臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第19號
原 告 謝忠頂
訴訟代理人 謝志宗
被 告 梁員代
梁超華
梁培華
施梅知
梁昭雄
梁俊華
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國10
5年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告梁員代、梁超華、梁培華、梁昭雄、梁俊華應將原告所有坐落彰化縣鹿港鎮○○段000地號土地（權利範圍1分之1），經彰化縣鹿港地政事務所於民國68年7月23日，以收件字號：彰鹿字第5646號所為抵押權登記（權利人：梁庚辛，登記原因：設定，擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元，存續期間自民國68年7月20日起至民國70年9月30日止，債權額比例為3分之2），予以塗銷。被告施梅知應將原告所有坐落彰化縣鹿港鎮○○段000地號土地（權利範圍1分之1），經彰化縣鹿港地政事務所於民國73年5月16日，以收件字號：彰鹿字第2508號所為抵押權登記（權利人：施梅知，登記原因：讓與，擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元，存續期間自民國68年7月20日起至民國70年9月30日止，債權額比例為3分之1），予以塗銷。
訴訟費用由被告梁員代、梁超華、梁培華、梁昭雄、梁俊華連帶負擔三分之二，餘由被告施梅知負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件被告梁員代、梁超華、梁培華、施梅知、梁昭雄、梁俊 華（下稱被告梁員代等5人）經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張原告之父謝全安於民國（下同）68年間以其所 有坐落彰化縣鹿港鎮○○段000地號土地（重測前為鹿港鎮 頂番婆段94地號，下稱系爭土地，權利範圍1分之1）設定普 通抵押權，其中，原告所有系爭土地經彰化縣鹿港地政事務 所（下稱鹿港地政事務所）於68年7月23日，以收件字號： 彰鹿字第5646號所為抵押權登記（權利人：即訴外人梁庚辛 ，登記原因：設定，擔保債權總金額新臺幣【下同】60萬元
，存續期間自68年7月20日起至70年9月30日止，債權額比例 為3分之2，下稱系爭一抵押權）；及經鹿港地政事務所於73 年5月16日，以收件字號：彰鹿字第2508號所為抵押權登記 （權利人：即被告施梅知，登記原因：讓與，擔保債權總金 額新臺幣陸拾萬元，存續期間自68年7月20日起至70年9月30 日止，債權額比例為3分之1，下稱系爭二抵押權）。又梁庚 辛已於101年1月26日死亡，被告梁員代等5人則為梁庚辛之 繼承人（梁庚辛之配偶向本院聲請拋棄繼承【即本院101年 度司繼字第145號】；而系爭一、二抵押權之存續期間均自 68年7月20日起至70年9月30日止，清償日期為70年9月30日 。另原告於104年12月15日因分割繼承而取得系爭土地之所 有權登記，惟上開抵押權擔保之債權600,000元，自清償日 期70年9月30日起算，至85年9月30日止，已滿15年，依民法 第125條規定，該債權請求權已因時效完成而消滅。又系爭 一、二抵押權人即被告梁員代等5人、施梅知於消滅時效完 成後，均未於5年內即90年9月30日前實行其抵押權，依民法 第880條規定，被告梁員代等5人、施梅知所有系爭一、二抵 押權均已消滅。因系爭土地公示登記現仍存有系爭一、二抵 押權登記，自屬對原告所有權有所妨害，爰依民法第767條 第1項之規定提起本件訴訟，請求被告梁員代等5人、施梅知 分別塗銷系爭一、二抵押權之設定登記。並聲明如主文所示 。
二、被告梁員代等5人、施梅知均未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
三、按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」，民法第880條定有明文。又按所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定 有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前 提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時， 則抵押權自亦當然隨之消滅（最高法院85年度台上字第227 號判決要旨參照）。所有人排除侵害請求權，為物權，有對 世之效力，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時 ，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。原 告主張之上開事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類 謄本（所有權個人全部）、舊式土地登記簿、戶籍謄本及本 院家事法庭函等件為證，其主張尚非無據；而被告梁員代等 5人、施梅知對於上開事實，均已於相當時期受合法之通知 ，且均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯，堪 信原告之主張為真實。從而，原告主張系爭一、二抵押權擔
保之債權業經時效完成而消滅不存在，系爭一、二抵押隨之 消滅，依民法第767條第1項中段之法律關係，請求被告梁員 代等5人、施梅知分別塗銷系爭一、二抵押權登記，為有理 由，均應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認 與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第四庭 法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 陳文新