臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第3233號
原 告 張萬成
訴訟代理人 徐立晟律師
陳佳函律師
李庭綺律師
被 告 張春男
陳永輝
共 同
訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師
上列當事人間請求排除所有權侵害等事件，本院於民國106 年6
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告訴之聲明原為：先位聲明：1.被告應就新北市○○區○ ○路000 巷00弄0 號房屋（下稱系爭房屋）之基地範圍內， 同意原告使用新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭 715 地號土地）。2.被告應容忍原告就系爭房屋辦理建物第 一次所有權登記；備位聲明：1.確認原告就被告所有系爭71 5 地號土地有地上權登記請求權存在。2.被告應容忍原告就 前項土地辦理地上權登記。經原告於民國106 年6 月22日本 院言詞辯論期日當庭調整聲明為：先位聲明：1.被告應同意 原告使用如附圖所示系爭715 地號土地內A 部分之土地。2. 被告應容忍原告就系爭房屋辦理建物第一次所有權登記；備 位聲明：1.確認原告就如附圖所示系爭715 地號土地內A 部 分之土地有地上權登記請求權。2.被告應容忍原告就如附圖 所示系爭715 地號土地內A 部分之土地辦理地上權登記（見 本院卷第191 至192 頁）。經核原告所為係不變更訴訟標的 而為補充法律上聲明之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分
1.訴外人張秋明（歿）為原告、被告張春男、訴外人張春 吉（歿）及訴外人陳張笑之父，而分割前之新北市○○ 區○○段000 地號土地（下稱原715 地號土地）原係張
秋明單獨所有，於55年間由張秋明向銀行貸款興建系爭 房屋1 樓，於63年間係由張秋明繼續增建系爭房屋之2 、3 樓。張秋明於68年間逝世，原告與被告張春男、張 春吉於68年4 月6 日，即因繼承分割轉載之原因，就系 爭715 地號土地及其上系爭房屋取得應有部分各1/3 。 嗣張春吉死亡後，其就系爭房屋之持分再由張春吉之繼 承人即原告、被告張春男及訴外人陳張笑各取得張春吉 之1/3 ，後訴外人陳張笑贈與陳永輝系爭房屋應有部分 1/9 。是系爭房屋之現共有人應有部分比例為原告4/9 、被告張春男4/9 、被告陳永輝1/9 ，又因原告為共有 人之一，為辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記，故 於105 年5 月5 日以存證信函通知被告會同原告申請辦 理系爭房屋之上開登記或由原告代為申請。惟相對人於 收受上開信函後，仍拒絕會同原告辦理系爭房屋之建物 第一次所有權登記。原告遂先後向新北市三重地政事務 所及內政部地政司提出申請，上開機關均以原告並非基 地所有權人，又未檢具基地所有權人同意使用之證明文 件，故不符合土地登記規則第19條、建物所有權第一次 登記法令補充規定第2 點及第13點之規定駁回原告之申 請。然系爭房屋雖係兩造所共有，但系爭房屋所坐落之 基地，為被告2 人所有。原告若欲辦理系爭房屋之建物 第一次所有權登記，必須被告2 人出具同意證明文件， 同意原告得以使用系爭土地，或係被告其中之一前往新 北市三重地政事務所辦理。惟因被告不為配合，致系爭 房屋不但無法辦理所有權登記，事後也僅能就事實上處 分權為買賣或移轉，使原告之所有權無法完整行使，使 原告之所有權無故遭受妨害。
2.再者，原告自系爭房屋興建後長年居住於此，縱至91年 間搬離後，仍努力維持系爭房屋之完好狀態。反觀被告 均長期放任系爭房屋傾頹於不顧。時至100 年初，原告 針對系爭房屋以共有人身分進行簡易修繕，被告張春男 及陳張笑（其代理人即本件被告陳永輝）卻不願負擔費 用。且被告即表態不願再與原告維持共有關係，經兩造 協議將分割前715 地號土地1 分為2 （左邊土地上坐落 系爭房屋，右邊土地上坐落鐵皮建物），並於張小燕代 書之見證下以抽籤之方式由被告2 人取得左邊土地（即 現系爭715 地號土地），而原告取得右邊土地（即現新 北市○○區○○段00000 地號土地，下稱系爭715-1 地 號土地），由訴外人即原告之子張逢益代理原告與被告 張春男及被告陳永輝分別簽名於地籍圖上並於100 年7
