臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第290號
105年度訴字第24號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠維
彭彥燁
王彥傑
陳筑菱
上四人共同
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 陳淑華
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第8365號），及追加起訴（104年度偵字第9424號）
，本院判決如下：
主 文
林冠維犯如附表一1至35所示之罪，各處如附表一編號1至35主文欄所示之刑。附表一編號1至10、12至24、26至35部分，應執行有期徒刑捌年，扣案如附表二編號3、7、13、15所示之物沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○、王彥傑連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁萬壹仟陸佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表一編號11、25部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號7、13所示之物沒收。甲○○犯如附表一編號2至7、9至10、14至34所示之罪，各處如附表一編號2至7、9至10、14至34主文欄所示之刑。附表一編號2至7、9至10、14至24、26至34部分，應執行有期徒刑陸年；扣案如附表二編號3、7、13、15所示之物沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林冠維連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟零伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
王彥傑犯如附表一編號1、8所示之罪，各處如附表一編號1、8主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案如附表二編號7所示之物沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林冠維連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳筑菱犯如附表一編號21、22所示之罪，各處如附表一編號21、22所示之刑。應執行有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；扣案如附表二編號15所示之物沒收。陳淑華犯如附表一編號33、34所示之罪，各處如附表一編號33、34所示之刑。應執行有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；扣案如附表二編號3、13所示之物沒收。
甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分公訴不受理。 事 實
一、王彥傑前於民國98年間因恐嚇取財案件，經本院於99年4月8 日以98年度訴字第294號判決處有期徒刑1年2月確定，於100 年4月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至100年7月 20日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論。仍不知戒慎 其行，與林冠維（綽號貢丸）、陳淑華、甲○○（綽號阿信 ）、陳筑菱（綽號糖糖）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三 級毒品，不得販賣或轉讓，竟由林冠維出資購入愷他命並分 裝為售價新臺幣（下同）5百元或1千元之小包裝，且提供門 號0000000000、0000000000號之行動電話（俗稱公機）及車 牌號碼0000-00號之自用小客車予甲○○、王彥傑，原則上 由甲○○與王彥傑分別擔任日班、夜班之毒品交易工作各12 小時，其等以「公機」接聽欲購買K他命之客人來電，以上 開車輛作為外出販賣交易愷他命之交通工具，其等交接班時 ，再由林冠維清點售出剩餘之愷他命包數，以核算與其等出 售愷他命所得現金是否相符，並於當日或翌日結算甲○○或 王彥傑應得之薪資，林冠維、甲○○亦有分別提供自己使用 之門號0000000000、0000000000號行動電話作為販賣、轉讓 毒品使用。林冠維、甲○○、王彥傑、陳淑華、陳筑菱並共 同或分別為下列行為：
㈠、林冠維、王彥傑共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，於附表一編號1、8所示時間、地點、方式，販 賣如各該編號所示價格、數量之第三級毒品愷他命予陳平賢 、鄭凱元等人以牟利，共2次。
