臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第392號
原 告 曾吉盛
劉曾免
曾仁正
共 同
訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師
複代理人 黃振洋律師
陳又寧律師
被 告 温詠翔
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年6 月8 日
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○地號土地上，如附圖所示A 部分面積四點二九平方公尺、B 部分面積三點０二平方公尺、C 部分面積一四點０八平方公尺、D 部分面積０點一九平方公尺、E 部分面積二點一二平方公尺、F 部分面積一０點一七平方公尺、G 部分面積一點二五平方公尺、H 部分面積一點五九平方公尺之地上物全部拆除，並將該部分土地返還原告及全體共有人。
被告應給付原告曾吉盛、劉曾免、曾仁正新臺幣各貳仟參佰參拾壹元，及均自民國一０四年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一０四年五月一日起至返還第一項土地之日止，按年給付原告曾吉盛、劉曾免、曾仁正各新臺幣肆佰陸拾柒元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二五分之二四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告曾吉盛、劉曾免、曾仁正分別以新臺幣捌佰元為被告供擔保後，各得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第 1 項、第4 項分別定有明文。查，本件原告起訴時，原列溫
詠翔、吳蔡寶、張樹、林福泰、郭傑元、郭泰志、郭泰成、 吳正陽、吳森陽、吳耀雄、吳瓊珠、吳瓊蓮、李儀蓁為被告 ，惟因吳蔡寶已於起訴前之民國58年1 月17日死亡，其繼承 人為吳正陽、吳森陽、吳耀雄、吳瓊珠、吳瓊蓮、鄭根源、 林寶村、鄭有來、鄭辰德、鄭福興、鄭美鈴、鄭玉玲、鄭光 本、鄭文錦、王鄭發、曾吳惠蘭等16人；張樹已於起訴前之 54年4 月14日死亡，其繼承人為張秀鳳、張錫奎、張錫鈿、 張錫昌、張錫濱、張語恬、張明福、張明榕、張水金、張惠 津、張清湧、張鈺枝、張美珠、鄭芳蘭、楊騰輝、古源霖、 古振輝、古振廉、楊李邁、楊廷翎、楊尚諭、楊汝瀅、楊貴 方、楊青良、張楊雪貞、楊雪珠、楊雪珍、楊光輝、楊佳昌 、葉楊碧桂、楊思琴、楊淑女、李張燕、何進益、何進文、 王何碧鳳、何碧滿、何碧銀、郭張金蓮、張英等40人。原告 乃於訴訟進行中追加吳蔡寶及張樹之前開全體繼承人為被告 ，嗣原告於104 年9 月11日具狀撤回對被告吳蔡寶之繼承人 吳正陽等16人、張樹之繼承人張秀鳳等40人及被告林福泰、 郭傑元、郭泰志、郭泰成、吳正陽、吳森陽、吳耀雄、吳瓊 珠、吳瓊蓮、李儀蓁等之訴訟（見本院卷㈡第24頁），而上 開被告於收受前開書狀繕本後，均未於10日內提出異議，依 前開規定，自應視為同意原告撤回對其等之訴訟，合先敘明 。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更 或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別 定有明文。查，本件原告起訴時，其訴之聲明原請求：「㈠ 被告溫詠翔應將坐落新竹市○○段00000 地號土地上如附圖 所示C 部分水泥地（面積、位置以實測為準）、同段957 地 號上如附圖所示D 部分水泥地（面積、位置以實測為準）等 地上物拆除，將上開土地返還予原告全體。㈡被告吳蔡寶、 張樹、林福泰、郭傑元、郭泰志、郭泰成、吳正陽、吳森陽 、吳耀雄、吳瓊珠、吳瓊蓮、李儀蓁等12人應將坐落系爭96 0-1 地號土地上如附圖所示A 部分之鐵架、石棉瓦、水泥地 （面積、位置以實測為準）、如附圖所示E 部分鐵架屋（面 積、位置以實測為準），及坐落系爭960-1 及957 地號土地 上如附圖所示B 部分紅磚、圍牆（面積、位置以實測為準） 等地上物拆除，將上開土地返還予原告全體。㈢被告溫詠翔 應給付原告等人共新台幣（下同）2,880 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，另應自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年給付原告
等人567 元；被告吳蔡寶、張樹、林福泰、郭傑元、郭泰志 、郭泰成、吳正陽、吳森陽、吳耀雄、吳瓊珠、吳瓊蓮、李 儀蓁等12人應給付原告等人19,800元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，另應 自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年給付原告等人3, 960 元。」