月間進行分割。職此，兩造就系爭土地上之系爭房屋之 分割或所有權移轉等事宜進行討論；是被告所稱同時取 得坐落土地上方地上物所有權，日後整理、拆除等應自 行為之，不得向他方請求所生費用云云，自無足採。 3.原告取得系爭715-1 地號土地後，即著手整建其上之鐵 皮建物（原為系爭房屋附屬之建物，並無門牌號碼）然 由於該處緊臨狹窄巷口，原告不得已僅得暫將從鐵皮建 物拆除之廢棄物置於系爭房屋1 樓之系爭土地上，惟經 被告陳永輝出面反對干涉後，張逢益迫於無奈簽下同意 書以清除之。從而，被告所稱「為免原告在分割後仍持 續占用伊所有之系爭房屋，乃要求原告將堆放系爭房屋 1 樓之垃圾清除…實與常理未合」一節，實屬無稽。 4.又原告雖已屆高齡，惟始終心繫系爭房屋之情而仍持續 盡力對之修繕與維護，並按時繳納系爭房屋之水、電及 稅捐費用，此亦可證被告稱系爭房屋已遭廢棄云云，確 屬虛妄。況原告對系爭房屋之用心與情感，更得從原告 願供擔保以聲請定暫時狀態假處分並強制執行禁止被告 將系爭房屋拆除可見一斑。
5.綜上，原告從未將系爭房屋之所有權移轉予被告，仍係 共有人之一無疑。故原告依民法第767 條中段之規定， 請求被告就系爭房屋所坐落之基地範圍內，同意原告使 用系爭土地，並應容忍原告就系爭房屋辨理建物第一次 所有權登記。
（二）備位聲明部分：
1.原告主觀上於68年4 月4 日起，即以行使地上權之意思 就系爭土地為占有，並已近40年之久。又原告長久居住 於系爭房屋，更設籍於該址長達數10年方遷出，原告現 雖未續住於系爭房屋，惟仍持續維護使用狀態以占有之 ，足認原告業已行使地上權意思，並有和平、公然及繼 續占有使用系爭土地之事實，即符合時效取得地上權登 記請求權之要件，原告非但自幼即於系爭房屋居住，嗣 更因繼承取得部分所有權，是其占有之始為善意無過失 ，應適用10年之短期時效取得規定。
2.退步言，被告除就原告長年使用系爭房屋及其所坐落基 地使用權均未爭執外，原告68年4 月4 日即因分割轉載 之原因取得系爭房地之應有部分各1/3 ，被告當應從公 示登記知悉系爭土地上有以行使地上權意思之人即原告 之存在，且渠等仍願於100 年7 月間與原告協議並就分 割前715 地號土地進行分割並相互移轉所有權，是就上 開相關土地之所有權登記，即可推定系爭土地所有人即
被告2 人與地上權人即原告間，早已存在設定地上權契 約之默示同意。退萬步言，縱認原告占有之始非屬善意 且無過失，亦已符合20年間和平、公然、繼續占有系爭 土地，爰依民法第769 條、770 條及第77 2條之規定， 備位聲明請求確認原告就系爭土地存在地上權登記請求 權，並命被告應容忍原告就系爭土地辦理地上權登記等 語。
（三）聲明：
1.先位聲明：
(1)被告應同意原告使用系爭715 地號土地內如附圖所示 A 部分之土地。
(2)被告應容忍原告就系爭房屋辦理建物第一次所有權登 記。
(3)訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：
(1)確認原告就系爭715 地號土地內如附圖所示A 部分之 土地有地上權登記請求權。
(2)被告應容忍原告就系爭715 地號土地內如附圖所示A 部分之土地辦理地上權登記。
(3)訴訟費用由被告負擔。
二、被告均以：
（一）就原告先位聲明之答辯
1.系爭房地所有人為被告張春男及陳永輝，原告非房屋共 有人，自無權請求辦理建物第一次所有權登記或要求被 告忍受其使用715 地號土地：
(1)系爭房屋乃於55年間由被告張春男、張秋明借款搭蓋 1 樓平房，嗣63年間被告張春男增建2 、3 樓，原告 並未出資，被告張春男就此建物2 、3 樓部分自有「 全部處分權限」，然因斯時張秋明健在，故被告張春 男未予爭執，致張秋明逝世後，系爭房屋誤遭認定為 張秋明所有，而由原告、被告張春男、張春吉3 人共 同繼承；嗣張春吉死亡後，其持分再由張春吉之繼承 人即原告、被告張春男、陳張笑繼承（後贈與被告陳 永輝）。至此，應有部分比例為各4/9 、4/9 、1/ 9 。
(2)再者，系爭房屋所坐落之系爭715 地號土地與相鄰之 系爭715-1 地號土地於分割前，本係原告與被告張春 男之先父所有。經繼承、贈與後，100 年間已由原告 、被告張春男、被告陳永輝所共有。然因當時原告表 態不願繼續與被告等維持共有關係，遂協議將土地1
