臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1990號
原 告 東方明珠公寓大廈管理委員會
法定代理人 羅昌鑑
訴訟代理人 林禮模律師
被 告 麗寶建設股份有限公司
法定代理人 吳寶田
訴訟代理人 陳淑芬律師
複代理人 黃志國律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國105 年5 月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰萬元，及自民國一０三年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，本係聲明請求： 被告應給付原告新臺幣（下同）400 萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息（見本 院卷一，第3 頁正面）。嗣於民國104 年10月15日具狀並於 10 4年10月20日言詞辯論期日擴張其訴之聲明為：被告應給 付原告3,798,002 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算利息（見本院卷二，第17頁正面 ）。核原告上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而減縮 應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之 列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）東方明珠公寓大廈（下稱系爭建物）係坐落新北市○○區 ○○路0 段000 ○0 號之大樓，為地上28層、地下5 層樓 之建築物，並由被告麗寶建設股份有限公司所起造。系爭 建物均依公寓大廈管理條例之規定，申請成立東方明珠公 寓大廈管理委員會（下稱東方明珠管委會），並經新北市
政府准予報備在案。茲因被告於起造時，因其施工瑕疵， 致使系爭建物之公共設施即全體區分所有權人之共用部分 受有不規則裂損等損害，以及被告所設計之E 電梯機坑有 瑕疵，致使全體區分所有權人就其所占用之空間無法完全 為有效利用等損害，經全體區分所有權人會議決議，授權 就上開事項由原告即東方明珠管委會對被告提起本件民事 損害賠償訴訟，是本件原告應有當事人能力，併予敘明。（二）系爭建物係由被告所起造，因與系爭建物相鄰而由昶明營 造股份有限公司（下稱昶明營造公司）承造之96板建字第 376 號建築工地，於開挖地基興建曼哈頓大樓期間，施工 不慎致使系爭建物地下一、二、三、四、五樓、一樓戶外 地坪之牆、地坪、頂版及梁受有如起訴書之附表所示之不 規則之裂損情形。為釐清系爭建物所發生之不規則裂損原 因，原告曾發函新北市工務局協助鑑定系爭建物裂損之原 因，並同意自昶明營造公司所提供之鑑定單位名冊中選任 台灣省結構工程技師公會做為裂損原因之鑑定單位。（三）台灣省結構工程技師公會之新北市○○區○○路0 段000 00號房屋台省結技鑑字第2217號結構安全鑑定報告書（下 稱系爭鑑定報告）係由新北市政府工務局促請昶明營造公 司委託台灣省結構工程技師公會所為之鑑定，雖非在本件 訴訟中由鈞院所委任進行之鑑定報告，惟仍不失為原告於 本件訴訟中所提出之證據方法，即屬書證之一種，仍得將 系爭鑑定報告所記載之內容為證據資料，以做為鈞院判斷 事實真偽之證據，尚非以該鑑定為證據方法，應無民事訴 訟法第324 、325 、326 、335 條規定之適用。依最高法 院98年台上字第1282號判決意旨所示，系爭鑑定報告係為 本件之證據資料，並認定系爭鑑定報告書具有形式證據力 後，由鈞院依法判斷其實質證據力，以做為本件判決之依 據。