惟原告業於訴訟進行中，撤回對被告吳蔡寶、張 樹、林福泰、郭傑元、郭泰志、郭泰成、吳正陽、吳森陽、 吳耀雄、吳瓊珠、吳瓊蓮、李儀蓁等人之訴訟之情，已如前 述，後經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測被告溫詠翔 所有各該地上物占用原告所有系爭957 、960-1 地號土地之 位置及面積後，乃以105 年5 月9 日民事更正聲明狀更正其 訴之聲明為：「㈠被告溫詠翔應將坐落系爭957 地號土地上 ，如附圖所示A 部分空地（水泥地）面積4.29平方公尺、E 部分磚造面積2.12平方公尺；及系爭960-1 地號土地上，如 附圖所示B 部分空地（水泥地）面積3.02平方公尺、C 部分 鐵皮面積14.08 平方公尺、D 部分磚造面積0.19平方公尺、 F 部分空地（水泥地）面積10.17 平方公尺、G 部分圍牆面 積1.25平方公尺、H 部分鐵皮面積1.59平方公尺等地上物拆 除，將上開土地返還予原告及全體共有人。㈡被告溫詠翔應 給付原告曾吉盛4,662 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，另應自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年給付原告曾吉盛932 元。㈢ 被告溫詠翔應給付原告劉曾免4,662 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，另 應自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年給付原告劉曾 免932 元。㈣被告溫詠翔應給付原告曾仁正4,662 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，另應自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年 給付原告曾仁正932 元。」經核原告所為聲明之更易，係擴 張或減縮應受判決事項之聲明，或不變更訴訟標的而補充或 更正事實上之陳述，揆諸前開規定亦無不合，應併予准許。三、被告溫詠翔經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣系爭957 地號土地為原告所共有，應有部分曾吉盛3 分 之1 、劉曾免18分之6 、曾仁正3 分之1 ；系爭960-1 地 號土地亦為原告所共有，應有部分曾吉盛12分之1 、劉曾 免1440分之120 、曾仁正12分之1 。詎被告溫詠翔並無合
法權源，竟無權占用原告所共有系爭957 、960-1 地號土 地，並於其上舖設水泥地、構築紅磚瓦、鐵架及鐵皮牆等 地上物，無權占用原告所共有如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分土地，為此，原告自得本於所有權 人之地位，依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆 除前開各該地上物，並將占用土地返還予原告及全體共有 人。
（二）查被告溫詠翔具有事實上處分權之前開各該地上物，無權 占用原告所共有系爭957 、960-1 地號土地，被告自受有 相當於租金之利益，原告則因無法對之使用收益，受有相 當於租金之損害，原告自得依民法第179 條之規定，訴請 被告給付自104 年5 月1 日回溯5 年相當於租金之不當得 利，以及自104 年5 月1 日起至返還占用土地之日止，相 當於租金之不當得利。而查，被告溫詠翔無權占用原告所 共有系爭957 地號土地之面積為6.41平方公尺（即編號A 部分4.29平方公尺＋編號E 部分2.12平方公尺）、占有系 爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺（即編號B 部分 3.02平方公尺＋編號C 部分14.08 平方公尺＋編號D 部分 0.19平方公尺＋編號F 部分10.17 平方公尺＋編號G 部分 1.25平方公尺＋編號H 部分1.59平方公尺），原告分別以 系爭957 、960-1 地土地申報地價年息10% ，計算其不當 得利之金額如下：
⒈原告曾吉盛部分：
⑴系爭957 地號申報地價為960 元，應有部分3 分之1 ，金 額為1,026 元（即6.41×960 元×10% ×5 年×1/ 3＝1, 026 元，元以下四捨五入）。
⑵系爭960-1 地號申報地價為2,880 元，應有部分12分之1 ，金額為3,636 元（即30.3×2,880 元×10% ×5 年×1/ 12＝3,636 元）。
小計：⑴＋⑵＝4,662元。
⑶另自104 年5 月1 日起至返還系爭土地之日止，按年給付 932 元【即（6.41×960 ×10% ×1/ 3）＋（30.3×2,88 0 元×10% ×1/ 12 ）＝932 ，元以下四捨五入】 ⒉原告劉曾免部分：
⑴系爭957 地號申報地價為960 元，應有部分18分之6 ，金 額為1,026 元（即6.41×960 元×10% ×5 年×6/18＝1, 026 元，元以下四捨五入）。
⑵系爭960-1 地號申報地價為2,880 元，應有部分1440分之 120 ，金額為3,636 元（即30.3×2,880 元×10% ×5 年 ×12/1440 ＝3,636 元）。
小計：⑴＋⑵＝4,662元。
⑶另自104 年5 月1 日起至返還系爭土地之日止，按年給付 932 元【即（6.41×960 ×10% ×6/18）＋（30.3×2,88 0 元×10% ×12/1440 ）＝932 ，元以下四捨五入】 ⒊原告曾仁正部分：
⑴系爭957 地號申報地價為960 元，應有部分3 分之1 ，金 額為1,026 元（即6.41×960 元×10% ×5 年×1/ 3＝1, 026 元，元以下四捨五入）。