㈡、林冠維、甲○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，於附表一編號2至7、9至10、14至20、23至24 、26至32所示時間、地點、方式，販賣如各該編號所示價格 、數量之第三級毒品愷他命予劉德瑋、鄭凱元、林聖強、呂 鈺章、許振華、胡德芬、李雨涵、郭錫霖等人以牟利，共24 次。
㈢、林冠維、甲○○、陳筑菱共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號21、22所示時間、地點 、方式，販賣如各該編號所示價格、數量之第三級毒品愷他 命予許振華以牟利，共2次。
㈣、林冠維、甲○○、陳淑華共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號33、34所示時間、地點 、方式，販賣如各該編號所示價格、數量之第三級毒品愷他 命予郭錫霖以牟利，共2次。
㈤、林冠維與姓名年籍不詳之人共同營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意聯絡，於附表一編號35所示時間、地點，販賣 如附表一編號35所示之第三級毒品愷他命予馬永欣1次以牟 利。
㈥、林冠維意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附 表一編號12至13所示時間、地點、方式，販賣如各該編號所 示價格、數量之第三級毒品愷他命予林聖強以牟利，共2次 。
㈦、林冠維基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號11 所示時間、地點、方式，無償轉讓如附表一編號11所示之第 三級毒品愷他命予林聖強1次。
㈧、林冠維、甲○○共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，於附表一編號25所示時間、地點、方式，無償轉讓如附表 一編號25所示之第三級毒品愷他命予謝翔麟1次。二、嗣經警於104年8月27日持檢察官核發之拘票及本院核發之搜 索票，分別拘提林冠維、甲○○、王彥傑、陳淑華、陳筑菱 等人到案，並扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告林冠維、甲○○、王彥傑、陳淑華、陳筑菱於警詢、檢 察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之 規定而為，且被告等及辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際 所述不符合之情形而無證據能力，足認被告等人於警詢、偵 查中之供述，均屬出於自由意志之陳述，無何任意性之瑕疵 可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件 就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分 ，檢察官、被告等及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有 意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作 成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案 有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，而檢察官、被告等及其辯護人對本院提示之上開卷證，均 表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據 並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。四、按通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為 學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性 或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規 定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容 與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯 文依法踐行調查證據程式者，該通訊監察錄音之譯文即與播 放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度台上字 第1707號判決要旨可資參照。查本判決所引用之門號000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之 通訊監察譯文，經本院於審判中提示並告以要旨後，分別經 被告等及其辯護人當庭表示並無意見，且至審判程序終結前 均未爭執，本院審酌取得前開譯文之監聽行為亦無違法、不 當之情事，揆諸前揭判決要旨，應認前開譯文均具有證據能 力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號1至24、26至29、31至35部分：
