臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度金簡字第2號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉惠菁
林志昌
許家榛（原名：許瓊茹）
黃樂娟
許茲涵
陳沛瀠
林睿濬
林婕瀅（原名：林淑雯）
江恩霈
劉玲君
黃培英
羅千雯
孫小粢
陳偉文
游素緁（原名：游素燕）
莫涵㚬
上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起
公訴（103年度偵續字第545號），被告於本院準備程序中均自白
犯罪（104年度金訴字第2號），經本院裁定逕以簡易判決處刑，
並判決如下：
主 文
ｍ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
戌○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾陸萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｐ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保
護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｉ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｑ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｗ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
黃○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｂ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
庚○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾壹萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｐ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾玖萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｆ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。ｖ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬伍仟元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｉ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾壹萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｙ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。ｃ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
Ｎ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案如附表三所示之物均沒收。
事實及理由
一、事實
ｍ○○（假名：葉宜蓁）、戌○○（假名：林森宏）、Ｐ○ ○（原名：許瓊茹，假名：許家瑜）、ｉ○○（假名：黃珮 蓉）、Ｑ○○（假名：林依婕）、Ｗ○○、黃○○（假名： 林宇翔）、Ｂ○○（原名：林淑雯，假名：林沛瀅）、庚○
○（假名：王婕希、于嫚翎）、ｐ○○（假名：劉佳玲）、 ｆ○○（假名：黃國倫）、ｖ○○（假名：李佳容）、Ｉ○ ○（假名：葉予晴）、Ｙ○○（假名：陳稚穎）、ｃ○○（ 原名：游素燕，假名：游瑞璇）、Ｎ○○等16人（下稱ｍ○ ○等16人）均明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管 理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀及居間 等證券業務，仍與真實姓名、年籍不詳、自稱「蔡亞晴」、 「黃競儀」、「鄭心怡」、「周哲偉」、「張禎」、「陳寶 宜」、「趙思羽」等成年人（下稱「蔡亞晴」等7人）基於 非證券商而經營有價證券業務之犯意聯絡，在有犯意聯絡之 舒明志、林淑玫（其等所涉違反證券交易法第175條之非法 經營證券業務罪嫌，業經本院以103年度金訴字第27號判處 罪刑）先後開設之「聚富理財資訊中心」（址設：新北市板 橋區文化路2段某處，下稱聚富中心）、「聚亨理財資訊中 心」（址設：新北市○○區○○路0段0號4樓之1，下稱聚亨 中心）擔任電話行銷人員，由亦有犯意聯絡之真實姓名、年 籍不詳之成年人「陳小姐」以每張股票成本價格約新臺幣（ 下同）4萬3千元提供未上市、上櫃公司股票予舒明志、林淑 玫，再由舒明志為ｍ○○等16人、「蔡亞晴」等7人傳授股 務資訊及行銷技巧，復由ｍ○○等16人、「蔡亞晴」等7人 