臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2323號
原 告 余積婷
訴訟代理人 鄭志政律師
被 告 林昱璇
被 告 林聰穎
共 同
訴訟代理人 蔡宏修律師
朱龍祥律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國106年7月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○號五樓頂樓平台如附圖所示171⑴部分（面積六十四點二一平方公尺）增建物拆除回復原狀。
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬壹仟伍佰參拾伍元，及自民國一百零五年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣壹佰伍拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖萬元為被告供擔保後，得假執行；倘被告以新臺幣貳拾伍萬壹仟伍佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號4樓房屋（下 稱4樓房屋）所有權人，被告林昱璇於民國96年1月2日取得 門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號5樓房屋（下稱5樓房 屋）應有部分1/2共有權，被告林聰穎則於101年7月5日取得 5樓房屋應有部分1/2共有權。被告2人取得5樓房屋所有權後 ，除將5樓房屋變更隔局設計，分隔為4間套房（增加4間衛 浴設備）外，更在頂樓平台（下稱頂樓平台）擅自加蓋違建 ，增建3間套房。因系爭頂樓平台為坐落新北市○○區○○ 段000號土地（下稱171號土地）及其上區分所有建物（含4 樓、5樓）共有部分，屬全體區分所有權人共有。被告並無 法律上權權源，占有使用系爭頂樓平台，並於如附圖所示 171⑴（面積64.21平方公尺）部分搭設增建物使用，已侵害
原告對系爭區分所有建物頂樓平台之共有權，爰本於民法第 767條第1項前段、中段及第821條規定提起本訴，請求被告 將系爭頂樓增建拆除，回復原狀騰空返還原告及其餘共有人 。
㈡被告任意變更5樓房屋隔局及違法於頂樓平台加蓋，造成原 告所有4樓房屋之客廳、主臥室等天花板嚴重漏水、龜裂等 ，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第189條、第191 條規定提起本訴，請求被告連帶給付回復4樓房屋原狀之修 繕費用新臺幣（下同）25萬1,535元。
㈢併為聲明：
⑴被告應連帶給付原告25萬1,535元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即105年7月16日）起至清償日止，按年息5%計算之 利息。
⑵被告應將系爭頂樓平台如附圖所示171⑴部分增建物拆除 ，經回復原狀騰返還原告及其他共有人全體。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠如附圖所示171⑴部分頂樓平台增建物確為被告2人所共有， 然被告係基於共有人間分管協議，占有使用頂樓平台，故為 有權占有。即被告林昱璇於95年11月11日向訴外人張文彬購 得系爭5樓房屋時，頂樓平台增建部分即已完成，故被告林 昱璇與張文彬之買賣契約書中，特別加註包含頂樓增建部分 。又張文彬初係於74年6月13日向系爭5樓建物原始起造人寶 業建設股份有限公司（下稱寶業公司）購買系爭5樓建物， 依被告查訪強文彬及寶業公司職員陳小姐，均稱當時買賣契 約曾經約定頂樓平台由5樓買受人使用，1樓法定空地則由1 樓承購人使用，僅均因時日久遠，未保留當時買賣契約書， 應認被告確係基於分管約定占有使用系爭頂樓平台。另由5 樓住戶長期占有使用頂樓，且無人異議之情形以觀，至少可 推認具有默示分管協議。本件被告既有權占有使用系爭頂樓 平台，則原告本於民法第767條、第821條規定請求被告拆除 系爭頂樓增建，應為無理由。
㈡被告於95年間購得系爭5樓房屋時，於買賣契約書上即載有 臥室有滲漏水情形。時至今日已超過10年，系爭區分所有建 物屋齡已31年逾，應已老舊，系爭4樓房屋出現壁癌等情形 ，屬系爭區分所有建物整體年久失修之結果，要與系爭5樓 房屋格局改變，或系爭頂樓增建並無關係，實難歸責被告。 關於鑑定之結果過於草率，且有諸多地方矛盾，並不可採。 蓋漏水原因可區分為專有部分、公用部分；建物室內發生漆 剝落及牆面滲水，大致又可區分為「壁癌」、「白華」、「
反潮」等；外牆漏水之原因則包括結構問題、外牆層間接不 良等至少7種…，則鑑定單位僅依鑑定人人知識及經驗，未 輔以管道間視鏡等設備、儀器、工具作漏水測試，徒以漏水 痕跡等作為判斷，並無可採。且鑑定報告認定有因果關係， 主要理由為5樓房屋增建浴室地板只墊高10公分洩水坡度不 足。依內政部營建署「建築物給排水設計技術規範」有關排 水橫管坡度之規定，以排水管徑在30至65mm其標準坡度規範 應符合1/25至1/50，而最小坡度至少應為1/50。申言之，倘 浴室排水孔所連接浴室下方排水管之距離有100公分，則其 連接管坡度至少要有2公分，始符前開排水所定高低落差之 規定，排水方能順利，浴室排放污又不會停滯而回流並導致 漏、滲水。又依內政部營建署「工程施工規範建築工程組鋪 地磚第09341章」規定，浴室之砂漿層厚度至少應有3公分。 本件5樓房屋套房4及套房1為建物內原有衛浴，以增建套房3 浴室為例，實際丈量結果，浴室地板高度為15公分，扣除門 檻高度2公分後，地板墊高13公分，再加計磁磚厚度1公分， 砂漿層厚度3公分，套房3浴室地板高度應為17公分。併以套 房3落水口測量至套房4落水口距離400公分計（210+173+17 ），倘以排水管徑40mm計，本件連接橫管僅需下降8公分即 足，實際既有17公分，排水應無困難。即鑑定報告以洩水坡 度為10公分云云，難認已為實際丈量，故無可採。 ㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告為系爭4樓房屋所有權人；被告2人為系爭5樓房屋所有 權人（應有部分各1/2），系爭區分所有建物頂樓平台為1樓 至5樓區分所有權人所共有等情，並有建物登記2份謄本（詳 原證1、2）在卷可佐。