分為2 ，左邊土地上坐落系爭房屋，右邊土地上坐落 鐵皮屋，兩造以公平抽籤方式決定如何分割土地，同 時取得坐落土地上方均已破敗不堪之地上物所有權， 日後整理、拆除等應自行為之，不得向他方請求所生 費用；故兩造於祥昇地政事務所張小燕代書見證下抽 籤後，由被告張春男、被告陳永輝取得左邊土地（即 系爭715 地號土地）及坐落其上之系爭房屋，原告則 取得右邊土地（即系爭715-1 地號土地）及坐落其上 之鐵皮屋，經兩造於地籍圖上簽認無誤，辦理共有物 分割；且被告張春男為免原告在分割後仍持續占用其 所有之系爭房屋，乃要求原告將堆放系爭房屋1 樓之 垃圾清除，張逢益更出具切結書為憑，足見原告清楚 知悉系爭房屋已屬被告所有，原告無權主張或占用， 豈能因疏未辦理稅籍更正，即僭稱為房屋所有權人提 起排除所有權侵害等訴訟，請求被告同意其使用715 地號土地？蓋倘若兩造間未有上開協議，何必將土地 分割為715 、715- 1地號，而使地上物使用權產生爭 議，實與常理未合。
(3)原告雖稱抽籤時未併與協議地上物之權利歸屬云云。 惟如原告所述100 年1 月28日有就系爭房屋修繕費用 起訴請求被告支付，調解成立後原告即表態不願繼續 維持共有關係，遂有後續祥昇地政事務所張小燕代書 見證抽籤之情。可見，兩造不願繼續維持共有關係之 起因即來自於系爭房屋需共同負擔修繕費用，嗣抽籤 處理分割原715 地號土地時，豈可能不同時釐清包含 系爭房屋在內之地上物權利歸屬，俾完整解決此紛爭 ？故原告稱抽籤時，從未就土地上之系爭房屋分割或 所有權移轉等事宜進行討論，顯與常情有違。
(4)原告復以被證3 之切結書，是張逢益拆除715-1 地號 土地上鐵皮地上物後，因堆放拆除廢棄物於系爭房屋 1 樓，遭被告陳永輝反對，而出具之云云。然由此可 證兩造抽籤時有協議分割土地後，可同時取得坐落土 地上方地上物所有權，否則張逢益豈能在未徵得被告 同意下，恣意將鐵皮地上物拆除？且依當時系爭房屋 早已破敗不堪，無人居住，則倘若如原告所稱，其對 於房屋仍有4/9 持分之權利，為何不能將廢棄物堆放 於1 樓，而要聽從僅1/9 持分之被告陳永輝的要求出 具切結書？益徵原告主張之不可採。
(5)縱被告因系爭房屋破敗不堪、無人居住，思量日後要 拆除而未另外辦理稅籍更正，仍不得據此反推原告為
房屋所有權人；又水電費之繳納，本不以房屋所有權 人為限，且系爭房屋之水電費之所以由原告繳納，係 因被告張春男增建2 、3 樓後，因考量到母親仍居住 該處，原告亦尚無資力另購不動產，遂同意原告繼續 居住該處未要求其搬離，則水電費自應由原告負責。 (6)是以，原告顯然在100 年7 月11日共有物分割時，即 將系爭房屋之所有權移轉給被告張春男及被告陳永輝 二人。自此，原告已非系爭房屋之所有權人，自無權 請求辦理建物第一次所有權登記或要求被告忍受其使 用715 地號土地。
(7)縱原告為系爭房屋之共有人，惟系爭715 地號土地乃 被告2 人所有，則原告起訴主張被告應同意其使用系 爭715 地號土地，已侵害被告就系爭715 地號土地完 整使用收益權限，難認有據。
（二）就原告備位聲明之答辯
1.原告主張已以行使地上權之意思，逾20年間和平、公然 、繼續占有系爭715 地號土地，已時效取得土地之地上 權，故請求辦理地上權登記，惟原告非系爭房屋之所有 權人，已無權請求辦理地上權登記。
2.縱原告為系爭房屋所有權人之一，然原告從未表達係以 行使地上權之意思而占有，原告自應提出積極證明，豈 能以稅籍文件即稱是以行使地上權之意思而為占有？ 3.再者，系爭房屋1 樓乃於55年間建造，2 、3 樓63年建 造，迄今已有4 、50年之久，房屋早已破敗不堪，無法 居住使用而為空屋，故原告早已中止占有。且100 年間 辦理土地分割併確認坐落地上物之所有權歸屬後，被告 張春男為免原告持續占用系爭房屋，即已要求其將堆放 於系爭房屋1 樓之垃圾清除，明確表達反對原告繼續占 用系爭房屋及坐落系爭715 地號土地之意，足見原告並 無以和平之方式繼續占有系爭715 地號土地，與時效取 得地上權登記請求權之要件不合，屬取得時效之中斷原 因。
4.綜上，原告並無以行使地上權之意，逾20年間和平、公 然、繼續占有系爭715 地號土地，自無由主張時效取得 土地之地上權，或請求辦理地上權登記等語，以資抗辯 。
（三）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
（一）原告與被告張春男、張春吉於68年4 月5 日，以分割轉載 為原因，就分割前之原715 地號土地應有部分登記各1/3 。嗣100 年間經協議分割，將原715 地號土地分為系爭71 5 地號土地【100 年7 月11日以共有物分割為原因，現登 記所有人為被告張春男（應有部分6/10）及陳永輝（應有 部分4/10）所有）】及系爭715-1 地號土地（由原告所有 ）。
（二）系爭房屋現坐落系爭715 地號土地內如附圖所示A 部分， 且系爭房屋尚未辦理保存登記，又系爭715 地號土地無申 請地上權登記之紀錄。