（四）又依系爭鑑定報告所記載內容，認為系爭建物裂損共同原 因即包括被告公司於起造時混凝土灌漿後乾縮及結構相對 變形所造成，依照系爭鑑定報告所評估之負擔比例，被告 應負擔之修復費用為300 萬元【計算式：450 萬元（修復 費用）×2/3 （被告應負責任比例）=300萬元】，是依據 民法第184 條第2 項、第227 條、第360 條之規定，被告 自應賠償系爭建物裂損之修復費用300 萬元予原告。（五）系爭建物之E 電梯，係供系爭建物地下一樓及地上一、二 、三樓層所使用。惟E 電梯機坑除使用上開所屬樓層外， 亦占用系爭建物所屬地下二樓及四樓的共有部分，致使系 爭建物全體區分所有權人就E 電梯所占用之共用部分無法
完全有效之利用，形同雖擁有該共用部分之所有權，卻無 法為通常使用及利用，而有礙及所有權之圓滿行使之狀態 ，損及系爭建物全體區分所有權人之權益。是被告所交付 之系爭建物既有瑕疵，依民法第227 條、第360 條之規定 及最高法院73年台上字第1173號判例、最高法院98年台上 字第1691號判決意旨所示，自應就其E 電梯機坑所占用系 爭建物地下二樓及四樓共用部分之範圍內負損害賠償責任 ，應甚明確。
（六）關於地上四樓及地下二樓E 電梯機坑占用原告之使用空間 ，使得原告既有權益受有價值減損之情事，經中華民國不 動產估價師公會全國聯合會104 全聯估字第000002號不動 產估價報告書（下稱估價報告書）認E 電梯價格減損總值 為798,002 元。為此，原告更正此部分請求金額為798,00 2 元。
（七）原告前曾以台北信維郵局第3415號存證信函函知被告應給 付修復費用及賠償無法利用之損害予原告，惟均遭被告所 拒絕。原告迫於無奈，提起本件訴訟，並依民法第184 條 第2 項、建築法第39條、民法第227 條、同法第226 條第 1 項、第354 條、第360 條之規定，起訴請求被告應給付 原告修復費用300 萬元及賠償E 電梯價值減損798,002 元 ，以上合計損害賠償金額為3,798,002 元。（八）併為聲明：①被告應給付原告3,798,002 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。② 訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：
（一）系爭鑑定報告係昶明營造公司委任台灣省結構工程技師公 會鑑定，既非鈞院選任亦非原告與被告合意選定，即屬「 訴訟外鑑定」，該文書之作成並未經被告參與、表示意見 ，則難謂無失其客觀之虞，是以依民事訴訟法第324 、32 5 、326 、335 條相關規定及最高法院97年度台上字第68 2 號判決、最高法院92年度台上字第2404號判決、最高法 院92年度台上字第2404號、最高法院98年度台上字第1811 號判決見解，系爭鑑定報告並不正確與客觀，應不可作為 本件之證據使用。
（二）退步言之，縱認系爭鑑定報告可作為本件之證據使用；惟 查，系爭鑑定報告鑑定結果第3 點關於裂損部分之判斷， 有理由不備重大瑕疵情事：
⒈經查，系爭鑑定報告附件六鑑定標的物現況調查紀錄表及 照片中，有在建築物現況調查記錄表表格備註欄分別記載
對應於施工前鄰房現況鑑定報告書照片編號；然查，系爭 鑑定報告附件七施工前鄰房現況鑑定報告書中，並無檢附 施工前之地下室照片，自無從比對系爭建物地下室施工前 與施工後之差異；則系爭鑑定報告中記載係比對鄰房現況 鑑定報告書後，始認為系爭建物地下室裂損情形於新建工 地施工前即已存在之鑑定結論，即有疑義；蓋附件七施工 前鄰房現況鑑定報告書中既無檢附施工前之地下室照片， 則系爭鑑定報告應如何比對？是以，系爭鑑定報告記載係 經比對施工前鄰房現況鑑定報告書之照片後，認為系爭建 物地下室裂損情形於新建工地施工前即已存在之鑑定結論 ，即屬無理由，具有重大瑕疵。
