臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 潘氏香蘭
連永清
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
6405、8336號），本院判決如下︰
主 文
潘氏香蘭、連永清均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘氏香蘭係位於新竹市○○路○段000 號「百分百越氏養生館」（下稱系爭養生館）之負責人，於 民國104 年6 月7 日18時許，僱用連永清擔任櫃台工作，負 責接待客人及帶領小姐入房。二人共同基於意圖媒介女子與 他人為猥褻行為以營利之犯意聯絡，在系爭養生館內，以每 節70分鐘新台幣（下同）999 元，客人再加500 元可享用半 套服務（即為男客撫摸生殖器至射精為止〈俗稱「打手槍」 〉之猥褻行為）之方式，共同容留女子范氏雪梅與男客為半 套性服務之猥褻行為。嗣於104 年6 月7 日19時40分許，警 員喬裝客人前往該處消費，由連永清帶領客人進入9 號包廂 ，並由范氏雪梅欲向客人服務時，始為警當場查獲。因認被 告潘氏香蘭及被告連永清共同涉犯刑法第231 條第1 項意圖 營利容留女子與他人為猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明
，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院亦著有92年台上字第128 號判例可資參照；再刑事訴 訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證 責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有 證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察 官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為 被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法 第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第30 1 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判 決參照）。
三、公訴人認被告潘氏香蘭、連永清2 人涉有上開意圖使女子與 他人為猥褻行為而容留、媒介以營利罪嫌，乃以：㈠被告潘 氏香蘭為上揭時地之實際負責人；㈡被告連永清於上揭時地 擔任櫃台工作並帶領客人及小姐；㈢證人即喬裝客人之警員 陳永翰結證；㈣臨檢紀錄表、警員偵查報告、商業登記抄本 ；㈤證人陳永翰現場錄音光碟與蒐證譯文表等，資為論據。四、訊據被告潘氏香蘭固坦承係系爭養生館之負責人、被告連永 清固坦承有於案發當日接待喬裝男客之警員進入包廂，並安 排店內小姐服務等事實，惟均堅決否認有何圖利容留或媒介 女子與他人為猥褻之犯行，被告潘氏香蘭辯稱：每個小姐來 應徵，伊都有叫她們簽名、蓋印章，跟她們說這邊是做純的 ，只有油壓、指壓，禁止從事色情交易，櫃台也都沒有跟客 人介紹除了純按摩外的其它服務。在房間裡伊有貼越南語及 國語的禁止規定，伊等正派經營，且發生事情時伊不在場， 伊覺得很冤枉等語；被告連永清則辯稱：案發當天伊是去找 被告潘氏香蘭應徵，被告潘氏香蘭剛好要去帶小孩下課，叫 伊幫忙看一下店。伊沒有任職於系爭養生館，也沒有領過薪 水。案發時伊有跟喬裝成客人的警員說「這裡是純按摩，70 分鐘999 元」，小姐的行為是個人行為，伊是代罪羔羊等語 。
五、經查：
（一）被告潘氏香蘭自103 年6 月9 日起擔任位於新竹市○○路 0 段000 號處「百分百越氏養生館」之負責人，負責管理 店內事務、應徵人員及擔任櫃台收取消費款項，並聘僱證 人范氏雪梅等女子，為不特定客人在店內從事按摩服務， 其消費計算方法為每節70分鐘999 元，抽成方式是小姐拿 600 元、店家拿399 元，如果是熟客，小姐拿650 元、店 家拿349 元。被告連永清於案發當日即104 年6 月7 日代 理被告潘氏香蘭擔任櫃台工作，並於同日（即104 年6 月
7 日）19時40分許，接待由證人即警員陳永翰喬裝之男客 ，並引領進入9 號包廂，由證人范氏雪梅為證人陳永翰按 摩，嗣於同日19時48分許經證人陳永翰表明身分而當場查 獲等情，業據被告潘氏香蘭於偵訊、本院準備程序及審理 時（見新竹地檢署104 年度偵字第8336號偵卷〈下稱104 偵8336卷〉第20至21頁、本院104 年度訴字第299 號卷〈 下稱本院卷〉第13頁反面至第14頁、第48頁）、被告連永 清於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自承在卷（見 新竹地檢署104 年度偵字第6405號偵卷〈下稱104 偵6405 卷〉第10頁、第23頁、第36頁、本院卷第14頁反面至第15 頁、第47頁反面），核與證人范氏雪梅於警詢、偵訊及本 院審理時證述、證人陳永翰於偵訊及本院審理時證述情節 相符（見104 偵6405卷第11至12頁、第34頁、第36頁、本 院卷第40至45頁），並有新竹市警察局第二分局關東橋派 出所104 年6 月7 日臨檢紀錄表1 份、新竹市警察局第二 分局關東橋派出所警員陳永翰於104 年6 月7 日所提出之 偵查報告1 份、新竹市政府103 年6 月9 日府產商字第00 00000000號函1 份及「百分百越氏養生館」商業登記抄本 1 份等在卷足稽（見104 偵6405卷第6 至7 頁、第17至18 頁），此部分堪信為真實。