四、爭執事項：
（一）原告是否為系爭房屋之共有人？原告是否有權請求被告應 同意原告使用系爭715 地號土地，並容忍原告就系爭房屋 辦理建物第一次所有權登記？
（二）原告就系爭土地是否有因默示或時效取得地上權？五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有系爭715 地號 土地之土地登記簿、登記謄本、異動索引、三重地政事務 所函可稽【見本院105 年度重司調字第319 號卷（下稱調 字卷）第17、27頁、本院卷第26至31頁、第46至58頁】， 自堪信為真實。
（二）原告現非系爭房屋之共有人
1.原告主張系爭房屋全部為訴外人即其與被告張春男之父 張秋明所建造，最初之所有人為張秋明等語。被告則辯 稱系爭房屋之1 樓為張秋明所建造，2 、3 樓為被告張 春男所增建云云。經查，證人陳俊雄雖證稱：系爭房屋 2 、3 樓是被告張春男加蓋的，我在63年間曾至系爭房 屋2 、3 樓施作欄杆工程，當時是被告張春男委託去做 ，因為我是做鐵工廠，被告張春男是做鑄造廠，因此我 們之間有往來，張春男就請我去做欄杆，施工的款項也 是張春男給我的云云（見本院卷第195 、196 頁）。上 開證述雖足認陳俊雄曾施作系爭房屋2 、3 樓鐵欄杆， 及該鐵欄杆之定作人為被告張春男等情，然鐵欄杆非建 築物本身，故不足以由此推論系爭房屋2 、3 樓為被告 張春男興建。況證人陳俊雄另證稱：「（法官問：你有 跟增建2 、3 樓房屋的工人聊過2 、3 樓的增建是誰給 工人或工人老闆工程款嗎？）我去做欄杆的時候，2 、 3 樓已經蓋好了。我只有負責欄杆而已。……（法官問 ：你除了剛才所述的生意往來外，張春男有無在其他場 合向你提到要在系爭房屋加蓋2 、3 樓的事情？）張春
男是為了要結婚，但是一樓都會淹水，才會蓋2 、3 樓 。」等語（見本院卷第197 、198 頁），堪認陳俊雄就 證述系爭房屋2 、3 樓為被告張春男所加蓋一事，係聽 聞張春男所述，而非親自見聞系爭房屋2 、3 樓建築物 本體之興建過程，是不足認系爭房屋2 、3 樓為被告張 春男所加蓋。
2.系爭房屋為3 層樓加強磚造房屋；1 樓前方有鐵皮遮雨 棚，3 樓面積小於2 樓面積，此經本院履勘明確（見本 院卷第144 頁），並有系爭房屋照片可稽（見本院卷第 147 頁），再觀諸系爭房屋之照片，系爭房屋2 、3 樓 並無其他獨立之出入口（見本院卷第147 至155 頁）， 故應認系爭房屋整棟僅為1 不動產，又兩造既就系爭房 屋之1 樓為張秋明所興建一事不爭執，是應認系爭房屋 於張秋明死亡前，為張秋明所有。
3.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利 ，民法第759 條之1 定有明文。又上訴人提出登記收費 據、房捐收據及縣政府登記審查完畢之批示，均不能證 明已經登記完畢，即未合法取得所有權（最高法院40年 台上字第126 號判例參照），是以，房屋稅納稅義務人 ，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為 房屋所有權之證明，房屋稅收據上關於房屋納稅義務人 之記載，不足據以證明該納稅義務人即為系爭房屋之所 有人（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。經查 ，系爭房屋之房屋稅納稅義務人雖為原告、被告張春男 、被告陳永輝，持分比率分別為4/9 、4/9 、1/9 ，有 新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可稽（見本院卷 第43至45頁）。然系爭房屋並未辦理保存登記，亦有新 北市三重地政事務所可稽（見本院卷第46頁），房屋稅 籍之納稅義務人記載既非不動產物權之登記，是尚難僅 憑上開房屋稅籍證明書逕認系爭房屋係兩造所共有。另 原告所提出之水電費用單據（見本院卷第107 至109 頁 ），亦僅足證明其支付水電基本費用之事實，且該水電 費用各未達100 元，實不足以證明原告為系爭房屋所有 人或共有人。
4.證人即被告陳永輝之妻林慧桂證稱：原告之子張逢益代 表張萬成提告房屋修繕費是分割的導火線。張逢益曾於 100 年間幫原告提起給付系爭房屋修繕費用的民事訴訟 ，當時透過協調，有付錢給張萬成，也是張逢益幫原告 收這些錢。後來原告主動表示不想維持共有關係，提出 分割之要求，遂作成決議，有1 張協議書約定1 個月內