⒉次查，系爭鑑定報告認為裂損情形之原因為「鑑定標的物 之高樓區結構相對於外圍區結構相對變形，以及施工時混 凝土灌漿後乾縮等因素所引起」；然系爭鑑定報告書中並 未說明判斷依據與理由，意即系爭鑑定報告並未實際檢測 ，即以臆測論斷系爭建物裂損情形為被告施工時混凝土灌 漿後乾縮所引起，實有理由不備而具有重大瑕疵之情事。（三）系爭鑑定報告鑑定結果第3 點關於裂損責任歸責之認定， 亦有理由不備之重大瑕疵：
⒈查系爭鑑定報告鑑定結果第3 點關於裂損責任歸責之認定 記載：「委任單位於新建工程施工時，有造成標的物傾斜 率與沉陷量增加等情況，故引起原裂損之長度、寬度和範 圍增加，本公會根據裂損增加之程度研判委任單位宜分擔 造成本標的物裂損責任之三分之一。」；可知鑑定報告書 認為訴外人昶明營造公司應負三分之一責任。
⒉惟查，對於為何計算出三分之一與三分之二等數據，系爭 鑑定報告並未詳附計算式及理由，竟僅以「根據裂損增加 之程度研判委任單位宜分擔造成本標的物裂損責任之三分 之一」之寥寥數語，即作為判定歸責責任為三分之一與三 分之二等數據之理由，顯有理由不備情事。
⒊台灣省結構工程技師公會（105 ）省結技㈩雄字第689 號 函已說明本件建物裂損責任歸責比率非屬鑑定項目，如有 意見應另行委請其他單位鑑定，故系爭鑑定報告無法證明 系爭建物之裂損可歸責於被告。
（四）系爭鑑定報告鑑定結果第4 點仍有理由不備之重大瑕疵： ⒈系爭鑑定報告鑑定結果第4 點記載：「鑑定標的物之現有 裂損應儘速修復，以免影響其使用耐久性和長期結構安全 」；此為系爭鑑定報告建議應儘速修復系爭建物之裂損， 以免影響其使用耐久性和長期結構安全。
⒉惟查，系爭建物裂損部分是否會影響其使用耐久性和長期
結構安全，遍查系爭鑑定報告中並無附任何理由說明，仍 有理由不備之重大瑕疵。
（五）系爭鑑定報告對於修復費用評估部分無附計算式與理由， 且引用數據皆有疑義與錯誤：
⒈系爭鑑定報告十四、修復費用評估記載：「修復補強費用 係參考『新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊』中所 列原則估算，標的物修復費用概估約為新台幣450 萬元。 」，並有附上修復費用概算表格。惟查，系爭鑑定報告並 未說明其係依據『新北市建築物工程施工損壞鄰房鑑定手 冊』中所列原則中之何種原則估算，亦無檢附『新北市建 築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊』作為附件，且無明列計 算過程，其於修復費用概算表格中之數據係如何產生，亦 無任何說明，故其計算之金額已屬未附理由，不可採信； 且該表格實屬簡陋，有諸多疑點與錯誤。
⒉第1 項至第3 項關於裂縫灌注EPOXY （環氧樹脂）部分： Ａ、為何修補裂縫係選用灌注EPOXY （環氧樹脂）工法為 之，並無說明。Ｂ、EPOXY （環氧樹脂）所需數量係如何 計算？並無檢附計算過程及憑據。Ｃ、環氧樹脂之單價為 1,200 元之依據為何？無檢附相關品牌單價以供參考。 ⒊第4 項複壁牆裂縫修復：Ａ、複壁牆裂縫修復方式並未說 明。Ｂ、複壁牆裂縫修復單位為『處』，『處』之意義為 何？是否為面積或長度單位？對此鑑定報告書亦未說明。 Ｃ、數量為80『處』，係如何計算得知？Ｄ、一『處』為 400 元，其依據為何？
⒋第5 項平頂及牆刷水泥漆（含批土）：Ａ、關於數量5600 平方公尺之數據係如何產生？Ｂ、單價190 元之依據為何 ？
⒌第6 項地坪鋪塗EPOXY （環氧樹脂）部分：Ａ、此處EPOX Y （環氧樹脂）之單位為平方公尺，而第1 項至第3 項EP OXY （環氧樹脂）之單位為公尺，二者之品項皆為EPOXY （環氧樹脂），則為何單位不一致？Ｂ、為何於皆為EPOX Y （環氧樹脂）之情況下，第1 項至第3 項EPOXY （環氧 樹脂）之單價為1200元（即每一公尺1200元）；而第6 項 EPOXY （環氧樹脂）之單價為200 元（即每一平方公尺20 0 元）；相較之下，竟有每一公尺之單價遠高於每一平方 公尺之單價之不合理情形。