㈠、訊據被告林冠維、甲○○、王彥傑、陳淑華、陳筑菱就附表 一編號1至24、26至29、31至35所示販賣、轉讓第三級毒品 愷他命之事實，業據其等分別於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時坦承不諱。
㈡、附表一編號1所示被告林冠維、王彥傑共同販賣第三級毒品 愷他命之事實，業據證人即購毒者陳平賢於警詢、偵查中證 述明確（見104年度他字第1383號卷第71至76頁：第83至84 頁）；附表一編號2至6所示被告林冠維、甲○○共同販賣第 三級毒品愷他命之事實，業據證人即購毒者劉德瑋於警詢、 偵查中證述明確（見104年度他字第1383號卷第103至107頁 、第120至122頁）；附表一編號7所示被告林冠維、甲○○ 共同販賣第三級毒品愷他命，及編號8所示被告林冠維、王 彥傑共同販賣第三級毒品愷他命等事實，業據證人即購毒者 鄭凱元於警詢、偵查中證述明確（見104年度他字第1383號 卷第135至138頁、第178至181頁）；附表一編號9至10所示 被告林冠維、甲○○共同販賣第三級毒品愷他命，編號11所 示被告林冠維轉讓第三級毒品愷他命，及編號12至13所示被 告林冠維販賣第三級毒品愷他命等事實，業據證人即購買、 受轉讓毒品者林聖強於警詢、偵查中證述明確（見104年度 他字第1383號卷第171至176頁、第178至181頁）；附表一編 號14所示被告林冠維、甲○○共同販賣第三級毒品愷他命之 事實，業據證人即購毒者呂鈺章於警詢、偵查中證述明確（ 見104年度他字第1383號卷第213至220頁、第223至225頁） ；附表一編號15至20所示被告林冠維、甲○○共同販賣第三 級毒品愷他命，及編號21至22所示被告林冠維、甲○○、陳 筑菱共同販賣第三級毒品愷他命等事實，業據證人即購毒者 許振華於警詢、偵查中證述明確（見104年度他字第1383號 卷第227至232頁、第235至238頁）；附表一編號23至24所示 被告林冠維、甲○○共同販賣第三級毒品愷他命之事實，業 據證人即購毒者胡德芬於警詢、偵查中證述明確（見104年 度他字第1383號卷第124至128頁、第131至133頁）；附表一 編號26至27所示被告林冠維、甲○○共同販賣第三級毒品愷 他命之事實，業據證人即購毒者李雨涵於警詢、偵查中證述 明確（見104年度他字第1383號卷第191至194頁、第197至 198頁）；附表一編號28至29、31至32所示被告林冠維、甲 ○○共同販賣第三級毒品愷他命，及編號33至34所示被告林 冠維、甲○○、陳淑華共同販賣第三級毒品愷他命等事實， 業據證人即購毒者郭錫霖於警詢、偵查中證述明確（見104 年度他字第1383號卷第240至246頁、第249至252頁）；附表 一編號35所示被告林冠維與真實姓名年籍不詳之人共同販賣
第三級毒品愷他命之事實，業據證人馬永欣於警詢、偵查中 證述明確（見104年度他字第1383號卷第183至185頁、第188 至189頁）。
㈢、而就附表一編號1所示犯行，被告王彥傑有持用門號0000000 000號行動電話，與證人陳平賢所持用之門號0000000000號 行動電話通聯；就附表一編號2至6所示犯行，被告甲○○有 持用門號0000000000號行動電話，與證人劉德瑋持用之門號 0000000000號行動電話通聯；就附表一編號7、8所示犯行， 被告林冠維有持用門號0000000000號行動電話，與證人鄭凱 元所持用門號0000000000號行動電話通聯；就附表一編號9 至13所示犯行，被告林冠維有持用門號0000000000號行動電 話，與證人林聖強所持用門號0000000000號行動電話通聯； 就附表一編號14所示犯行，被告甲○○有持用門號00000000 00號行動電話，與證人呂鈺章所持用門號0000000000號行動 電話通聯；就附表一編號15至22所示犯行，被告甲○○有持 用門號0000000000、0000000000號行動電話，與證人許振華 所持用門號0000000000號行動電話通聯；就附表一編號23至 24所示犯行，被告甲○○有持用門號0000000000號行動電話 ，與證人胡德芬所持用門號0000000000號行動電話通聯；就 附表一編號26至27所示犯行，被告甲○○有持用門號000000 0000號行動電話，與證人李雨涵所持用門號0000000000號行 動電話通聯；就附表一編號28至29、31至34部分，被告甲○ ○、陳淑華分別有持用門號0000000000、0000000000號行動 電話，與證人郭錫霖所持用門號0000000000號行動電話通聯 ；就附表一編號35所示犯行，被告林冠維有持用門號000000 0000號行動電話，與證人馬永欣所持用門號0000000000號行 動電話通聯等事實，有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯 文等件在卷可稽（見104年度警聲蒐字第404號卷第68至99頁 、第102至152頁、第168至187頁、104年度聲拘字第105號卷 第11至15頁）。