到代書那邊去辦理協議分割等語（見本院卷第200 、20 1 頁），核與原告於100 年1 月28日提起給付修復費用 事件之起訴狀、本院100 年度司重小調字第124 號給付 修復費用事件100 年3 月14日調解筆錄、本院調解單一 致（見本院卷第101 至106 頁），堪認原715 地號土地 分割確起因於原告在100 年間訴請被告給付系爭房屋之 修繕費用一事。證人林慧桂復證稱：後來張逢益代理原 告與被告相約到三重區龍門路之祥昇地政事務所，由張 小燕代書辦理分割，我們是配合張逢益指定的代書。張 小燕首先說明將土地1 分為2 ，有權利處理土地上方的 建物，如果誰分到之後，就全權自行處理，不論是在整 理或是在拆除建物時，都不可以向對方收取任何的費用 。經當事人大家同意，也沒有任何人反對。當時我有在 場聆聽整個事件的過程，並聆聽張小燕當場告知大家如 何做土地與房屋協議分割的過程。張小燕先把土地1 分 為2 ，做了2 支籤，分別是715 、715-1 ，就是左右兩 邊的意思，由張逢益先抽籤，張逢益抽到715-1 籤，也 就是715-1 地號以及上面坐落的鐵皮屋。相對另外一邊 的715 地號及其上的房子，就是歸屬於張春男、陳永輝 ，當時就是願賭服輸，抽籤後沒有討論金錢找補。我也 有看到張小燕要求兩造在卷附第65頁之地籍圖上面做簽 名確認無誤的動作。當時是要處理房屋跟土地的協議分 割，要做完整的處理，所以就地上物歸屬有做一併的處 理。因當時張小燕在大家要抽籤之前，已經口頭告訴大 家分割的遊戲規則，而且也沒有人反對，所以當時除卷 附第65頁之地籍圖外，沒有其他書面的分割協議等語（ 見本院卷第200 、201 、204 、205 頁），與經兩造（ 原告部分由其子張逢益代理）簽名之地籍圖謄本相符（ 見本院卷第65頁）。又於100 年3 月14日起1 個月內分 割原715 地號土地，係上開本院100 年度司重小調字第 124 號未載於調解筆錄內之共識，亦有調解單可稽（見 本院卷第106 頁），故上開分割土地之共識，既係因原 715 地號土地上之系爭房屋所生之爭執，故兩造間就原 715 地號土地上之系爭房屋及鐵皮屋為一併之分割、決 定權利歸屬，與常情相符。是以林慧桂上開證述，應屬 可採。況原告稱其於取得系爭715-1 地號土地後，拆除 其所分得該部分土地上之鐵皮屋等語（見本院卷第87、 194 、195 頁），被告亦不爭執原告所分得系爭715- 1 地號土地上之原鐵皮屋係原告拆除一事（見本院卷第13 8 頁）。衡情，倘原告經由上開於張小燕代書主持之分
割後，未取得系爭715-1 地號土地上鐵皮屋之所有權， 斷無可能逕自拆除該鐵皮屋。益徵於張小燕主持之分割 ，其標的包括原715 地號土地及其上之建物（即系爭房 屋、鐵皮屋）。系爭房屋既坐落於被告所分得之系爭71 5 地號土地上，則依上開分割協議，系爭房屋已為被告 2 人所共有，原告現非系爭房屋之共有人。
5.原告於100 年間分割後，既非系爭房屋之共有人，則其 就系爭房屋自無民法第767 條之權利可為主張。 6.原告雖聲請本院通知其子張逢益為證人，欲證明原告是 為系爭房屋之共有人。然張逢益既為原告之子，且係原 告訴訟代理人任職法律事務所之執行長（見調字卷第29 頁、本院卷第189 頁）。本院於106 年4 月28日履勘時 已諭知106 年6 月22日為言詞辯論（見本院卷第145 頁 ），故在場且身為張逢益員工之原告訴訟代理人已知之 甚明，況原告、原告訴訟代理人、證人張逢益之住所均 為「臺北市○○區市○○道0 段000 號5 樓之3 」（見 調字卷第3 、29頁、本院卷第131 、132 頁），且證人 通知書亦已於106 年5 月19日送達張逢益，有送達證書 可稽（見本院卷第164 頁）。惟張逢益於收受通知後之 106 年5 月22日申請於本院106 年6 月22日言詞辯論期 日為血清免疫檢驗（見本院卷第230 頁），且其就醫之 醫院僅可預約1 個月內之掛號（見本院卷第187 頁）， 是張逢益不到庭之事由不無事後刻意製造之嫌。況系爭 房屋之所有權狀況業經本院認定明確，故無再通知張逢 益為證人之必要，附此敘明。