⒍第7 項廢料清理及運什費：1 『式』之價格為20,000元， 其依據為何，無從得知。
⒎第8 項其他零星整修費用：1 『式』之價格為50,000元， 其依據為何，並未說明。
⒏第9 項稅捐及管理費：1 『式』之價格竟高達322,000 元 ，其依據為何，仍未說明。
（六）侵權行為部分：
⒈按建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說 明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具 竣工平面、立面圖，一次報驗。」，被告為系爭建物之起 造人，受本條規範。
⒉被告為系爭建物之起造人，系爭建物之結構設計於97年1 月經台北市土木技師公會特殊結構審查小組完成審查作業 ，故結構設計符合法規，並無違反建築法第39條之情事， 此有戴雲發結構技師出具之東方明珠公寓大廈地下停車場 結構損壞初步評估報告可稽。
⒊而今原告指稱被告有違反建築法第39條之情事，致原告受 有損害，進而認定被告係違反保護他人之法律（建築法第 39條），致生損害於他人。惟原告並未指出被告究竟如何 違反建築法第39條之情事，亦未提出被告違反建築法第39 條之證據。
（七）基於契約所生不完全給付及物之瑕疵擔保部分： ⒈民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利。」，而被告興建系爭建物，符合法規 要求，已如前述，故系爭建物裂損部分，與被告無涉。 ⒉系爭鑑定報告係訴外人昶明營造公司委任台灣省結構工程 技師公會所做之鑑定，並非原告或被告所委任，則鑑定結 果為何可適用於本案？已有爭議；又該鑑定報告對於如何 鑑定、所使用之鑑定方法為何、判定責任歸屬之標準等等 ，皆未敘明，何以得逕自判定委託單位（即昶明營造公司 ）只須負三分之一責任；該鑑定報告之結論表示系爭建物 裂損應由昶明營造公司負擔三分之一責任，無判定標準， 已如前述，而今原告又主張三分之二責任由被告全部負擔 云云，並無理由。
⒊經查，系爭建物於96年4 月10日開工，至98年10月1 日竣 工，此可參系爭建物之使用執照，是以，系爭建物結構體 完成至屋突頂層（28F+PH3F）後施工期約2 年，整體載重 即完成，此時地下室各層並無裂縫現象產生，故可能是鄰 房施工震動或是開挖造成不平衡土壓力，導致連續壁變形 ，四個角落受到擠壓與拉伸而產生裂縫。此可參前述戴雲 發結構技師出具之東方明珠公寓大廈地下停車場結構損壞
初步評估報告，故系爭建物裂損並不可歸責於被告。 ⒋關於原告依民法第360 條請求損害賠償部分，如前列被證 一所示，系爭建物結構體完成至屋突頂層（28F+PH3F）後 施工期約2 年，整體載重即完成，此時地下室各層並無裂 縫現象產生，足以證明被告係交付無瑕疵之物予原告，且 被告興建系爭建物，皆有符合建築法規之規定，並無瑕疵 ，已如上述；是以，原告主張關於物之瑕疵擔保部分即無 理由。
（八）系爭E 電梯由原告負責管理維護，且住戶皆可使用系爭E 電梯：
⒈東方明珠房屋買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第3 頁之 第3 條第6 項規定：「本建物設置通廊及生態廣場專用電 梯（即系爭E 電梯）連接壹至參層通廊及第參層之生態廣 場，係配合台北縣都市設計審議委員會決議所設置之，上 述面積均不計入買賣之銷售面積內，其產權、管理及使用 應依台北縣政府之規定管理使用，惟台北縣政府尚未明文 規定管理辦法時，則由本建物住宅區管委會管理之。」； 而買賣契約第5 條分管協議條款第5 項規定亦有相同規定 ；可知關於上開區域若新北市政府無明文規定管理辦法時 ，係由原告負責管理；經查新北市政府並未就上開區域規 定管理辦法，是以依買賣契約規定，上開區域係由原告管 理之。