以「聚富中心」、「聚亨中心」業務員名義，依照電話流水 編號表隨機撥打電話予不特定人，推銷晶禾光電股份有限公 司（下稱晶禾公司）、宣威科技股份有限公司（下稱宣威公 司）、賽門科技股份有限公司（下稱賽門公司）、訊憶科技 股份有限公司（下稱訊憶公司）及亞樹科技股份有限公司（ 下稱亞樹公司）等5家未上市、上櫃公司股票，若投資者表 達購買股票之意，ｍ○○等16人、「蔡亞晴」等7人即會寄 送投資研究評估報告書及宣傳資料予投資者，待投資者確定 要購買時，遂以每張股票5萬5千元至6萬6千元之價格出售股 票，並由林淑玫將投資者所交付供辦理股票過戶登記之身分 證明文件交予「陳小姐」辦理股票過戶事宜，「陳小姐」辦 妥股票過戶登記後將股票交予舒明志，由舒明志以親交或郵 寄之方式將股票交予投資者，投資者則以當場交付購買股票 現金款項，或依指示匯款至舒明志設於中國信託商業銀行城 中分行帳號00000-0000000號帳戶（下稱舒明志中國信託帳 戶），舒明志、林淑玫則將每張股票約4萬3千元之現金股款 交予「陳小姐」，並發放每張股票約1萬元至1萬5千元之銷 售獎金予ｍ○○等16人及及「蔡亞晴」等7人，剩餘股款即 由舒明志、林淑玫取得。ｍ○○等16人、「蔡亞晴」等7人
、舒明志、林淑玫及「陳小姐」即自民國101年11月起至102 年11月14日上午11時15分許為警查獲時止，以上開電話行銷 推薦未上市、上櫃股票予不特定人之方式而非法經營有價證 券居間之證券業務，致附表一、二各編號「投資者（買受人 ）欄」所示投資者則以如附表一、二各編號「成交總金額欄 」所示金額購入如附表一、二各編號「成交之未上市、上櫃 公司股票欄」、「成交股數（股）欄」欄所示公司之股票及 數量，其中ｍ○○、戌○○、Ｐ○○、ｉ○○、Ｗ○○、黃 ○○、Ｂ○○、ｖ○○、ｃ○○、Ｎ○○分別因此獲有如附 表一「報酬欄」所示報酬，而Ｑ○○、庚○○、ｐ○○分別 獲有新臺幣（下同）1萬元、21萬元、35萬元之報酬，ｆ○ ○、Ｙ○○則因未有成交未上市、上櫃公司股票之情形而未 得任何報酬（出賣人身分證統一編號、成交單價、成交股數 、成交總金額、投資者（買受人）、交割日期、所得報酬均 詳如附表一所示，亞樹公司部分未有成交紀錄）。嗣經新北 市政府警察局刑事警察大隊於102年11月14日上午11時15分 許，持本院核發之搜索票，至上址聚亨中心搜索，並扣得如 附表二所示物品，始悉上情。案經ｎ○○、ｋ○○、地○○ 、己○○、午○○、ｕ○○、ａ○○、卯○○、Ｘ○○、申 ○○、丁○○、Ｖ○○、酉○○、Ｆ○○、ｔ○○、ｊ○○ 、ｏ○○、Ｍ○○、Ａ○○、ｈ○○、ｑ○○、戊○○訴請 新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
二、本件證據引用檢察官起訴書（如附件）之記載，並補充被告 ｍ○○等16人於本院準備程序時之自白（見本院卷二第52頁 背面至第53頁正面、第60頁背面至第61頁正面）。三、論罪科刑之理由
(一)按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行 買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相 關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44 條第1項、第15條分別定有明文。查被告ｍ○○等16人均明 知另案被告舒明志、林淑玫未經主管機關許可並發給許可執 照准予經營證券業務，卻受僱對外以「聚富中心」、「聚亨 中心」名義電話行銷招攬不特定人投資購買自「陳小姐」處 取得之晶禾公司、宣威公司、賽門公司、訊憶公司及亞樹公 司之未上市、上櫃公司股票，而與另案被告舒明志、林淑玫 、「陳小姐」共同非法經營有價證券之居間業務，是核被告 ｍ○○等16人所為，均係違反證券交易法第44條第1項規定 ，均應依同法第175條第1項規定處罰。被告ｍ○○等16人、
另案被告舒明志、林淑玫與「陳小姐」就前揭未經主管機關 許可經營證券業務行為，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同 正犯。再按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項 規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營 業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針 對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次 行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個 構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型 、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為 構成要件之行為單數，因而被告ｍ○○等16人均僅包括的成 立一罪，公訴意旨認應成立接續犯，容有誤會。爰審酌被告 ｍ○○等16人均明知另案被告舒明志、林淑玫未經主管機關 許可而不得經營證券業務，卻仍受僱以電話行銷方式招攬不 特定人購買未上市、上櫃股票，其等所為足以損害證券交易 市場正常發展，並已擾亂金融秩序，然其等犯後均已坦承犯 行，並兼衡其等從事此等犯罪之時間長短、銷售股票數量、 獲利數額、手段及素行，暨於本院準備程序時自陳之教育程 度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