㈣、上揭犯罪事實，並有現場蒐證照片17張、新竹市警察局刑警 大隊於104年8月27日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索 現場照片6張等在卷可參（見104年度他字第1383號卷第51至 59頁、第33至42頁、104年度偵字第8365號卷第180至195頁 、第124至126頁），且有附表二所示之物扣案可資佐證。又 扣案如附表二編號3所示之疑似愷他命24包（毛重75.21公克 、驗前淨重70.17公克、驗前純值淨重約69.46公克）經送鑑 定後，檢出有第三級毒品愷他命成分乙節，有內政部警政署 刑事警察局104年9月24日刑鑑字第0000000000號函可稽（見 104年度偵字第8365號卷第285至286頁），堪認該扣案物係
屬毒品危害防制條例之第三級毒品無訛。
㈤、又販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重 罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒 遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告林冠維於 本院審理時供稱其所販賣之第三級毒品愷他命一包500元的 每包賺100元左右、一包1千元的每包賺150元、一包2千元的 每包賺4至5百元；被告甲○○供稱其販賣毒品，賣一包1千 元的每包抽成150元、賣一包2千元的每包抽成300元；被告 王彥傑供稱其販賣毒品每包抽成150元等語（見本院卷二第 49頁、第111至112頁），自足證被告等人就本件各次販賣第 三級毒品愷他命部分，均有從中牟利之事實及意圖，殆無疑 義。
㈥、綜上所述，被告等上開所為任意性自白與事實相符，堪予採 信，該部分事實之事證明確，其等販賣、轉讓第三級毒品之 犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、附表一編號30所示販賣毒品之數量、金額部分：㈠、訊據被告林冠維、甲○○就其等於附表一編號30所示時、地 ，有共同販賣第三級毒品愷他命予郭錫霖之犯行之事實，於 本院調查、準備程序、審理時均坦承不諱，並據證人郭錫霖 於警詢、偵查及本院審理時就該次毒品交易之過程證稱明確 （見104年度他字第1383號卷第240至246頁、第249至252頁 、本院卷二第34至38頁），且有被告甲○○所持用00000000 00號行動電話與證人郭錫霖所持用門號0000000000號行動電 話之通聯譯文、現場蒐證照片17張、新竹市警察局刑警大隊 於104年8月27日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場 照片6張等在卷可參（見104年度他字第1383號卷第51至59頁 、第33至42頁、104年度偵字第8365號卷第180至195頁、第 124至126頁），另有附表二所示之物扣案可資佐證，足認被 告林冠維、甲○○之任意性自白與事實相符。
㈡、又被告甲○○於偵查中供稱：我記得我有去過一次，是郭錫 霖打給我叫我過去，我記得郭錫霖是拿5000元的愷他命，但 是他沒有給錢，因為郭錫霖和林冠維是朋友，我當時本來要 問林冠維但是找不到他，所以就先將愷他命給郭錫霖，後來 我有報告林冠維，5000元林冠維要我自己吸收等語（見104
年度偵字第8365號卷第281頁）、於本院調查時供稱：我有 給5000元愷他命，但是我沒有收錢，因為他說他會跟林冠維 處理，所以我先把愷他命給他，後來我有跟林冠維說，林冠 維說郭錫霖是不能欠的，這5000元是我自己先墊給林冠維等 語（見本院卷一第42頁背面）、於本院準備程序時供稱：我 是交給他2大包1小包愷他命，這次應該要收5000元，但他那 天沒有給我錢，因為他當天在笑傲江湖已經喝醉了，且他身 上沒有錢，之後我也沒有跟他拿錢，林冠維那邊是我先幫郭 錫霖墊5000元銷帳等語（見本院卷一第156至157頁），始終 供稱其於附表一編號30所示時、地係販賣2大包1小包、價值 5000元之愷他命予證人郭錫霖，但該次價金尚未向證人郭錫 霖收取，而係由其先行墊付予被告林冠維等語，所陳前後尚 屬一致，核與被告林冠維於本院準備程序所陳：事後甲○○ 好像有講那次是他先幫郭錫霖墊錢，好像是5000元等語相符 （見本院卷一第166頁），則被告林冠維、甲○○所陳當日 係共同販賣2大包1小包、價值5000元愷他命之予證人郭錫霖 ，且該5000元價金係由被告甲○○先行墊付予被告林冠維等 情，應堪認定。