⑵系爭960-1 地號申報地價為2,880 元，應有部分12分之1 ，金額為3,636 元（即30.3×2,880 元×10% ×5 年×1/ 12＝3,636 元）。
小計：⑴＋⑵＝4,662元。
⑶另自104 年5 月1 日起至返還系爭土地之日止，按年給付 932 元【即（6.41×960 ×10% ×1/ 3）＋（30.3×2,88 0 元×10% ×1/12）＝932 ，元以下四捨五入】（三）綜上，被告溫詠翔並無占有原告所共有系爭957 、960 -1 地號土地之正當權源等情，稽如上述，為此，爰依民法第 767 條第1 項前段、第821 條、第179 條規定，請求被告 溫詠翔拆除如附圖所示各該地上物及給付相當於租金之不 當得利，並聲明：⒈被告溫詠翔應將坐落系爭957 地號土 地上，如附圖所示A 部分空地（水泥地）面積4.29平方公 尺、E 部分磚造面積2.12平方公尺；及系爭960-1 地號土 地上，如附圖所示B 部分空地（水泥地）面積3.02平方尺 、C 部分鐵皮面積14.08 平方公尺、D 部分磚造面積0.19 平方公尺、F 部分空地（水泥地）面積10.17 平方公尺、 G 部分圍牆面積1.25平方公尺、H 部分鐵皮面積1.59平方 尺等地上物拆除，將上開占用土地返還予原告及全體共有 人。⒉被告應給付原告曾吉盛4,662 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，另應自104 年5 月1 日起至返還土地日止，按年給付原 告曾吉盛932 元。⒊被告應給付原告劉曾免4,662 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，另應自104 年5 月1 日起至返還土地日止 ，按年給付原告劉曾免932 元。⒋被告應給付原告曾仁正 4,662 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，另應自104 年5 月1 日起至 返還土地日止，按年給付原告曾仁正932 元。⒌原告均願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）查原告主張被告溫詠翔並無合法權源，竟無權占用原告所 共有系爭957 、960-1 地號土地上，如附圖所示A 、B 、 C 、D 、E 、F 、G 、H 部分土地之情，業據其等提出與 所述相符之新竹市地政事務所土地複丈成果圖、土地登記 第一類謄本、調解不成立證明書、律師函等件為證（見本 院㈠卷第13至34頁），且據訴外人林福泰到庭陳稱：伊住 在系爭957 、960-1 地號土地附近，系爭957 、960-1 地 號土地上之水泥地、鐵皮、紅磚瓦等地上物是4 、50年前 就存在，之前是溫家人占有使用，後由被告溫詠翔占有使 用等語綦詳（見本院㈡卷第17頁），並經本院囑託新竹市 地政所派員會同勘驗測量明確，製有勘驗筆錄、新竹市地 政事務所製作之更正後土地複丈成果圖等件在卷可憑（見 本院㈡卷第26至29頁、第65、66頁），而被告溫詠翔經受 合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有 利於己之聲明或陳述，以供本院審酌，本院依調查證據之 結果及斟酌全辯論意旨，自堪認原告此部分之主張為實在 。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項前段、中段分別定有明文。又按各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為民法第821 條所明定。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部 ，為本於所有權之請求，惟對於無權占有請求返還所有物 之訴，應求為命被告向共有人全體返還，亦有最高法院41 年台上字第611 號判例可資參照。查被告溫詠翔既無權占 有原告所共有系爭957 地號土地上，如附圖所示A 部分4. 29平方公尺、E 部分2.12平方公尺土地，及原告所共有系 爭960-1 地號土地上，如附圖所示B 部分3.02平方公尺、 C 部分14.08 平方公尺、D 部分0.19平方公尺、F 部分10 .17 平方公尺、G 部分1.25平方公尺、H 部分1.59平方公 尺，合計面積為36.71 平方公尺之土地，並於其上舖設水 泥地、建築紅磚瓦、鐵架及鐵皮牆等地上物使用，已然侵 害原告之所有權等情，已如前述，則原告依民法第767 條 第1 項及同法第821 條之規定，請求被告溫詠翔應將系爭 957 、960-1 地號土地上，如附圖所示前開各該地上物拆 除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，即屬有據 ，應予准許。