⒉關於管理方法係規定於買賣契約附件㈦住戶規約第7 條第 1 項第2 款後段：「本社區提供之『生態廣場』及『通廊 』之管理維護，依法應由公寓大廈依法成立之住宅管委會 為之。但應以供包括社區住戶在內之公眾使用」；是以生 態廣場與通廊係由原告管理，而作為聯繫通廊及生態廣場 之E 電梯，亦應由原告管理，且住戶亦可使用系爭E 電梯 以使用通廊及生態廣場。
（九）電梯機坑為電梯之必要設備，其設置須依相關法令規定： ⒈按建築技術規則建築設備編第109 條第8 款：「昇降機道 機坑深度：由最下層出入口地板面至昇降機道地板面之垂 直距離。」；次按同法第110 條第1 款：「昇降機道內除 機廂及其附屬之器械裝置外，不得裝置或設置任何物件， 並應留設適當空間，以保持機廂運轉之安全。」；再按同 法第111 條規定：「機廂頂部安全距離及機坑深度不得小 於下表規定：昇降機之設計速度（公尺／分鐘）超過四十 五至六十以下，機坑深度一點五（公尺）」；又按同法第 112 條第1 款後段：「機坑在地面以下者應為防水構造， 並留有適當之空間，以保持操作之安全。機坑之直下方另
有其他之使用者，機坑底部應有足夠之安全強度，以抵抗 來自機廂之任何衝擊力。」；由上述規定可知，設置電梯 需設電梯機坑，且機坑下方若有其他之使用者時，機坑底 部應有足夠之安全強度，以抵抗來自機廂之任何衝擊力， 以保持安全。
⒉又系爭E 電梯係設置於地下1 樓至地上3 樓，而系爭E 電 梯之速度依系爭買賣契約附件㈡建材設備明細第2 條電梯 為60公尺/ 分鐘，依上開建築法規規定，E 電梯機坑深度 至少須為自地下1 樓之地板面往下垂直計算1.5 公尺；而 地下2 樓為供住戶使用之停車場，依建築技術規則建築設 備編第112 條第1 款後段規定，由於機坑下方有其他之使 用者，為保持安全，E 電梯機坑之底部應具有足夠之安全 強度，以抵抗來自機廂之任何衝擊力。故系爭E 電梯機坑 係依法使用地下2 樓之部分，且已標明於契約中，並非不 當占用地下2 樓，並無滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵，自無民法第354 條物之瑕疵規定適用餘地， 亦與民法第227 條不完全給付無關。
⒊被告於設置系爭E 電梯機坑時，為符合上開法規規定，須 自地下1 樓之地板面往下垂直計算1.5 公尺，而有延伸到 地下2 樓頂部以下大約1 公尺之立體空間，且依法令規定 ，對於機坑底部施作強化設施以保持安全，皆係為符合建 築法規之規範，被告係交付符合建築法規之建築物予全體 區分所有權人。
⒋被告實際測量系爭E 電梯機坑後，相關數據如下： ㈠E 電梯機坑長約2.55公尺。㈡E 電梯機坑寬約2.38公尺 。㈢自E 電梯升降機道地下1 樓地板平面往地下2 層機坑 底部測量E 電梯機坑深度為1.61公尺。㈣故E 電梯之面積 為2.55公尺X2 .38公尺=6.07 平方公尺。㈤而系爭建物地 下2 層之高度為3.2 公尺，此可參系爭建物使用執照附表 第5 頁建築物概要所示。
⒌按新北市板橋地政事務所土地複丈成果圖可知，系爭E 電 梯機坑於地下2 樓之面積為7.25平方公尺，係因被告施作 時為安全與美觀起見始將E 電梯外圍包覆，而有包覆面積 大於實際面積之情形，若鈞院認為E 電梯機坑有不當占用 地下2 樓之情事，被告亦願拆除E 電梯機坑外圍部分之牆 壁。惟此外圍牆壁拆除因涉及機坑下方之美觀及安全性問 題，需原告同意後，被告始能施作。
（十）按《建築技術規則建築設計施工編》第60條第1 項第1 款 規定：「每輛停車位為寬二點五公尺，長五點五公尺。但 停車位角度在三十度以下者，停車位長度為六公尺。大客