㈡系爭5層區分所有建物頂樓平台如附圖所示171⑴部分（面積 64.21平方公尺）增建物為未經主管機關許可搭建之違章建 物，被告2人為系爭增建物之事實上處分權人等情，並有勘 驗筆錄及複丈成果圖在卷可佐。
㈢經本院依原告聲請囑託新北市建築師公會鑑定結果，經於 106年6月2日以新北市建師鑑定第179號函覆，其內容略以： 經由4樓各房間漏水位置情形觀察，均與直上5層增設衛浴位 置相對應有關。係為5樓新增2套衛浴設備重新拉配管線，且 地板僅墊高10公分（排水坡度欠佳），日久必影響排水順暢 而滲漏積水在墊高層內造成樓下漏水。鑑定人研判是造成4 樓客廳、廚房、臥室及廁所等漏水主要原因，與頂樓增建設 置尚無不當關係…其合理修復費用估算為25萬1,535元等情 ，並有鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）附卷可稽。
四、查本件原告既為系爭5層區分所有建物其中4樓房屋之所有權 人；該建物頂樓平台復屬系爭區分所有建物公用部分，而為 區分所有權人所共有，則原告以其為系爭頂樓平台共有人之 一，並以被告無權占有為原因，依民法第821條、第767條規 定提起本件返還共有物之訴。此部分自應由抗辯有權占有之 被告，就其所辯：其係本於分管協議占有使用系爭頂樓平台 ，故為有權占有之利己事實，負舉證之責。經查： ㈠按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後， 縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓 人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照 ）。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默 ，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通 念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思 表示（參看本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例 意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約 定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用 者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘 共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後 將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於 分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契 約之拘束（最高法院97年度台上字第909號判決意旨參照）。 末按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由 頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟 屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物， 影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴 人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請 拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違 誤（最高法院82年度台上字第2284號裁判意旨參照）。 ㈡被告抗辯：其係本於分管協議占有使用系爭頂樓平台。即當 初興建系爭5層區分所有建物時，建商即與各承購戶約明頂 樓平台由5樓所有人使用，被告林昱璇於95年11月間向前手 張文彬（張文彬則係於74年間直接向起造人寶業公司購買） 5樓房屋時，系爭頂樓平台之增建已完成，而由張文彬連同5 樓房屋一併交由被告使用，從交屋迄今，使用狀況均未變更 ，且無人異議等情，業據提出買賣契約書、建物登記謄本、 使用執照為佐；併佐以原告係於99年4月1日移轉取得4樓房 屋所有權（有建物登記謄本1在卷可佐）後，對於系爭頂樓 平台由5樓房屋所有人占有使用，長期未就其占有權源提出 異議等情，經本院調查結果，認被告抗辯，其係基於共有人
間默示分管協議關係，占有使用系爭頂樓平台一節，非無可 採。
㈢惟被告本於與系爭5層建物區分所有權人間分管協議關係， 縱確有權占有使用系爭頂樓平台，但其使用仍不能超出一般 觀念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條 例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。查頂樓平 台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全 棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。是以，本件被告於 頂樓平台如圖所示171⑴部分（面積64.21平方公尺）加蓋建 物顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築 法令，屬違章建築，其應不在協議分管使用範圍。縱經其他 共有人同意，該使用方式亦因違反建築法令規定，依民法第 71條規定亦屬無效。