（三）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。 民法第179 條定有明文。又無權占有使用他人所有之土地 ，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金 之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695 號判例參照）。再城市地方房屋之租金，以不超過土地及 其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1 項著有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土 地法第105 條亦定有明文。另按基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮 之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並 與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息 百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨 可資參照）。
（四）經查，被告溫詠翔無權占有原告所共有系爭957 、960-1 地號土地，面積合計共為36.71 平方公尺之情，業如前述 ，則原告主張其等所共有系爭957 、960-1 地號土地，因 遭被告溫詠翔具有事實上處分之地上物無權占有，被告溫 詠翔自受有相當於租金之利益，原告則因無法對之使用收 益，受有相當於租金之損害，是原告各依民法第179 條之 規定，請求被告溫詠翔給付自104 年5 月1 日回溯5 年相 當於租金之不當得利，以及自104 年5 月1 日起至返還占 用土地之日止，相當於租金之不當得利，洵屬有據。次查 ，系爭957 地號土地地目田、申報地價為每平方公尺960 元、系爭960-1 地號土地地目建、申報地價為每平方公尺 2,880 元等情，有系爭2 筆土地登記第一類謄本附卷可稽 （本院㈠卷第14至17頁）；而系爭960-1 地號土地向後延 伸為溪洲路，至系爭957 、960-1 地號土地前方毗鄰之同 段956 地號土地為被告溫詠翔所有，目前雜草叢生，其前 側臨太原路，太原路上方架設有輕軌鐵路，下方兩旁均為 太原路，中側位置則為空地，人車尚少，建物週邊僅有部 分住家，並無店家設立，亦無商機行為等情，業據本院會 同原告前往現場勘驗明確，並有勘驗筆錄及現場照片等件 在卷足憑（見本院㈡卷第26至29頁、第42至50頁），故本 院審酌系爭2 筆土地坐落之位置、工商業繁榮程度、經濟 用途以及被告溫詠翔利用系爭2 筆土地之使用情形、所受 利益等情狀，認被告占有系爭957 、960-1 地號土地相當 於租金之不當得利之數額，應以申報地價年息百分之5 計 算為適當，則原告各請求按年息百分之10計算，尚屬過高 。據此，茲就原告分別所得請求相當於租金之不當得利金 額，分述如下：
⒈原告曾吉盛部分：
⑴自104 年5 月1 日回溯5 年相當於租金之不當得利部分： 查原告曾吉盛就系爭957 地號土地之應有部分為3 分之1 ，而被告溫詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方 公尺，依此計算原告曾吉盛所得請求此部分相當於5 年租 金之不當得利金額為513 元（即6.41×960 元×5%×5 年 ×1/3 ＝513 元，元以下四捨五入）；至原告曾吉盛就系 爭960-1 地號土地之應有部分12分之1 ，而被告溫詠翔占 有系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計算 原告曾吉盛所得請求此部分相當於5 年租金之不當得利金 額為1,818 元（即30.3×2,880 元×5%×5 年×1/12＝1, 818 元），合計共為2,331 元。
⑵自104 年5 月1 日起至返還系爭占用土地之日止，按年應 給付相當於租金之不當得利部分：
查原告曾吉盛就系爭957 地號土地之應有部分為3 分之1 、系爭960-1 地號土地之應有部分為12分之1 ，而被告溫 詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方公尺，占有 系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計算， 原告曾吉盛每年所得請求此部分相當於租金之不當得利金 額為467 元【即（6.41×960 ×5%×1/3 ）＋（30.3×2, 880 元×5%×1/12 ）＝467，元以下四捨五入】。 ⒉原告劉曾免部分：
⑴自104 年5 月1 日回溯5 年相當於租金之不當得利部分： 查原告劉曾免就系爭957 地號土地之應有部分為18分之6 ，而被告溫詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方 公尺，依此計算原告劉曾免所得請求此部分相當於5 年租 金之不當得利金額為513 元（即6.41×960 元×5%×5 年 ×6/18＝513 元，元以下四捨五入）；至原告劉曾免就系 爭960-1 地號土地之應有部分1440分之12，而被告溫詠翔 占有系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計 算原告劉曾免所得請求此部分相當於5 年租金之不當得利 金額為1,818 元（即30.3×2,880 元×5%×5 年×12/144 0 ＝1,818 元），合計共為2,331 元。 ⑵自104 年5 月1 日起至返還系爭占用土地之日止，按年應 給付相當於租金之不當得利部分：