㈢、而證人郭錫霖於警詢、偵查中雖證稱：這次交易是在新竹市 經國路笑傲江湖KTV，我這次我用1000元向甲○○購買1小包 愷他命，我有給甲○○1000元，甲○○有給我愷他命，這次 是朋友託我買的，甲○○是將愷他命交給我朋友等語（見 104年度他字第1383號卷第244頁、第250頁），所陳購買愷 他命之數量、金額與被告林冠維、甲○○上開所述尚有不符 ，惟證人郭錫霖復於本院審理時證稱：當天我是跟阿信通話 ，當時我在經國路笑傲江湖KTV唱歌，我朋友要買愷他命， 透過我跟阿信聯絡，後來是甲○○拿毒品過來交給我朋友， 我不知道阿信拿多少毒品給我朋友，我沒有看到他拿幾包給 我朋友，我朋友有沒有拿錢給他我忘記了，那天我酒醉了， 毒品不是交到我手上，買毒品的錢不是我交給甲○○的，我 不知道這次交易的金額和毒品數量，我警詢、偵查中說交易 1000元的愷他命，是因為之前我跟甲○○拿都是差不多拿 1000元的，我是依據我過去跟甲○○拿的經驗自己猜的，但 當天交易多少我確實不知道等語（見本院卷二第34至37頁） ，足見證人郭錫霖對於當日交易毒品之數量、金額均無法確 認，其於警詢、偵查中所陳1小包愷他命、價金1000元等情 ，則係依據其之前與被告甲○○交易之經驗所為之主觀推測 ，與實際情況未必相符，是仍應以被告林冠維、甲○○上開 所述，較為可採。
三、附表一編號25所示轉讓毒品部分：
㈠、訊據被告林冠維、甲○○就其等於附表一編號25所示時、地 ，共同轉讓第三級毒品予謝翔麟部分之犯罪事實，於本院調 查、準備程序、審理時均坦承不諱，並據證人謝翔麟於本院 審理時就受轉讓之過程證稱明確（見本院卷二第95至102頁 ），且有被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話與證 人謝翔麟所持用門號0000000000號行動電話之通聯譯文、現 場蒐證照片17張、新竹市警察局刑警大隊於104年8月27日搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片6張等在卷可 參（見104年度他字第1383號卷第51至59頁、第33至42頁、 104年度偵字第8365號卷第180至195頁、第124至126頁）， 另有附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告林冠維、甲○ ○之任意性自白與事實相符，被告林冠維、甲○○就該部分 共同轉讓第三級毒品愷他命予證人謝翔麟之犯行，事證已臻 明確，堪予認定。
㈡、起訴意旨雖認被告林冠維、甲○○該部分係涉犯共同販賣第 三級毒品愷他命罪嫌，然被告林冠維、甲○○均堅詞否認有 何販賣愷他命之犯行，堅稱當日被告甲○○係將無償提供摻 有愷他命之咖啡包2包予謝翔麟，並未向謝翔麟收取費用等 語。經查：
１、被告甲○○、證人謝翔麟104年8月1日晚間9時52分22秒、同 日晚間11時8分4秒為以下通話：「（謝翔麟）：在哪？（甲 ○○）：你是國哥，我在中正路。（謝翔麟）：你是誰？（ 甲○○）：阿信。（謝翔麟）：拿2包咖啡來、我家。（甲 ○○）：頭份那邊。（謝翔麟）：中華路6段459巷。（甲○ ○）：好。」、「（謝翔麟）：你是從美國來嗎？（甲○○ ）：不好意思再一個客人就過去了。」，有上開通訊監察譯 文附卷可稽，則被告甲○○確實有於附表一編號25所示時、 地與謝翔麟通話後，將摻有愷他命之咖啡包2包前往交付予 謝翔麟之情，堪予認定。
２、惟被告甲○○於警詢中供稱：104年8月1日晚間11時30分我 和謝翔麟是約在中華路6段459巷口，我交付2包愷他命給謝 翔麟，因為他是貢丸的朋友所以我沒有跟他收錢等語（見 104年度偵字第8365號卷第108頁背面）、於偵查中供稱：我 有拿2包咖啡包給謝翔麟，但沒有跟他收錢，因為他是林冠 維的朋友，林冠維沒有賣咖啡包，但是我知道哪裡可以拿到 咖啡包，所以謝翔麟會跟我拿咖啡包，林冠維後來有補愷他 命給我等語（見104年度偵字第8365號卷第282頁）、於本院 調查時供稱：咖啡包價格是一包500，但這次我沒收錢，因 為他是林冠維的朋友，謝翔麟說他自己會再去找林冠維處理 ，所以這筆錢我沒有收等語（見104年度聲羈字第162號卷第
27頁、本院卷一第42頁）、於本院準備程序時供稱：我是給 謝翔麟咖啡包，但沒有收錢，咖啡包是一包500元，這次應 該要拿1000元，林冠維沒有叫我跟他收錢，因為他們是朋友 等語（見本院卷一第156頁），始終供稱因謝翔麟是被告林 冠維的朋友，該次交付2包摻有愷他命之咖啡包予謝翔麟， 並未向謝翔麟收取費用，所陳前後一致，亦核與被告林冠維 於本院調查、準備程序時供稱：我有叫甲○○送咖啡包2包 給謝翔麟，那是請他的，因為我跟他很熟，沒有跟他收錢等 語相符（見本院卷一第53頁背面、第165頁），所陳並無扞 格之處，則被告林冠維、甲○○所稱該次係無償提供摻有愷 他命之咖啡包2包予謝翔麟，並未向謝翔麟收取對價等節， 尚非無稽。