（三）按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須 以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一 ，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地 ，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求 權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利 益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦 僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其 未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關 係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有 人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為 地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否 具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人 於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權 之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最 高法院89年度台上字第1370號判決參照）。原告雖主張其
就如附圖所示A 部分土地，因時效而取得地上權，故被告 應同意原告使用該部分土地云云。然查，原告就系爭715 地號土地迄未申請辦理地上權登記一事，已據其訴訟代理 人陳明在卷（見本院卷第194 頁），並有新北市三重地政 事務所函可稽（見本院卷第46頁）。故依上開說明，原告 主張其就系爭715 地號土地有地上權云云，自難認可採。 原告既非系爭房屋目前之共有人，亦就系爭房屋所坐落之 系爭715 地號土地中A 部分無地上權，則原告主張被告應 容忍原告就系爭房屋辦理建物第一次所有權登記，亦難認 有理由。
（四）原告請求確認就系爭715 地號土地有地上權登記請求權部 分：
1.按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關 係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安 之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法 院52年台上第1240號判例參照）。再按，以所有之意思 ，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者 ，得請求登記為所有人。以所有之意思，10年間和平、 公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為 善意並無過失者，得請求登記為所有人。上開規定，於 所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產 ，亦同，民法第769 條、第770 條、第772 條分別定有 明文。又稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建 築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第83 2 條亦有明定。惟土地總登記後，因主張時效完成申請 地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明 文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申 請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登 記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同 時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內 ，如有異議，依土地法第59條第2 項規定處理。土地權 利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直 轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文 件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市 或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到 調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴 者，依原調處結果辦理之，土地登記規則第118 條第1