車每輛停車位為寬四公尺，長十二點四公尺。」，因此停 車位之面積應為13.75 平方公尺，約為4.15坪。查估價報 告書第28頁第16行略以：「地下2 樓部分，依地下室主要 用途停車空間及車道為主，故選用鄰近周邊地下室使用型 態相似之停車位案例進行推估。」，次查估價報告書第29 頁之勘估標的與比較標的條件分析，地下二樓部分，係以 「新北市○○區○○路000000號地下4 層停車位」（比較 標的1 ）、「新北市○○區○○路0 段000 ○0 號20樓之 1 地下3 層」（比較標的2 ）、「新北市○○區○○路00 0000號地下3 層停車位」（比較標的3 ），作為比較標的 ，惟上開比較標的做為停車位使用，面積皆係4.54坪，而 系爭建物地下2 樓之面積為2.19坪（參估價報告書第29頁 表格），可知系爭建物地下2 樓因面積不符《建築技術規 則建築設計施工編》第60條第1 項第1 款規定，顯不可能 作為「停車位」使用，估價報告書未查此至為甚明之情， 逕以作為停車位之價值為基礎，對事實上不可能作為停車 位之系爭建物地下2 樓為估價，係以不當之比較標的為基 礎所作成之，估價報告書結論顯有違誤。
（十一）系爭E 電梯無占用系爭建物地上4 樓共有部分： ⒈電梯機房部分：電梯機房依一般工程慣例，係設置於昇降 機道頂部，依建築技術規則建築設備編第115 條第1 款與 第2 款規定：「昇降機房應依下列規定：一、機房面積須 大於昇降機道水平面積之二倍。但無礙機械配設及管理， 並經主管建築機關核准者，不在此限。二、機房內淨高度 不得小於下表規定：昇降機設計速度六十以下（公尺/ 分 鐘），機房內淨高度二點零（公尺）」；是以電梯機房依 法至少需有2 公尺高，且面積需大於昇降機道水平面積之 2 倍。
⒉頂部安全距離之部分：依建築技術規則建築設備編第109 條第7 款：「機廂頂部安全距離：昇降機機廂抵達最高停 止位置且與出入口地板水平時，該機廂上樑與昇降機道頂 部天花板下面之垂直距離；機廂無上樑者，自機廂上天花 板所測得之值。」、同法第111 條規定：「機廂頂部安全 距離及機坑深度不得小於下表規定：昇降機之設計速度（ 公尺／分鐘）超過四十五至六十以下，頂部安全距離一點 四（公尺）」，是以於系爭E 電梯之部分，依法應自機廂 與地上3 樓之出入口成水平時，其上樑與昇降機道頂部天 花板下面之垂直距離為1.4 公尺。
⒊綜上，被告設置系爭E 電梯時，須依上開法規設置電梯機 房與預留頂部安全距離於系爭建物地上4 樓共用部分，被
告係依相關建築法規之規定設置E 電梯；原告對於系爭E 電梯占用地上4 樓之部分顯有誤會。
⒋按鈞院103 年10月22日現場勘驗筆錄可知，地上4 樓因系 爭E 電梯機房而墊高之高度為50公分，而有2 層階梯；且 自墊高之部分起算，距離天花板仍有約215 公分之距離， 並無壓迫感，可自由使用該空間；故該部分仍可正常使用 ，無礙所有權之圓滿行使之狀態。
⒌次按系爭買賣契約附件㈠各樓層平面圖及建照影本之肆層 平面圖中，關於E 電梯機房之部分係標明於平面圖上，且 亦有畫出階梯二層並附上英文文字「UP」代表有墊高，此 可參系爭契約附件之肆層平面圖自明。是以，系爭買賣契 約既已明白表示系爭建物地上4 樓部分因系爭E 電梯機房 而有墊高情事，且經實際勘驗後可知，該墊高部分僅墊高 50公分，並無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵，自無民法第354 條物之瑕疵規定適用餘地，亦與民法 第227 條不完全給付無關。