（二）雖證人范氏雪梅於警詢、偵訊及本院審理中均否認有向證 人陳永翰提供前述半套性交易服務情事，惟查： 1.證人范氏雪梅於警詢時證稱：「（問：妳向喬裝員警用手 勢比五是何意思？）我是說推乳液要加500 元。」（見10 4 偵6405卷第12頁），嗣於偵訊時改稱：我沒有比五，我 只是說推乳液要加500 元云云（見104 偵6405卷第36頁） ，於本院審理時又改稱：如果客人不想用店裡的按摩油， 我就會用自己準備的乳液幫客人按，這要加錢，而且時間 要加到90分鐘，費用是1,200 元，加計乳液的費用300 元 云云（見本院卷第43頁反面），是證人范氏雪梅就有無用 手勢比五、推乳液要加500 元或300 元，前後證述已有矛 盾。
2.證人陳永翰於偵訊結證稱：當天下午約7 時許，我進去店 內，櫃台連永清說明價格後，跟我說他們是純按摩，就帶 我進去1 樓的9 號房，叫我穿紙內褲，稍後范氏雪梅進來 房間後就開始按摩，先按背部，之後翻正面，後來她就脫 下紙內褲，先按腳指頭，按到生殖器時，她就指著生殖器 說這裡要按嗎，我就說蛤，她就比作半套的手勢，我問她 要加錢嗎，她以左手比五的手勢，我問她是五百元嗎，她 就點頭等語（見104 偵6405卷第34頁）；於本院審理時亦
結證稱：我當天進到店內之後，在庭之被告連永清上前接 待我，跟我說消費70分鐘999 元，是做純按摩的。之後他 直接帶我進去9 號包廂，跟我說等一下會有小姐進來服務 ，之後范氏雪梅進來，范氏雪梅是幫我按完背面轉正面時 ，她將我的紙內褲褲頭往下拉到膝蓋處，按到生殖器時， 左手指著我的生殖器，並問我這裡要按嗎，我回蛤，然後 她接著問，要打出來嗎，並比做半套的手勢就是右手狀似 握住某個東西並上下搖動。她在跟我確認生殖器要不要按 ，及向我說加500 元做半套都是使用向我比手勢確認的方 式，刻意不出聲，除此之外則都是用談話的方式。譯文表 中范氏雪梅所說「你要打出來嗎」這句話沒有聽到是因為 范氏雪梅講的比較小聲，當時我的密錄器，掛在包包，吊 在牆壁，靠近電視，電視有開，密錄器收音不清楚，所以 可能因此勘驗時聽不到這句話，但范氏雪梅在包廂裡面， 確實有跟我比五的手勢，且從頭到尾都沒有跟我提到乳液 的事情等語（見本院卷第40至42頁正面），是綜觀證人陳 永翰前後證述，關於接待證人陳永翰之人、是否身穿紙內 褲、按摩順序、證人范氏雪梅與其對話內容等主要情節均 相一致，無明顯矛盾或不合常情之處，且能生動並詳細地 陳述，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發 經過，且證人陳永翰為依法執行公務之員警，與被告等及 證人范氏雪梅並無怨隙，斷無僅因追求績效而甘冒偽證風 險之可能。
3.又證人即警員陳永翰提供之104 年6 月7 日19時47分54秒 至19時48分之蒐證錄音譯文內容略為：「范氏雪梅：這裡 要按嗎？（以手勢指警員下體）」「警員：蛤？」「范氏 雪梅：（你要打出來嗎？〈以手勢比動作〉）」「警員： 那要加錢嗎？」「范氏雪梅：（這樣〈范女手勢比五〉） 」「警員：加500 喔？」「范氏雪梅：（恩。）」等情， 有上開譯文附卷可佐（見104 偵6405號卷第8 頁），而上 開現場蒐證錄音內容經新竹地檢署檢察事務官受檢察官指 揮實施勘驗後，雖僅聽到證人范氏雪梅所述：「這裡要按 嗎？」等語及警員之陳述外，其餘括號所示之用語或動作 則均未聽到（見104 偵6405號卷第31頁），然依上開對話 內容，若證人范氏雪梅未回覆證人陳永翰之問話，證人陳 永翰應不致會回以「蛤、那要加錢嗎、加500 喔」等語， 且其2 人始終在同一密閉空間，若係正常對話，證人范氏 雪梅何需於詢問完「這裡要按嗎？」等語後即刻意壓低音 量致密錄器無法順利收音？堪認證人范氏雪梅應有與證人 陳永翰為上揭內容之對話無訛，是證人范氏雪梅當時應有
向證人陳永翰表示其有提供猥褻交易之情，堪以認定。（三）從而，本案應審酌者為被告潘氏香蘭及被告連永清於起訴 書所載之時地，是否知悉證人范氏雪梅對證人陳永翰從事 半套性交易服務而有媒介、容留之情事。經查： 1.證人陳永翰於本院審理時結證稱：我當天進到店內之後， 是被告連永清上前接待我，他當時跟我說消費70分鐘999 元，是做純按摩的，但沒有跟我收費。之後他就帶我去包 廂，我們之間的對話只有這樣。連永清或證人范氏雪梅都 沒有告訴我，該次消費之後要跟誰結帳等語（見本院卷第 40至41頁），足見被告連永清確已明確告知系爭養生館提 供之服務為純按摩，顯然不在意證人陳永翰是否因此可能 拒絕消費而離去，此已與為招攬生意而容任店內按摩小姐 與男客從事性交易之店家經營方式差異甚大，且被告連永 清亦未參與上開證人范氏雪梅有關半套性服務之介紹，更 遑論於前揭過程中從頭到尾均未曾出現或參與之被告潘氏 香蘭，實難僅憑證人范氏雪梅擬對證人陳永翰為猥褻行為 之服務，即遽認被告潘氏香蘭及被告連永清知情，亦或有 何圖利容留、媒介猥褻之故意或行為。