至4 項、土地法第59條分有明定。是占有人主張因時效 而取得地上權者，即應依前開規定提出證明文件向地政 機關為地上權登記之申請，待地政機關受理審查證明無 誤後，公告並通知土地所有權人，倘土地所有權人於公 告期間內提出異議，地政機關即應予以調處，不服調處 者，應於接到調處通知後向司法機關訴請處理。縱他人 反對占有人取得地上權登記，亦應依循前開規定向地政 機關申請為地上權登記，不得逕行起訴請求確認其有地 上權或地上權登記請求權（最高法院94年度台上字第30 0 號判決參照）。故倘若占有人未向地政機關申請為地 上權登記，即提起訴訟請求確認對系爭土地有地上權登 記請求權存在，應難認有據。又法院如認原告所提確認 之訴，無即受確認判決之法律上利益，應以判決駁回之 【見民事訴訟法（上冊），吳明軒著，100 年10月增訂 9 版，第665 頁】。經查，原告主張其就系爭715 地號 土地之地上權登記請求權存在，雖為被告所否認，故兩 造對於上開地上權存否有所爭執。然原告就系爭715 地 號土地迄未申請辦理地上權登記一事，已據其訴訟代理 人陳明在卷（見本院卷第194 頁），並有新北市三重地 政事務所函可稽（見本院卷第46頁），業見前述。揆諸 上開說明，原告請求對被告確認原告對系爭715 地號土 地之地上權登記請求權存在，縱獲勝訴判決，亦無法據 以要求地政機關不經土地法所規定之程序，而逕予登記 為系爭土地地上權人，是其提起此部分確認之訴，無即 受確認判決之法律上利益甚明，故此部分確認之訴，為 無理由。
2.按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以 行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性 質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴 人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於 行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為 以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用 同法第769 條之規定，請求登記為地上權人（最高法院 64年台上字第2552號判例參照）。故依時效取得地上權 者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀 上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物或竹木者而 和平繼續使用其土地20年以上之事實，其占有之始為善 意並無過失者10年，始足當之。是主張時效取得地上權 之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其
所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變 為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不 能開始進行，且此項行使地上權之意思依民法第944 條 第1 項之規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負 證明之責（最高法院94年度台上字第300 號判決參照） 。經查：
(1)系爭房屋於100 年7 月分割後，即非原告所有，業經 本院認定如前。是以，原告於100 年7 月分割後已難 認係系爭715 地號土地中如附圖所示A 部分之占有人 ，原告主張於100 年7 月分割後，被告與原告間就該 部分土地有設定地上權之默示，洵屬無據。
(2)況原715 地號土地於張秋明68年死亡前，為張秋明所 有；張秋明死亡後為原告、被告張春男及訴外人張春 吉共有，應有部分各1/3 ；嗣張春吉死亡後，為原告 、被告張春男、訴外人陳張笑共有，應有部分分別為 4/ 9、4/9 、1/9 ；後陳張笑將其應有部分1/9 贈與 被告陳永輝，共有人即為原告、被告張春男、陳永輝 ；至100 年間分割共有物，將原715 地號土地分割為 系爭715 地號土地、系爭715-1 地號土地，系爭715 地號土地為被告張春男、陳永輝共有，應有部分各6/