臺灣新北地方法院民事判決 105年度勞小上字第3號
上 訴 人 朱秀惠
訴訟代理人 盧天成律師
被上訴人 吳松樺
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年1
月29日本院三重簡易庭104年度重勞小字第30號第一審判決，提
起上訴，經本院於105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零參拾元及自民國一百零四年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八即新台幣參拾玖元，其餘即新台幣貳仟壹佰貳拾柒元由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違背法令為理 由，不得為之，又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由， 並表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟 資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2項、第436條之25分別定有明文。按雇主延長勞工工 作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延 長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之 一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時 工資額加給三分之二以上，勞動基準法（以下簡稱勞基法）第 24 條第1、2項定有明文。上開條文係強制規定，除非有法律 明文規定，如同法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關 核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。兩造間訂有勞動契約 ，上訴人並有加班之事實，自得依據上開規定請求被上訴人給 付加班費等語，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事 ，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合 法要件，合先敘明。
貳、實體方面：
上訴人起訴主張：其於民國（下同）103年6月24日受僱被上訴 人所經營之吳師傅東北大餅店擔任烤餅師傅，自103年6月24日 至同年月30日在新北市新泰店實習7日，於103年7月1日至同年 月31日至新北市成泰店任職至103年11月9日止，再自103 年11 月21日前往長安店打掃5小時，103年11月22日至埔墘店代班12
小時，並於103年11月24日至104年1月4日前往長安店任職，負 責做餅工作，任職期間，每月排休4日，每日上班時數12 小時 以上，工資時薪新臺幣（下同）120元計算，日薪每日1400元 或每日收入營業額一成，以高者為據。然被上訴人於104年1月 4日以上訴人涉嫌侵占小槓、鹹光餅、大白餅為由，要求上訴 人停止上班，被上訴人並未核發103年12月16日至104年1月4日 之工資及獎金，已違反勞基法第14條5款、第6款之規定，上訴 人於104年1月19日調解時終止本件勞動契約，爰依勞基法第18 條之規定，請求工資2萬6143元及加班費5萬7000元、資遣費 7200元、預告工資9600元，共計9萬9943元，爰依據兩造勞動 契約、勞基法第17條、第16條、第18條、第24條第1、2款、勞 工退休金條例第12條第1項之規定，請求被上訴人應給付9萬99 43元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：因店內物品短少，要求上訴人查看監視器，為 上訴人拒絕，被上訴人已提起業務侵占之告訴。當時兩造約定 係以每月營業額百分之10作為薪資，若未達標準百分之10，上 訴人需工作12小時，保障每日日薪1400元，不足12小時，時薪 120元，沒有約定加班費等語置辯，並聲明:駁回上訴人之訴。原審判決被上訴人應給付上訴人3萬3343元（工資及獎金2萬 6143元+資遣費7200元）及自104年9月22日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。上訴人就其加班費部分之敗訴不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之部分廢 棄。㈡被上訴人應再給付上訴人5萬7000元及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被 上訴人就其敗訴部分即工資獎金2萬6143元、資遣費7200元部 分未上訴而確定，上訴人就其敗訴即預告工資9600元之部分因 未上訴而確定）。
本件爭點及本院判斷：
上訴人主張其每日上班超過8小時部分，被上訴人未給付加班 費，爰依據勞基法第24條第1、2款之規定，請求加班費5萬700 0元，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為；上訴 人得請求加班費之數額為何?茲分述如下:
㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21 條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於 平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契 約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始 對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即 約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工 資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不
應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方 事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於 勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞 、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工 委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基 準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方 一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約 成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反 基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬 法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此 ，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧 及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其 確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日 延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本 工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定 ，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台 上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞 雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約 ，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且 所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額 時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴 人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班 工資，合先敘明。
㈡上訴人主張被上訴人未給付超過8小時部分之加班費，被上訴 人則以兩造約定每日保障薪資1400元，沒有加班費等語置辯。 經查:
⑴103年7月1日起每月基本工資為1萬9,273元，有行政院勞工委 員會102年10月3日勞動2字第1020132068號函可按。準此，自 自103年7月1日起至104年1月1日之基本工資為1萬9273元，合 先敘明。
⑵被上訴人於103年7月1日起至104年1年1日發放給上訴人之薪資 及上訴人於上開期間之上班時數，有上訴人原審提出之薪資表 及上班時數表可按（見調字卷第8頁）。
⑶上訴人請求自103年7月1日起至104年1月1日止部分：⒈依據上訴人提出加班時數表計算，延長工時在2小時以內之時 數為242小時，再延長工時在2小時以上之時數為359小時（詳 如附表所示），以基本工資1萬9273元計算，上訴人於之加班 費為7萬3703元【（19,273/30/8*1.33*242）+（19,273/30/8* 1. 66*359）=73,703】。
⒉綜上，上訴人於103年7月1日起至104年1月1日止得請求加班費 7萬3703元（扣除103年12月以獎金計算薪資），加計5個月又1 日基本工資9萬7007元（19273X5+642=97007），合計為17萬 710元，上訴人於103年7月1日至104年1月1日，扣除同年12月 薪資6萬3653元，已領取薪資萬16萬9680元，有被上訴人提出 之各月薪資單為證（見調字卷第82頁），揆之前開說明，上訴 人請求加班費1030元之範圍內（計算式:170710-169680=1030 ），為有理由，逾此部分，應予駁回。
㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第203條 分別定有明文。被上訴人於104年9月21日收受起訴狀繕本，有 卷附之送達證書可按（見104年度重小字第30號卷第7頁），因 此，上訴人請求應自起訴狀繕本送達翌日即104年9月22日起至 清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。綜上所述，上訴人依據勞基法第24條第1、2款請求被上訴人給 付1030元及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月22日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分，應予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之 請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
本件第二審訴訟費用，應依民事訴訟法第436條之32第1項準用 第436條之19條第1項規定，確定其數額為1,500元，並應由被 上訴人第一審（除確定部分外）、第二審應負擔百分之18即39 元，其餘2127元上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條第1項、第436條 之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
勞工法庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 林瓐姍
附表 （新台幣:元）
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│年/月份 │上訴人已領 │超過二小時│超過二小時│ 備註 │
│ │取之薪資 │之時數 │以上之時數│ │
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│103年7月 │37,800元 │ 54 │85 │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│103年8月 │37,800元 │ 54 │81 │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│103年9月 │36,400元 │ 52 │78 │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│103年10月 │32,200元 │ 46 │69 │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│103年11月 │23,800元 │ 34 │44 │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤
│104年1月 │ 1,680元 │ 2 │2 │ │
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│總計 │169,680元 │ 242 │ 359 │ │
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│ 以基本工資1萬9273計算，前二小時加班費為2萬5847元，二小時以 │
│ 上加班費為4萬7856元，合計7萬3703元 │
└──────────────────────────────┘