配新竹市○○段000○0地號土 地拍賣後之金額207,689 元，目前不足額為40,727,233元 。
(二)被告鄭弘國有於97年12月2日提供新竹市○○段000地號土 地予被告陳明珠設定最高限額1,000萬元、設定權利範圍2 /4之抵押權登記。
四、本件爭點：
(一)原告主張被告陳明珠對於被告鄭弘國間之抵押債權為無效 之本票，抵押債權並不存在有無理由？
(二)原告請求被告陳明珠應將系爭抵押權設定登記塗銷有無理 由？
五、本院之判斷：
(一)原告主張被告陳明珠對於被告鄭弘國間之抵押債權為無效 之本票，抵押債權並不存在有無理由？
１、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及( 最高法院 66年台上字第1097號判例意旨參照 )。次按抵押物因他債 權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所 知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額 抵押權所擔保之原債權，因而確定，民法第881條之12第6 款本文定有明文。此規定係於96年3 月28日公布，並自公 布後6 個月施行。而依民法物權編施行法第17條規定，前 開條款之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額 抵押權，亦適用之。該法條所謂「查封」應不以本案強制 執行者為限，保全程序之假扣押、假處分查封，亦應包括
在內。
２、原告主張附表所示不動產經行政執行署新竹分署以99年度 公路罰執字第77923 號執行拍賣在案，被告陳明珠向行政 執行署新竹分署提出系爭本票三紙為證，主張系爭三張票 據係系爭抵押權所擔保債權等情，業據原告提出系爭本票 三紙影本為證(詳本院卷第21頁)，且經本院依職權調閱行 政執行署新竹分署99年度公路罰執字第77923 號公路法事 件卷宗核閱無訛，則原告主張被告陳明珠對於被告鄭弘國 間之抵押債權為系爭本票三紙，要非無據。
３、按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效 ，票據法第11條第1項前段定有明文。又依同法第120條第 1項第6款規定，發票年、月、日為本票應記載事項。故本 票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票 日期者，其本票當然無效( 最高法院90年台抗字第37號判 例參照 )。查系爭本票均無記載發票日期，有系爭本票三 紙影本在卷可稽(詳本院卷第21頁)，則依前開規定與說明 ，系爭本票顯為無效票據，堪以認定。
４、從而，原告主張被告陳明珠對於被告鄭弘國間之抵押債權 為無效之本票，被告復未就此到庭為爭執，及提出有利於 己之證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項 規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀 爭執者，準用第1項之規定。」、同條第1項規定：「當事 人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自 認。」，應認原告主張被告間抵押債權並不存在，為有理 由。
(二)原告請求被告陳明珠應將系爭抵押權設定登記塗銷有無理 由？
１、按定有存續期間之最高限額抵押契約，在期間屆滿後，或 其擔保之債權所由生之契約於存續期間內已合法終止，或 因其他事由而消滅，因無既存之債權，而將來亦確定不再 發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權自始 不存在、或已確定不存在，則依抵押權之從屬性，自得許 抵押人請求塗銷抵押權設定登記(最高法院92年臺上字第2 340號判決意旨參照)。次按所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，民法第767條第1 項、第242條前段分別定 有明文。
２、本件系爭抵押權已因抵押物遭他債權人聲請強制執行查封 而確定，被告陳明珠對於被告鄭弘國間之抵押債權為無效 之本票，抵押債權並不存在，已如前述，依抵押權之從屬 性，系爭抵押權自應隨同消滅，則系爭抵押權之登記對於 系爭不動產之所有權即屬一種妨害，被告鄭弘國得依民法 第767條第1項中段規定，請求被告陳明珠除去之，惟被告 鄭弘國怠於行使權利，對於原告依循強制執行程序就系爭 不動產取償之權利行使顯然有所侵害，原告自有保全債權 之必要，則原告自得依民法第242 條規定，本於其為被告 鄭弘國債權人之地位，為保全其債權，代位被告鄭弘國請 求被告陳明珠塗銷系爭抵押權之設定登記。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，或與本件無涉，或於判決結果不生影響，毋庸一一論列 ，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1 項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第一庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 董怡湘
附表：
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│ 土地坐落 │ │ 面積 │ │ │
├───┬────┬──┬──┬──┤地目├────┤權利範圍 │所有權人 │
│縣市 │鄉鎮市區│段 │小段│地號│ │平方公尺│ │ │
├───┼────┼──┼──┼──┼──┼────┼─────┼─────┤
│新竹市│香山區 │美山│ │387 │ 田 │1119.94 │4分之2 │鄭弘國 │
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