３、證人謝翔麟固於偵查中證稱：林冠維是我朋友，甲○○都在 林冠維那邊，我有時候去林冠維家聊天就會在那邊抽K菸，K 菸有自己捲好也有他們捲好，不用錢，桌上都有，我有去林 冠維家抽不用錢的K菸2、3次。104年8月1日晚間11時8分的 通聯紀錄，我是和甲○○講電話，這次我跟他拿咖啡，我跟 他們講的咖啡就是K他命，我在家懶得出門，甲○○就跟弟 弟一樣，那個時候朋友要，我叫甲○○拿2包K他命過來我家 ，後來甲○○有送K他命來，1包1000元、2包就是2000元， 我給甲○○2000元，甲○○給我2包K他命等語（見104年度 他字第1383號號卷第131至133頁），惟於本院審理時改證稱 ：我跟林冠維認識兩、三年，我們是朋友，林冠維關出來沒 什麼錢，到104年8月1日為止我有借他總共50萬元，林冠維 跟阿信都是在一起，104年8月1日這通電話就是要打給他們 ，看誰接就叫對方拿來，當天我是跟阿信講電話，我叫他拿 咖啡來，就是含有愷他命的咖啡包，後來是阿信拿到家裡給 我，拿幾包咖啡包給我忘記了，我沒有給他錢，因為我是對 林冠維的，林冠維跟我交情不錯，而且我沒有常用這個，他 不會跟我收這個錢，我從來沒給過他們錢，林冠維也不是要 用咖啡包來抵債，我也沒有這個意思。檢察官問我那天我喝 酒醉了，而且咖啡包一包只有4、5百元，不可能1千元等語 （見本院卷二第95至102頁），與其與偵查時證述內容不符 ，經核證人謝翔麟於偵查、本院審理時均稱與被告林冠維交 情匪淺，被告林冠維之前經常免費提供愷他命予其施用，參 以被告林冠維當時尚積欠證人謝翔麟50萬元債務尚未清償， 則被告林冠維、甲○○所稱證人謝翔麟拿愷他命不用付錢等 情，尚與常情相符，應認證人謝翔麟於本院審理時所稱該次 係免費提供其施用等情為可信。而證人謝翔麟於本院審理時 證稱摻有愷他命之咖啡包每包價值為4、5百元，2包不可能
是1000元等語，核與被告甲○○所稱咖啡包每包賣500元一 節相符，而與證人謝翔麟於偵查中所稱愷他命1包1000元、 當天購買2包2000元等情不符，證人謝翔麟復稱其於偵查時 因酒醉陳述有誤，是應以其於本院審理時所為之上開證述， 較為可採，則被告林冠維、甲○○於附表一編號25所示時、 地交付摻有愷他命之咖啡包2包予證人謝翔麟，應係基於無 償轉讓之意思而為，且未向證人謝翔麟收取對價，堪予認定 ，起訴意旨認被告林冠維、甲○○該部分係涉犯共同販賣毒 品罪嫌，則屬不能證明，併予敘明。
四、綜上所述，被告林冠維、王彥傑就附表一編號1、8所示共同 販賣第三級毒品愷他命；被告林冠維、甲○○就附表一編號 2至7、9至10、14至20、23至24、26至32所示共同販賣第三 級毒品愷他命；被告林冠維、甲○○、陳筑菱就附表一編號 21、22所示共同販賣第三級毒品愷他命；被告林冠維、甲○ ○、陳淑華就附表一編號33、34所示共同販賣第三級毒品愷 他命；被告林冠維與姓名年籍不詳之人就附表一編號35所示 共同販賣第三級毒品愷他命；被告林冠維就附表一編號12至 13所示販賣第三級毒品愷他命，及附表一編號11所示轉讓第 三級毒品愷他命；被告林冠維、甲○○就附表一編號25所示 共同轉讓第三級毒品愷他命等犯罪事實，事證已臻明確，其 等犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，不得非法販賣、持有。又愷他命雖經行政院依毒品 危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行 政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管 制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性 質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用 之藥品），又其藥品類別為「須由醫師處方使用」，故愷他 命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製 造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥 事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入， 則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入， 作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告等 人所販賣、轉讓之愷他命，既無證據證明係以未經核准擅自 製造或輸入之方式取得，即難認屬藥事法第20條及第22條所 稱之「偽藥」、「禁藥」，是本件販賣、轉讓第三級毒品愷 他命之行為，尚無藥事法第83條第1項之販賣或轉讓偽藥、 禁藥罪之適用，而僅應依毒品危害防制條例論處。是核被告