(二)查被告ｍ○○、Ｐ○○、ｉ○○、Ｑ○○、Ｗ○○、Ｂ○○ 、庚○○、ｐ○○、ｆ○○、ｖ○○、Ｉ○○、Ｙ○○、ｃ ○○、Ｎ○○均未曾受有期徒刑之宣告，被告戌○○前於83 年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以83年度易字第5159 號判處有期徒刑4月確定，於84年5月17日執行完畢出監，其 前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾受 有期徒刑以上刑之宣告等節，有被告ｍ○○、戌○○、Ｐ○ ○、ｉ○○、Ｑ○○、Ｗ○○、Ｂ○○、庚○○、ｐ○○、 ｆ○○、ｖ○○、Ｉ○○、Ｙ○○、ｃ○○、Ｎ○○之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，審酌其等均已坦 認犯行，已見悔意，並參考前述各情，本院認其等經此偵審 程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞 ，宜給予其等自新機會，以暫不執行為適當，依刑法第74條 第1項第1款、第2款規定，考量其等犯罪時間之長短、銷售 股票數量、獲利數額，對其等分別諭知如主文各項所示之緩 刑期間。惟為使上揭被告能於本案從中深切記取教訓，避免 再度犯罪，並確實督促其等保持善良品行及強化法治之觀念 ，使其等於緩刑期內能深知警惕，且參諸檢察官、上揭被告 於本院準備程序時之陳述（見本院卷二第53頁正面至第55頁 正面），暨上揭被告各自之犯罪時間、銷售股票數量、獲利 數額、目前之經濟能力、家庭狀況，依刑法第74條第2項第
4款、第5款規定，宣告上揭被告如主文各項所示之緩刑條件 ，以兼顧公允，並啟自新。又上揭被告應執行刑法第74條第 2項第5款所定事項（即主文各項所示義務勞務），故依刑法 第93條第1項第2款規定，諭知其等應於緩刑期間付保護管束 ，至於其等究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之 問題，由檢察官考量其所犯罪名，並斟酌其性別、家庭、身 分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意 願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞 務內容等為適當之安排。又倘其等於本案緩刑期間，違反上 開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 得撤銷其緩刑之宣告。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為 適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。所謂受有期徒刑 以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問 。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第 76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（ 最高法院90年度台上字第1998號判決意旨參照）。查被告黃 ○○前於103年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣臺北地方法院以103年度訴字第341號判處有期徒刑1年， 併科罰金新臺幣5萬元，緩刑3年，緩刑中交付保護管束，於 104年1月6日確定，緩刑期間為104年1月6日至107年1月5日 止，有被告黃○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷 可憑，是被告黃○○現仍在緩刑期內，刑之宣告尚未失其效 力，揆諸前揭說明，即不得對被告黃○○再為緩刑之宣告， 附此敘明。
(三)扣案如附表三所示之物，乃被告ｍ○○等16人與另案被告舒 明志、林淑玫所有，且供本案犯罪所用之物，均應依刑法第 38條第1項第2款規定及共犯就全體行為一併負責原則，於被 告ｍ○○等16人所犯如主文所示罪項下諭知沒收。又扣案如 附表四所示之物，雖係另案被告舒明志、林淑玫所有，但無 積極證據證明與本案相關，爰不為沒收之宣告。另按「左列 之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物 。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與 否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為 限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條 定有明文，而「犯罪所得之物」，係指由實施犯罪行為的結