（十二）查估價報告書第26頁倒數第4 行：「地上4 樓部分，現 況為社區活動中心之部分，使用性質屬開放社區區分所 有權人使用，與一般住家使用差異性較大，故選用型態 較為相似之辦公室案例進行推估」。惟查，系爭建物地 上四樓係作為社區活動中心開放社區區分所有權人使用 ，可知其為無償提供予社區區分所有權人使用，然估價 報告書竟以有償租賃之辦公室出租租金為比較標的，顯 係以型態完全不同之案例進行推估，且社區活動中心與 商業使用辦公室之型態為何相似？估價報告書亦無說明 之，是以估價報告書以錯誤之比較標的為本件之估價基 礎，已有違誤。
（十三）答辯聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。 ③如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣 告。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭建物為地上28層、地下5 層樓之建築物，並由被告所 起造（見本院卷一，第69頁、第3 頁反面）。（二）系爭E 電梯機坑深度為1.61公尺（見本院卷一，第180 頁 ）。
（三）原告自昶明營造公司受領150 萬元裂縫修復費用。四、兩造爭執事項：
（一）原告請求被告賠償系爭建物裂損之修復費用300 萬元，是 否有據？
（二）被告設置系爭E 電梯機坑占用地上4 樓及地下2 樓空間，
並使地下2 樓機坑下方淨高減少及地上4 樓階梯空間淨高 減少，是否有瑕疵？
五、原告請求被告賠償系爭建物裂損之修復費用300 萬元，是否 有據？
（一）按「本件上開之另案訴訟雖引用被上訴人擔任鑑定人所出 具之系爭鑑定書，而作出對上訴人艾浦生公司不利之判斷 ，然系爭鑑定書係為蘿丹公司於上訴人艾浦生公司對其起 訴前自行委請台灣省土木技師公會為之，故在證據方法之 評價上應定性為『書證』而非『鑑定』。」、「臺灣省結 構工程技師公會固係由被上訴人自行委請為系爭建物之鑑 定，惟該公會為臺灣省結構工程技師所組成，具有專業鑑 定之能力，所為之鑑定意見自可作為書證，而供作認定事 實之參考。」、「民事訴訟法第326 條第1 、2 項規定： 『鑑定人由受訴法院選任，並定其人數（第1 項）。法院 於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意 指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不 適當時，不在此限（第2 項）。』查上開法條係針對法院 囑託鑑定時所為之規定。而本件就土技公會之鑑定係當事 人自行委請該公會為鑑定，工程會之鑑定則係由彰化地方 法院檢察署委請該會為鑑定，該二鑑定均非法院囑託之鑑 定，自無民事訴訟法第326 條第1 項、第2 項規定之適用 ，而就該土技公會及工程會之鑑定，於前訴訟程序中，法 院係以書證處理並踐行相關調查程序（詳後述），與民事 訴訟法所定之鑑定規定無關，自無違反上開規定可言。」 、「所謂證據，係指法院用以認定事實之材料或線索；而 證據方法，係指成為法官進行證據調查對象之有形物，包 括證人、鑑定人、書證、勘驗物等。凡經法院調查證據所 得之內容，包括證人之證言、鑑定人之鑑定意見、文書記 載之內容、勘驗之結果等，則為證據資料，均可作為法院 判斷事實真偽之證據。本件原審將刑事案件就東星大樓倒 塌原因送請鑑定後所得之土木公會、工程會鑑定報告書用 以判斷事實真偽，係將該二鑑定報告書作為書證之證據方 法，並以其記載內容作為證據資料，供作判斷本件侵權行 為事實真偽之證據，尚非以鑑定為證據方法，故無民事訴 訟法第326 條及第340 條規定之適用。而原審調查刑事訴 訟原有之證據，並斟酌其結果以判斷事實之真偽，既已於 判決內記明其得心證之理由，即非法所不許」，最高法院 49年台上字第929 號判例，臺灣高等法院101 年度上易字 第1236號、臺灣高等法院100 年度重上更㈡字第85號、臺 灣高等法院臺中分院102 年度建再字第2 號、最高法院98
