臺灣嘉義地方法院刑事判決 八十九年度訴字第二二三號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
被 告 甲○○
指定辯護人 本院法官 蔡廷宜
右列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九三三
號），本院判決如左：
主 文
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品之所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品之所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○有前因犯妨害自由案件，經本院判處有期徒刑五月確定，另因違反麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑六年八月確定，二案合 併執行，於民國八十七年十月二十八日假釋出獄交付保護管束，刑期至九十一年 四月九日屆滿，乙○○在假釋期間猶不知悔改。緣乙○○、陳昱新與陳新厚三人 均因非法施用第二級毒品安非他命，在臺灣嘉義勒戒所觀察、勒戒，於八十九年 一月十一日勒戒完畢，三人共同搭乘計程車出勒戒所，並於計程車上互留聯絡電 話，甲○○提供其聯絡電話為（○五）0000000號。詎陳新厚毒癮未戒， 於八十九年一月十二日中午許，以上開電話向甲○○表示欲購買安非他命施用（ 陳新厚施用第二級毒品部分，業經本院以八十九年度嘉簡字第二五三號判決確定 ），甲○○表示沒有安非他命，適乙○○在甲○○住處並表示有安非他命，二人 竟共同基於販賣安非命之犯意聯絡，乙○○與陳新厚約定在嘉義市○○路「小松 海產店」前交易，由甲○○先騎機車前往「小松海產店」附近暗巷內，陳新厚將 購買安非他命現金新臺幣五千元交予甲○○，甲○○隨即離去，約四十分鐘後， 甲○○以機車搭載乙○○到達「小松海產店」，乙○○下車，換搭陳新厚之機車 ，二人至附近暗巷內，由乙○○將裝在透明夾鍊袋內之安非他命（約一公克）交 予陳新厚，完成交易。嗣經警於八十九年一月十三日十五時許，在嘉義市○○路 一○一之三號前，查獲陳新厚非法持有安非他命○‧八公克，供出毒品來源，始 得知上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固承認有與被告甲○○至小松海產店之事實，惟矢口否認有販賣 安非他命予陳新厚，辯稱：八十九年一月十二日到甲○○家是要去吸安非他命， 安非他命是甲○○的，伊從戒治所剛出來，不可能馬上就賣安非他命，從陳新厚 身上查獲之安非他命是甲○○賣的，其不知情云云；被告甲○○固承認有於八十 九年一月十二日，陳新厚因要向乙○○買安非他命五千元，而在小松海產店向陳 新厚收取五千元交予乙○○之事實，惟辯稱：僅係幫助乙○○販賣安非他命云云
。惟查：
（一）被告乙○○與被告甲○○於八十九年一月十二日中午許，在嘉義市○○路二 段一五一巷二十一號接獲證人陳新厚要向甲○○買安非他命之電話（電話號 碼○五－0000000號），因被告陳昱新沒有安非他命，適被告乙○○ 有安非他命，而轉由被告乙○○接聽，經證人陳新厚與被告乙○○約定要買 五千元安非他命後，先由被告甲○○至「小松海產店」向證人陳新厚拿五千 元，而於一個半小時後，再由被告甲○○騎乘機車附載被告乙○○至「小松 海產店」，被告乙○○換搭證人陳新厚之機車至巷內，被告乙○○始將安非 他命轉交證人陳新厚之事實，業據被告甲○○於本院供稱：「（問：民國八 十九年一月十二日中午陳新厚是否有打電話向你買安非他命？）有的，我告 訴他我沒有藥（指安非他命），當時『黑雞』（即乙○○）在場，我告訴他 是陳新厚打來的，他說他有藥，他拿了二包給我看，『黑雞』叫我先到『小 松海產店』先拿錢，我去向陳新厚拿了五千元再回來，我載『黑雞』一起到 小松海產店』」，「（問：在你向陳新厚拿了五千元後，再與『黑雞』於一 個半小時後再到『小松海產店』，這一個半小時你們在那裏？）他說這二包 要給別人，藥不夠還要去拿，之後到『小松海產店』我才交五千元給『黑雞 』，在『小松海產店』前『黑雞』換搭陳新厚的機車，我們一起進巷子，我 看到『黑雞』將安非他命交給陳新厚，陳新厚說要到我家，『黑雞』說不方 便，我和『黑雞』就去吃飯，陳新厚就先離開」等語（詳本院八十九年九月 七日訊問筆錄）甚詳。核與證人即向被告二人買安非他命之陳新厚於本院中 證稱：「（問：你民國八十九年一月十二日為警查獲時身上安非他命如何來 ？）我打電話到甲○○他家，因為我無聊又認為大家都有吸安，他們可能會 有安非他命，甲○○接到後告訴我，乙○○也在場，然後由乙○○接的，我 說要買三千至五千元安非他命，乙○○說五千好了，我們約在『小松海產店 』旁，我將五千元交給『英俊』（即甲○○），他就離開了，過了一個半小 時『英俊』載『黑雞』來，那一個半小時我都在那裏等人，他們來的時候， 我有看到『英俊』交五千元給『黑雞』，之後『黑雞』再坐我的機車，叫我 騎到巷子裏，才將安非他命交給我，後來我載乙○○到馬路旁我就先走了」 等語（詳本院八十九年九月七日訊問筆錄）相符，足證被告乙○○及甲○○ 購買安非他命有販賣安非他命予證人陳新厚，被告乙○○辯稱安非他命係被 告甲○○所有，其沒有販賣安非他命云云，不足採信。 （二）被告二人於八十九年一月十二日販賣給證人陳新厚之安非他命，係被告乙○ ○所提供之事實，業據被告甲○○供稱：陳新厚打電話來表示要買安非他命 ，因伊沒有安非他命，剛好乙○○在旁，並有安非他命，才由乙○○接電話 ，乙○○與陳新厚約定在小松海產店前交易等語（詳警卷第四頁、偵卷第二 十一頁背面、本院八十九年九月七日訊問筆錄），核與證人陳新厚證稱：「 我說要買三千至五千元安非他命，乙○○說五千好了」等語（本院八十九年 九月七日訊問筆錄）相符，被告乙○○否認安非他命不是其提供云云，不足 採信。
（三）被告乙○○辯稱：證人陳新厚於警、偵訊證稱其所有被查獲之安非他命係打