果而直接取得之物而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之 物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物之所得），或非 有體物（如無形利益或權利），均不在沒收之列（最高法院 18年上字第1202號判例意旨參照），是沒收對象既限於「物 」，依民法第66條、第67條之解釋，僅限於動產與不動產， 則犯罪行為人將犯罪所得存入金融機構帳戶，已轉變為消費 寄託債權，屬於非有體物的「利益」，難以認為是「物」， 且已經過轉換，亦難認為是屬於犯罪「直接」所得，惟如此 希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的 目的，勢必無法達成，是以目前我國特別法已可見明文擴大 沒收範圍而符合有效追訴犯罪的政策，例如證券交易法第17 1條第7項即規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得 財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠 償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，可知如行為 人犯證券交易法第171條時，該條文所規定的「犯罪所得」 定義，將較刑法第38條規定為廣，即便犯罪行為人將犯罪所 得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於 金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，仍屬於得沒收範 圍；反之，如行為人所犯者是同法其他條文之罪（如本案違 反第175條第1項），因該條文並無沒收的特別規定，即應回 歸普通法即刑法第38條規定加以處理，沒收之範圍則僅限於 由實施犯罪行為的結果而直接取得之物。查被告ｍ○○等16 人雖於本案以非法經營證券居間業務方式使他人購買未上市 、上櫃公司股票，從中賺取獎金獲利，但該等款項既已經被 告ｍ○○等16人花費殆盡或存入金融機構，犯罪偵查機關就 此部分亦未扣得其等之犯罪所得，參照上開規定及說明所示 ，因證券交易法第175條並未如同法第171條設有沒收之特別 規定，則適用刑法第38條規定的結果，本院就此部分即無從 宣告沒收，併此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告ｍ○○、戌○○、Ｐ○○、ｉ○○、Ｑ ○○、Ｗ○○、黃○○、Ｂ○○、庚○○、ｐ○○、ｆ○○ 、ｖ○○、Ｉ○○、Ｙ○○、ｃ○○、Ｎ○○等16人與另案 被告舒明志、林淑玫，均明知非證券投資顧問事業，不得直 接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相 關商品或其他經主管機關核准之投資或交易有關事項，提供 分析意見或推介建議，竟基於非法經營證券投資顧問事業之 犯意聯絡，自101年11月間起，由另案被告舒明志、林淑玫 （渠等所涉違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法
經營證券投資顧問事業罪嫌部分，業經本院以103年度金訴 字第27號判決不另為無罪之諭知）先在新北市板橋區文化路 2段某處成立聚富中心，嗣自102年7月間起，遷移至新北市 ○○區○○路0段0號4樓之1，並更名為聚亨中心，另案被告 舒明志擔任實際負責人，另案被告林淑玫則負責行政、會計 、財務出納事宜，而被告ｍ○○等16人受渠等先後招攬擔任 上開中心之電話行銷人員，以從事未上市、上櫃股票之推介 及銷售業務，其等推介及銷售模式係先由另案舒明志、林淑 玫與「陳小姐」約定，自「陳小姐」處取得未上市、上櫃公 司之股票及投資研究評估報告書等宣傳資料，再由另案被告 舒明志教導被告ｍ○○等16人相關之行銷話術，由被告ｍ○ ○等16人依據另案被告舒明志所提供之「電話流水編號表」 ，透過電話行銷，並將上開宣傳資料寄予投資人，稱晶禾公 司、宣威公司、賽門公司、訊憶公司、亞樹公司等5家未上 市、上櫃公司獲利能力良好，未來前景極佳，股票即將上市 、上櫃交易，而產生未來上開晶禾公司等5家公司股價將大 幅上漲之現象，並慫恿投資人以高於市場交易之價格認購上 開晶禾公司等5家公司之股票，被告ｍ○○等16人即與另案 被告舒明志、林淑玫共同以上開方式，未經主管機關之核准 ，提供上開晶禾公司等5家公司股票之分析意見及推介建議 ，共同經營證券投資顧問事業。因認被告ｍ○○等16人涉嫌 違反證券投資信託及顧問法第107條第1款（起訴書漏載第1 款）之非法經營證券投資顧問事業罪等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號分別著有判例可資參照）。次按被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦著有 規定。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其 與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證 據之證明力，不得採為判斷事實之根據；而被告之自白與事 實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調