2.況證人范氏雪梅於偵訊時證稱：我不認識連永清，我們沒 見過面等語（見104 偵6405號卷第35頁），於本院審理時 亦結證稱：案發當天樓上的櫃台按鈴叫我們去服務，並告 訴我服務的房間，我那時候不知道通知我去服務的人是誰 ，但是是男生的聲音。假如客人要用我們自己準備的乳液 按摩，就要加錢。而且時間要加到90分鐘，費用是1,200 元，另外還有加計乳液的費用300 元。這些加價項目，加 乳液300 元是直接給我，加時間1,200 元的部分是直接給 櫃台，我再跟櫃台拆帳。假如服務費用為1,200 元，我分 700 元，櫃台500 元；服務費用999 元時，我分600 元， 櫃台分399 元。發生事情的當天晚上，我就離職了，因為 被告潘氏香蘭一直唸我，害到店家怎麼樣，我就說我沒有 ，很多人針對我看，所以我就說我不做了。我去「百分百 養生館」工作，店內就是告訴我們，70分鐘999 元、90分 鐘1,200 元，看我們進去按客人，自己看客人的反應要做 哪種的。店裡有特別要求我們不可以做其他的，店裡有叫 我們寫切結書等語（見本院卷第43頁反面至第45頁正面） ，堪認證人范氏雪梅確實能於按摩過程中利用為男客從事 加價服務之方式自行收取額外增加費用，自無從排除證人 范氏雪梅恐為獲取更多收入而違反系爭養生館之規定自行 與客人為猥褻行為交易之可能性。再參以證人陳永翰於本 院審理時結證稱：對於店內包廂是否可以上鎖、有無鎖頭
、有無裝飾警示燈或是警鈴之類的東西，我都沒有注意到 等語（見本院卷第40頁反面、第42頁反面），且卷內亦無 卷證資料可資判定被告潘氏香蘭及被告連永清客觀上有何 知悉證人范氏雪梅之上開行為並有拆帳等舉，自難逕認被 告潘氏香蘭及被告連永清有何圖利容留、媒介猥褻之故意 或行為。
3.至公訴人雖以系爭養生館前於103 年9 月25日晚間遭查獲 該店服務小姐阮孟玲提供半套性服務、於104 年3 月8 日 晚間遭查獲該店服務小姐黎美希提供半套性服務、104 年 5 月7 日晚間再遭查獲該店服務小姐黎氏青花提供半套之 事實，有新竹地檢署103 年度偵字第11998 號、104 年度 偵字第5418號、104 年度偵字第3668等號處分書可佐，僅 相隔1 個月即104 年6 月7 日又為警查獲本案，顯示半套 性服務為該店蓄意容許之一般性服務項目等語（見本院卷 第48頁反面至第49頁正面），惟上開處分書均以無任何積 極證據足認被告潘氏香蘭有何妨害風化犯行而為不起訴處 分（見104 偵8336卷第12至17頁），自非得僅憑上開不起 訴處分書而認被告潘氏香蘭及被告連永清有何本案起訴書 所指容留、媒介范氏雪梅與他人為猥褻行為之犯行。六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，固得認定證人范氏雪梅 有為上開猥褻行為交易之表示，惟被告潘氏香蘭及被告連永 清既未有何容留或媒介猥褻交易之言語或肢體表示，且就被 告潘氏香蘭及被告連永清於起訴書所載之時地，即已知悉證 人范氏雪梅有上開行為之相關證據，均付之闕如，本院自難 僅憑上開證人范氏雪梅之個人行為，即遽對被告潘氏香蘭及 被告連永清為不利之認定，又本案尚乏其他積極證據足資證 明被告潘氏香蘭及被告連永清有何圖利容留或媒介猥褻之犯 行，而公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，亦不足 為被告有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。從而 ，公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，揆諸前 揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被 告潘氏香蘭及被告連永清有罪之論斷。此外，本院在得依或 應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資認定 被告潘氏香蘭及被告連永清有何公訴意旨所指之犯行，被告 潘氏香蘭及被告連永清之犯罪既屬不能證明，揆諸首揭說明 ，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，自應為被 告潘氏香蘭及被告連永清無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 王子謙
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 李念純