電話給被告甲○○，並向甲○○買的，於本院訊問時則證稱係向打電話給被 告甲○○，因甲○○表示沒有安非他命，適被告乙○○在場並有安非他命， 而轉由乙○○接電話，前後證述不一，顯係迴護被告甲○○云云。惟查被告 甲○○於警、偵訊均供稱：於八十九年一月十二日中午接到證人陳新厚欲向 其購買安非他命的電話，而被告乙○○在旁並表示有安非他命，乃由乙○○ 聽電話等語，與證人陳新厚於警、偵訊證述係向甲○○購得等情不同，經本 院訊問證人陳新厚證稱：「我打電話到甲○○他家，因為我無聊又認為大家 都有吸安非他命，他們可能會有安非他命，甲○○接到後告訴我，乙○○也 在場，然後由乙○○接的，我說要買三千至五千元安非他命，乙○○說五千 好了，我們約在『小松海產店』旁，．．．。」等語（詳本院八十九年九月 七日訊問筆錄），足證八十九年一月十二日中午時分，證人陳新厚所打之電 話，先由被告甲○○所接，之後換由被告乙○○接去等事實。且被告乙○○ 係將內裝安非他命之透明夾鍊袋交於證人陳新厚之事實，業據證人陳新厚於 偵查中證稱：「甲○○就載乙○○來，由乙○○將一包裝在透明夾鍊袋的安 非他命給我」等語（詳偵卷第十七頁背面）明確，被告乙○○卻供稱：「． ．．甲○○就拿一包由紙包裝之物體，要我交予陳新厚，我就當面交給陳新 厚，．．．」、「（問：你當時是否知道甲○○交給你之紙包裝物品為何物 ？）我不知道裡面是什麼東西」云云，顯係被告乙○○欲求脫罪之詞。況且 被告二人所犯均係販賣安非他命之罪，證人陳新厚陳稱：與被告二人「沒有 債務糾紛及仇恨，只是一起從嘉義鹿草監獄勒戒出所」（詳警卷第二頁背面 ），應無獨厚被告甲○○之可能。
（四）按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行 為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在 助成他人犯罪之實現而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之 意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又 所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事 實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪 事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與 ，亦仍屬共同正犯，最高法院二十七年上字第一三三三號判例意旨參照。是 以，如本於幫助他人犯罪之意思而實施犯罪構成要件之行為者，仍應論以共 同正犯。又所謂販賣者，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目 的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之 行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院六十七年度台上字第二五○○號著 有判例可參。經查被告甲○○於本件中，向證人陳新厚收取販賣安非他命五 千元之代價，並騎乘機車搭載被告乙○○至小松海產店前，由被告乙○○將 安非他命交予陳新厚，足以認係參與實施賣出第二級毒品安非他命之構成要 件行為，仍為共同正犯，被告甲○○所辯僅係幫助被告乙○○販賣云云，亦 無足採。
（五）再參諸安非他命來源不易，且近年安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對 查緝販賣及施用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃
毒之決心亦再三報導，設若無利可圖，衡情一般持有安非他命之人當無輕易 將持有安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送危險 之理﹖益證被告二人有營利意圖甚明。
（六）綜上，本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。三、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪。被告二 人間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。彼等持有毒品之 低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告乙○○前因犯 妨害自由及違反麻醉藥品管理條例案件，分別判處有期徒刑五月及六年八月，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，素行不佳，而被告二人販賣安非他命予 他人施用、不僅戕害施用者之身心、且益滋生犯罪，及毒品之數量、所得之利益 ，被告乙○○犯罪後不知悔改，態度不佳，被告甲○○犯後態度則尚良好等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告甲○○之辯護人以被告甲○○交易之次 數僅有一人，所販賣之安非他命數量微少，所得報酬亦僅一頓排骨飯，情堪憫恕 ，請求依刑法第五十九條酌減其刑等語。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告甲○○甫於八十九年一月十一日 因施用毒品而觀察、勒戒完畢，與陳新厚共同離開勒戒所，竟不知悔改，於陳新 厚以電話聯絡要向其買安非他命時，不知制止，反而與被告乙○○共同販賣安非 他命於陳新厚，其情殊難認為有可憫恕之餘地。被告二人販賣安非他命所得共計 五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣嘉義地方法院刑事第二庭
法 官 張 育 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
書記官 馮 澤 文