查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實 相符，而採為判決基礎；另被告之自白，經查明與事實不符 者，自不得採為證據；蓋刑事訴訟法第156條第2項係就自白 之補強性設其規定，重在排斥虛偽之自白，欲以補強證據擔 保自白之真實性。其立法旨意乃在藉補強證據之存在，以限 制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件 。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之 相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法 院46年台上字第809 號、第170號、30年上字第2785號、74 年台覆字第10號判例、96年度台上字第1041號、100年度台 上字第6181號判決供憑）。
(三)公訴意旨認被告ｍ○○等16人涉犯上開罪嫌，無非係以另案 被告舒明志、林淑玫於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人 ｋ○○、地○○、己○○、午○○、ｕ○○、卯○○、Ｘ○ ○、申○○、Ｖ○○、Ｆ○○、ｔ○○、ｊ○○、Ａ○○、 戊○○於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人ｎ○○、ａ○ ○、丁○○、酉○○、ｏ○○、Ｍ○○、ｈ○○、ｑ○○於 警詢中之證詞、如附表二所示之扣案物、告訴人ｋ○○、地 ○○、己○○、午○○、ｕ○○、卯○○、Ｘ○○、申○○ 、Ｖ○○、Ｆ○○、ｔ○○、ｊ○○、Ａ○○、戊○○、ｎ ○○、ａ○○、丁○○、酉○○、ｏ○○、Ｍ○○、ｈ○○ 、ｑ○○所提出之晶禾公司、宣威公司、賽門公司、訊憶公 司之股票影本、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵 稅額繳款書影本、財政部臺北國稅局102年11月12日財北國 稅審三字第0000000000號函檢附之賽門公司、訊憶公司、宣 威公司102年1月至102年8月之「同期間其他股東交易價格比 較表」、財政部中區國稅局102年11月20日中區國稅三字第 0000000000號函檢附之賽門公司、訊憶公司、宣威公司102 年1月至102年9月之「同期間其他股東交易價格比較表」、 財政部高雄國稅局102年11月14日財高國稅審三字第0000000 000號函檢附之賽門公司、訊憶公司、宣威公司102年1月至 102年10月之「同期間其他股東交易價格比較表」、財政部 臺北國稅局103年5月6日財北國稅審三字第0000000000號函 檢附之賽門公司、訊憶公司、宣威公司、晶禾公司101年11 月至102年11月之「同期間其他股東交易價格比較表」、財 政部南區國稅局103年5月2日南區國稅審三字第0000000000 號函檢附之賽門公司、訊憶公司、宣威公司101年11月至102 年11月之「同期間其他股東交易價格比較表」、財政部臺北
國稅局103年5月1日財北國稅審三字第0000000000號函檢附 之晶禾公司101年11月至102年8月之「同期間其他股東交易 價格比較表」、財政部中區國稅局103年5月2日中區國稅三 字第0000000000號函檢附之晶禾公司101年11月至102年8月 之「同期間其他股東交易價格比較表」、財政部高雄國稅局 103年5月1日財高國稅審三字第0000000000號函檢附之晶禾 公司101年11月至102年8月之「同期間其他股東交易價格比 較表」、財政部中區國稅局103年8月1日中區國稅三字第000 0000000號函檢附之賽門公司102年9月至102年11月之「同期 間其他股東交易價格比較表」、財政部臺北國稅局103年8月 4日財北國稅審三字第0000000000號函檢附之賽門公司、訊 憶公司102年9月至102年11月之「同期間其他股東交易價格 比較表」、中國信託商業銀行102年11月8日中信銀字第0000 0000000000號函及所檢附另案被告舒明志中國信託帳戶之客 戶基本資料及歷史交易明細、被告ｍ○○等16人對應人名冊 各1份、現場照片30張為主要論據。
(四)訊據被告ｍ○○等16人固均坦認有公訴意旨所稱非法經營證 券投資顧問事業罪之犯行。惟查：被告ｍ○○等16人及「蔡 亞晴」等7人、另案被告舒明志、林淑玫、「陳小姐」自101 年11月起至102年11月14日上午11時15分許為警查獲時止， 以起訴書犯罪事實欄所載方式推銷未上市、上櫃股票，如附 表一各編號「投資者（買受人）欄」所示投資者因而以如附 表一各編號「總成交金額欄」所示金額購入如附表一各編號 「成交之股票欄」、「成交股數（股）欄」欄所示公司之股 票及數量（出賣人身分證統一編號、成交單價、成交股數、 成交總金額、投資者（買受人）、交割日期詳如附表一所示 ）一節，業經被告ｍ○○等16人於本院準備程序時供述在卷 （見本院卷二第52頁背面至第53頁正面、第60頁背面至第61 頁正面），且有上開公訴意旨所提之各項供述及非供述證據 可佐。