㈣基上，原告本於民法第767條第1項中段、第821條前段規定 提起本訴，請求被告將系爭頂樓平台如附圖示171⑴部分增 建物拆除以回復系爭頂樓平台依建築法規應設置之原狀，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求（即騰空返還原告及其 餘共有人部分），則肇於被告仍得基於默示分管協議占有使 用系爭頂樓平台，故無理由，應予駁回。
五、原告主張：被告任意變更5樓房屋隔局及違法於頂樓平台加 蓋，造成原告所有4樓房屋之客廳、主臥室等天花板嚴重漏 水、龜裂等，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第189 條、第191條規定提起本訴，請求被告連帶給付回復4樓房屋 原狀之修繕費用25萬1,535元等情。被告則以：原告主張其 所有4樓房屋之漏水、龜裂等瑕疵與被告所有5樓房屋隔局變 更及頂樓增建無關等語為辯。查：
㈠經本院依原告聲請囑託新北市建築師公會鑑定結果，經該會 於106年6月2日以新北市建師鑑定第179號函覆，其內容略以 ：經由4樓各房間漏水位置情形觀察，均與直上5層增設衛浴 位置相對應有關。係為5樓新增2套衛浴設備重新拉配管線， 且地板僅墊高10公分（排水坡度欠佳），日久必影響排水順 暢而滲漏積水在墊高層內造成樓下漏水。鑑定人研判是造成 4樓客廳、廚房、臥室及廁所等漏水主要原因，與頂樓增建 設置尚無不當關係…其合理修復費用估算為25萬1,535元等 情，承前述，有系爭鑑定報告附卷可佐。則被告抗辯：4樓 房屋之瑕疵，與5樓房屋隔變更無關，難認可採信。 ㈡另被告抗辯系爭鑑定報告內容不可採信，無非以5樓房屋套 房3經被告實際丈量結果，新增浴室地板墊高高度為17公分 ，鑑定報告竟載僅墊高10公分故洩水坡度不足云云等情為據 ，並提出照片為佐（詳被證15至18）。查：
⑴觀諸被告提出被證15、16照片，依其主張丈量位置係套房 3浴室門口（扣除門檻高度後，浴室內地板確較浴室外地 板高13公分（15公分-2公分）。惟所謂排水坡度之計算， 既指「新設置套房3浴室落水口」至「原設置套房4浴室落 水口」二者間之地板高度差，則被告提出套房3浴室門口 處內、外地板高低差之照片，抗辯：新設套房3浴室地板 已墊高13公分，非如鑑定報告所稱僅墊高10公分云云，應 有丈量位置謬誤，無法逕予類比之情形存在。遑論，基於 達到浴室內地板排水目的浴室落水口地板高度，衡諸一般 經驗法則，本為浴室地板最低處，反之門口則係相對較高 處。併再參諸鑑定報告所附5樓房屋平面圖套房3浴室落水 口及門口相對位置，該落水口地板高度較門口低2公分， 亦與常情無違。
⑵觀諸被告提出被證17、18照片，依其主張：丈量位置則係 套房3落水口至牆面210公分及套房4從浴室牆壁到落水口 173公分，並主張加計牆面厚度17公分後，套房3落水口至 套房4落水口橫向距離為400公分一節，由照片內容判之， 即難認可採。蓋由鑑定報告所附5樓房屋平面圖可悉，套 房3落水口至套房3與套房4共同壁間；及套房4落水口至套 房3與套房4共同壁間，均尚有其他隔間，則由被證17、18 照片所示丈量位置，本難認可為2處落水口橫向距離之佐 。是被告執被證17、18照片謂：2落水口處僅距400公分， 套房3浴室地板依規定僅需墊高8公分即足，鑑定報告竟稱 僅墊高10公分故而洩水坡度不足云云，應有錯誤一節，難 認有據。
⑶實則，依被告提出內政部相關規定可悉，洩水坡度之規定 乃為污水管排水順利，不會停滯而回流並導致漏、滲水。 又污水管既係埋設於落水口下方地板內（即被告所抗辯磁 磚(1公分)及砂漿層(3公分)下），被告竟未將該4公分高 度扣除，反謂地板高度已再墊高4公分（即套房3浴室地板 已墊高17公分）云云，亦難認合理。併5樓房屋套房4及套 房1為建物內原有衛浴，增建浴室則除前述套房3外、另有 套房2，而由鑑定報告所附5樓房屋平面圖可悉，套房2浴 室落水口至套房1浴室落水口橫向距離，明顯較套房3、4 落水口距離遠，亦可認系爭鑑定報告以5樓房屋新增2套浴 室僅墊高10公分，洩水坡度不足為由，認4樓房屋漏水等 損害，係因5樓房屋隔局更動所致，難謂無憑。 ㈢基上，系爭鑑定報告並無被告指摘顯然之錯誤，被告抗辯鑑 定內容並無可採一節，應無理由。從而，原告本於民法第18 4條第1項前段、第185條、第189條、第191條規定提起本訴
，請求被告連帶給付回復4樓房屋修繕費用25萬1,535元及法 定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段、第821條前段 規定提起本訴，請求被告將系爭頂樓平台如附圖示171⑴部 分增建物拆除以回復系爭頂樓平台依建築法規應設置之原狀 ；本於民法第184條第1項前段、第185條、第189條、第191 條規定提起本訴，請求被告連帶給付回復4樓房屋修繕費用 25萬1,535元及法定遲延利息，均為有理由，應予准許；逾 此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行宣告， 經核原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之 。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回 。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 傅淑芳