查原告劉曾免就系爭957 地號土地之應有部分為18分之6 、系爭960-1 地號土地之應有部分為1440分之12，而被告 溫詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方公尺，占 有系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計算 ，原告劉曾免每年所得請求此部分相當於租金之不當得利
金額為467 元【即（6.41×960 ×5%×6/18）＋（30.3× 2,880 元×5%×12/1440 ）＝467，元以下四捨五入】。 ⒊原告曾仁正部分：
⑴自104 年5 月1 日回溯5 年相當於租金之不當得利部分： 查原告曾仁正就系爭957 地號土地之應有部分為3 分之1 ，而被告溫詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方 公尺，依此計算原告曾仁正所得請求此部分相當於5 年租 金之不當得利金額為513 元（即6.41×960 元×5%×5 年 ×1/ 3＝513 元，元以下四捨五入）；至原告曾仁正就系 爭960-1 地號土地之應有部分12分之1 ，而被告溫詠翔占 有系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計算 原告曾仁正所得請求此部分相當於5 年租金之不當得利金 額為1,818 元（即30.3×2,880 元×5%×5 年×1/12＝1, 818 元），合計共為2,331 元。
⑵自104 年5 月1 日起至返還系爭占用土地之日止，按年應 給付相當於租金之不當得利部分：
查原告曾仁正就系爭957 地號土地之應有部分為3 分之1 、系爭960-1 地號土地之應有部分為12分之1 ，而被告溫 詠翔占有系爭957 地號土地之面積為6.41平方公尺，占有 系爭960-1 地號土地之面積為30.3平方公尺，依此計算， 原告曾仁正每年所得請求此部分相當於租金之不當得利金 額為467 元【即（6.41×960 ×5%×1/3 ）＋（30.3×2, 880 元×5%×1/12）＝467 ，元以下四捨五入】。 ⒋綜上，原告各依民法第179 條之規定，請求被告應給付原 告曾吉盛、劉曾免、曾仁正各2,331 元，以及自104 年5 月1 日起至返還前開占用土地之日止，按年給付原告曾吉 盛、劉曾免、曾仁正各467 元，為有理由，應予准許，至 逾此範圍之請求，為無理由，無從准許。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之5 。送達不能依前二條規定 為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送 達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、 營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或 其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經
十日發生效力，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條 第1 項前段、第203 條、民事訴訟法第138 條第1 、2 項 分別定有明文。查原告對被告溫詠翔所為起訴前5 年之不 當得利請求權，核屬無確定期限之給付，經原告各對被告 溫詠翔提起本件訴訟，並送達起訴狀繕本，詎被告溫詠翔 迄仍未給付，自均應對原告負遲延責任，是原告各依前開 規定，請求被告溫詠翔給付自起訴狀繕本送達翌日（即10 4 年5 月5 日，於104 年4 月24日寄存送達，於104 年5 月4 日發生送達效力）起至清償日止，按年息百分之5 計 算之法定遲延利息，亦屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條之規 定，請求被告應將坐落系爭957 、960-1 地號土地上如附圖 所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 部分之地上物拆除， 並將前開占用土地返還予原告及全體共有人，以及依民法第 179 條之規定，請求被告應給付原告曾吉盛、劉曾免、曾仁 正各2,331 元，及均自104 年5 月5 日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，暨應自104 年5 月1 日起至返還前 開占用土地之日止，按年給付原告曾吉盛、劉曾免、曾仁正 各467 元，為有理由，均應予准許，至逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。
五、本件就原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行 ，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗 訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應予 駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 高敏俐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 吳月華