林冠維就附表一編號1至10、12至24、26至35所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就附表一 編號11、25所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪；被告甲○○就附表一編號2至7、9至10、14 至24、26至34所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪，就附表一編號25所為，係犯毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告王彥傑就附表一 編號1、8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪；被告陳筑菱就附表一編號21、22所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告陳淑 華就附表一編號33、34所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪。
二、變更起訴法條：
起訴意旨固指稱被告林冠維、甲○○就附表一編號25所示犯 行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 嫌，然此部分並無充足之證據足以佐證，依證人謝翔麟證述 及被告林冠維、甲○○供承之內容，僅足以認定被告林冠維 、甲○○有於附表一編號25所示時、地轉讓第三級毒品愷他 命之犯行，已如前述，起訴意旨此部分之主張容有未洽，惟 其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、共同正犯：
被告林冠維、王彥傑就附表一編號1、8所示販賣第三級毒品 犯行；被告林冠維、甲○○就附表一編號2至7、9至10、14 至20、23至24、26至32所示販賣第三級毒品，及附表一編號 25所示轉讓第三級毒品犯行；被告林冠維、甲○○、陳筑菱 就附表一編號21、22所示販賣第三級毒品犯行；被告林冠維 、甲○○、陳淑華就附表一編號33、34所示販賣第三級毒品 犯行；被告林冠維與姓名年年籍不詳之人就附表一編號35所 示販賣第三級毒品犯行，彼此間均有犯意聯絡、行為分擔， 為共同正犯。
四、數罪併罰：
按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行 之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同 種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包 括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應 考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟 酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段 、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念 等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法
公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成， 於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤 難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將 之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原 則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院97年度臺上字第 4391號判決意旨參照），則被告林冠維就上開33次販賣第三 級毒品及2次轉讓第三級毒品犯行，被告甲○○就上開28次 販賣第三級毒品及1次轉讓第三級毒品犯行，被告王彥傑就 上開2次販賣第三級毒品犯行，被告陳筑菱就上開2次販賣第 三級毒品犯行，被告陳淑華就上開2次販賣第三級毒品犯行 間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、累犯：
被告王彥傑前因恐嚇取財案件，經本院以98年度訴字第294 號判決處有期徒刑1年2月確定，於100年4月26日假釋出監， 所餘刑期付保護管束，迄至100年7月20日保護管束期滿假釋 未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件如 附表一編號1、8所示之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
六、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：