年台上字第1282號等判決要旨參照。
（二）經查，依系爭鑑定報告載以：「十一、鑑定標的物現況勘 查結果：鑑定標的物經現場勘查，主要損壞為牆、地坪、 頂版及梁之裂損…，十三、鑑定結果：…3.鑑定標的物之 現有裂損情形，經比對施工前鄰房現況鑑定報告書結果顯 示：該等裂縫形態於新建工地施工前即已存在，研判係因 鑑定標的物之高樓區結構相對於外圍區結構產生相對變形 ，以及施工時混凝土灌漿後乾縮等因素所引起。惟委任單 位（旭明營造）於新建工程施工時，有造成標的物傾斜率 與沉陷量增加等情況，故引起原裂損之長度、寬度和範圍 增加，本公會根據裂損增加之程度研判委任單位宜分擔造 成本標的物裂損責任之三分之一。…十四、修復費用評估 ：修復補強費用係參考『新北市建築物工程施工損鄰房鑑 定手冊』中所列原則估算，標的物修復費用概估約為450 萬元。依上項所述鑑定標的物目前之損壞情況及損壞原因 ，受委任單位（旭明營造）新建工程施工之影響比例約為 三分之一，建議委任單位（旭明營造）應負擔之修復費用 為150 萬元。」等語。是以，依系爭鑑定報告所載，系爭 建物裂損共同原因即包括被告公司於起造時混凝土灌漿後 乾縮及結構相對變形所造成，依照系爭鑑定報告所評估之 負擔比例為三分之二，被告應負擔之修復費用為300 萬元 。被告雖抗辯：系爭鑑定報告係昶明營造公司委任台灣省 結構工程技師公會鑑定，既非鈞院選任亦非原告與被告合 意選定，即屬「訴訟外鑑定」，該文書之作成並未經被告 參與、表示意見，則難謂無失其客觀之虞，應不可作為本 件之證據使用云云。惟查，系爭鑑定報告固非經本院選任 或由當事人合意選定之鑑定人所製作之鑑定書，而係由與 系爭建物相鄰之建築工地承攬人昶明營造公司因施工發生 損鄰事件而委任台灣省結構工程技師公會所為鑑定書，揆 諸上開判決意旨，在證據方法之評價上應定性為「書證」 而非「鑑定」，尚非不得以其記載內容作為證據資料，供 作判斷系爭建物裂損事實真偽之證據。
（三）查被告又抗辯：系爭建物結構體完成至屋突頂層（28F+PH 3F）後施工期約2 年，整體載重即完成，此時地下室各層 並無裂縫現象產生，故可能是鄰房施工震動或是開挖造成 不平衡土壓力，導致連續壁變形，四個角落受到擠壓與拉 伸而產生裂縫，此可參戴雲發結構技師出具之東方明珠公 寓大廈地下停車場結構損壞初步評估報告，故系爭建物裂 損並不可歸責於被告云云。惟查，證人戴雲發即上開初步 評估報告製作人於104 年1 月27日到庭具結證稱：初步評
估報告所載「此時」係指房屋建造完成取得使用執照時等 語（見本院卷一，第195 頁反面），而系爭建物既於98年 11月20日取得使用執照，此有使用執照影本在卷可佐（見 本院卷一，第69頁），系爭建物於99年10月20日之現況鑑 定結果顯示地下室各層已有裂縫現象產生（見系爭鑑定報 告附件七，詳後述），上開初步評估報告自無從證明系爭 建物於完工後至鄰房施工前無裂縫產生，是被告前開所辯 ，洵非可取。
（四）被告復抗辯：系爭鑑定報告附件七施工前鄰房現況鑑定報 告書（下稱施工前現況鑑定報告）中，並無檢附施工前之 地下室照片，自無從比對系爭建物地下室施工前與施工後 之差異，具有重大瑕疵云云。經查，依證人即系爭鑑定報 告之鑑定人林家鍾到庭具結證稱：「（問：證人鑑定之前 ，除了現場狀況以外，是否有參考其他的數據資料？）鑑 定是現場勘查，並比對台北縣土木技師公會之施工前鄰房 鑑定報告。（問：鑑定是由兩位技師鑑定，如何分工？原 因之研判是如何做成？）鑑定報告是由兩位技師同時辦理 ，一起完成鑑定報告。原因之研判是根據整個損害的現況 與施工前的損害現況比對，所做的研判。」、「（問：根 據所檢附的現況鑑定報告不到10張，該份現況鑑定報告中
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