惟按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有 下列情形之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元 以上5000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券 投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其 他應經主管機關核准之業務。」；同法第4條規定：「本法 所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目 之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所 稱證券投資顧問事業，係指經主管機關許可，以經營證券投 資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下 ：一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其
他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業 務種類，應報請主管機關核准。」據此，行為人因其提供上 開投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之 收取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬 證券投資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。查另 案被告舒明志於警詢及偵查中供稱：伊是向「陳小姐」取得 晶禾公司、宣威公司、賽門公司、訊憶公司股票，每張股票 以6萬5千元販售，伊沒有支付底薪予電話行銷人員，每販賣 1張股票，電話行銷人員抽取獎金1萬5千元，伊則是抽取3千 元至5千元；成交1張股票，給電話行銷人員1萬5千元，伊等 則分3千至7千元；每張股票伊等賺6千至7千元，員工則抽取 獎金1萬至1萬5千元等語（見偵字第9165號卷一第5頁、偵字 第29540號卷一第182頁、偵字第29540號卷二第146頁）、另 案被告林淑玫於警詢及偵查中陳稱：1張股票成交價格是6萬 5千元，成交後，電話行銷人員可抽成1萬5千元，4萬2千元 要拿回給陳小姐，其餘由伊等取得；成交1張股票，給電話 行銷人員獎金1萬5千元，給陳小姐4萬3千元，伊抽7千元等 語（見偵字第9165號卷一第10頁、偵字第29540號卷一第188 頁），而被告ｍ○○、戌○○、Ｐ○○、ｉ○○、Ｑ○○、 Ｗ○○、Ｂ○○、庚○○、ｐ○○、ｆ○○、ｖ○○、Ｉ○ ○、Ｙ○○、ｃ○○、Ｎ○○於警詢及偵訊時亦均供述：伊 等工作是賣未上市、上櫃股票，沒有底薪，薪水是股票交易 成功後抽成來的等語（見偵字第9165號卷一第15頁、第21頁 、第27頁、第33頁至第34頁、第41頁、第46頁至第48頁、第 52頁至第53頁、第58頁至第59頁、第64頁、第71頁、第76頁 至第77頁、第82頁至第83頁、第89頁、第101頁、第108頁、 偵字29540號卷一第193頁、第200頁至第201頁、第210頁至 第211頁、偵字第9145號卷二第199頁背面、第202頁背面、 第205頁正面、第207頁正面、第210頁背面、第213頁背面、 第216頁背面、第219頁正面、第222頁正面、第225頁正面） ，足知需有受推銷者經由被告ｍ○○等16人以電話行銷方式 推銷後同意購買未上市、上櫃股票，被告ｍ○○等16人與另 案被告舒明志、ｍ○○始得自股票銷售款項內取得報酬，亦 即被告ｍ○○等16人與另案被告舒明志、林淑玫所取得之利 益純係基於銷售未上市、上櫃股票而來，而非因提供有關未 上市、上櫃股票之投資或交易之分析意見或推介建議而取得 報酬，又被告ｍ○○等16人雖就所欲銷售之未上市、上櫃股 票向客戶提供購買建議，然其等之目的顯係為向受推銷者銷 售上開股票以獲取利潤，而非為透過經常性提供股票購買建 議之服務以從中收取報酬，基上所述，被告ｍ○○等16人所
為，與證券投資信託及顧問法所稱之證券投資顧問業務性質 並非相同，從而，被告ｍ○○等16人雖於本院準備程序時自 白其等有公訴意旨所載之非法經營證券投資顧問業務犯行， 惟因公訴檢察官所舉各項事證均不足以作為補強被告ｍ○○ 等16人前述任意性自白之證據，因此尚不足使本院確信被告 ｍ○○等16人有公訴意旨所指之違反證券投資信託及顧問法 第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪嫌，自不得遽 以該罪責相繩，然若此部分成立犯罪，係與前揭論罪科刑部 分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，證券交易法第175條第 1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條 第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2 款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，以書狀敘述理 由，向本院提起上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第二十二庭法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網