臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第111號
原 告 巫月卿
訴訟代理人 涂芳田律師
上一位訴訟
代理人之複
代理人 何俊龍律師
訴訟代理人 林開福律師
上一位訴訟
代理人之複
代理人 莊婷聿律師
江健鋒律師
張琴華
被 告①吳義南
②吳義加
上列2位被
告共同訴訟
代理人 劉淑華律師
③吳義彬
④吳義隆
⑤張明珠
⑥張智嘉
⑦李木火
⑧蕭銀南
⑨黃國洋
⑩黃麗鳳
⑪李黃彩鳳
⑫賴鍵安（即賴魏妙之承受訴訟人）
上列⑦至⑫
被告共同訴
訟代理人 莊美貴律師
被 告⑬張秀枝
上列1位被
告訴訟代理
人 陳青來律師
上列1位被
告複代理人 劉嘉堯律師（言詞辯論終結後解除複代理人資格）
被 告⑭何石秀梅
⑮簡招月
⑯王啓州
上一位被告
訴訟代理人 王清志
被 告⑰黃永鑫
⑱黃彥戩
⑳黃文宋
㉑黃文龍
㉒黃月英
㉓黃麗華
㉔黃滿足
㉕趙銘鉒
㉖趙思怡
㉗趙思昱
㉘黃美齡
㉙黃傳廖
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國105年5月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告⑮簡招月應將如附表一所示編號Ａ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑳黃文宋、㉑黃文龍、㉒黃月英、㉓黃麗華、㉔黃滿足、㉕趙銘鉒、㉖趙思怡、㉗趙思昱、㉘黃美齡等9人應將如附表一所示編號Ｂ、Ｃ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。被告⑬張秀枝應將如附表一所示編號Ｄ、Ｅ及Ｆ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑦李木火應將如附表一所示編號Ｇ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑫賴鍵安應將如附表一所示編號Ｈ及Ｈ1建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑧蕭銀南應將如附表一所示編號Ｉ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑭何石秀梅應將如附表一所示編號Ｊ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑪李黃彩鳳應將如附表一所示編號Ｋ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑯王啓州應將如附表一所示編號Ｌ建物（含空地）拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑩黃麗鳳應將如附表一所示編號Ｍ及Ｎ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告⑨黃國洋、⑰黃永鑫及⑱黃彥戩應將如附表一所示編號Ｏ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
被告①吳義南、㉙黃傳廖應將如附表一所示編號Ｐ建物拆除，並
將該部分土地交還全體共有人。
被告②吳義加、㉙黃傳廖應將如附表一所示編號Ｐ1及Ｑ、Ｒ建物拆除，並將該部分土地交還全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造按附表二「訴訟費用負擔比例」欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。另被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意 變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1、3款、第2 項定有明文。再者，原告於判決確定，得撤回訴之全部或一 部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。同法第26 2條第1項亦定有明文。經查：
㈠當事人撤回及追加部分：
⒈原告於民國102年9月2日以民事陳報狀陳報本院卷㈠第9頁之 附圖所示Ｏ部分面積63.13平方公尺（以實測為準）之地上 建物為被告⑨黃國洋、⑰黃永鑫及⑱黃彥戩（下稱被告⑨黃 國洋等3人）所共有，另追加被告⑰黃永鑫、⑱黃彥戩二人 ；又因原起訴被告黃藍梅花、黃德發均已死亡為由，另因被 告黃美麗業已於99年10月28日死亡，且其未婚，爰撤回對其 等3人之訴訟，並追加被告黃藍梅花、黃德發之繼承人即被 告⑳黃文宋、㉑黃文龍、㉒黃月英、㉓黃麗華、㉔黃滿足、 ㉕趙銘鉒、㉖趙思怡、㉗趙思昱、㉘黃美齡（下稱被告⑳黃 文宋等9人）為被告；復因原起訴被告吳林菊已死亡為由， 爰撤回對其訴訟，且其夫吳由衷、其長女吳靜枝未婚及已於 45年12月11日死亡、其次女吳秀卿業經臺灣臺北地方法院於 95年11月21日宣告於79年8月18日死亡，僅追加被告吳林菊 之繼承人即被告①吳義南、②吳義加、③吳義彬、④吳義隆 、⑤張明珠、⑥張智嘉（下稱被告①吳義南等6人）為被告 （見本院卷㈠第98、99、209頁），於法並無不合，應予准 許。
⒉於104年8月18日以民事陳報暨聲請狀撤回對被告⑲林豐吉之 起訴，並追加被告㉙黃傳廖、㉚藍安田（見本院卷㈣第46頁 ），且於104年10月29日言詞辯論期日當庭表示撤回被告㉚ 藍安田，而追加被告㉙黃傳廖之依據乃係基於同一事實及不 妨害被告之防禦（見本院卷㈣第118頁反面）。 ㈡聲明變更部分：
⒈原告於102年6月20日民事起訴狀所載訴之聲明原為：「㈠被
告⑮簡招月應將座落彰化縣員林市○○段000地號土地（下 稱系爭一土地，見本院卷㈠第10頁、卷㈡第190頁）上如附 圖（下稱系爭一附圖，即本院卷㈠第9頁）所示Ａ部分面積 52.05平方公尺（以實測為準）之地上建物拆除，將該部分 土地交還全體共有人。㈡被告黃藍梅花（已撤回）應將系爭 一土地上如系爭一附圖所示Ｂ部分面積67.56平方公尺（以 實測為準）之地上建物拆除，將該部分土地交還全體共有人 。㈢被告黃德發（已撤回）應將系爭一土地上如系爭一附圖 所示Ｃ部分面積81.5平方公尺（以實測為準）之地上建物拆 除，將該部分土地交還全體共有人。㈣被告黃美麗（已撤回 ）、⑬張秀枝應將系爭一土地上如系爭一附圖所示Ｄ部分面 積76.06平方公尺（以實測為準）之地上建物拆除，將該部 分土地交還全體共有人。㈤被告⑬張秀枝應將系爭一土地上 如系爭一附圖所示Ｅ部分面積74.55平方公尺、Ｆ部分80.92 平方公尺（均以實測為準）之地上建物拆除，將該部分土地 交還全體共有人。㈥被告⑦李木火應將系爭一土地上如系爭 一附圖所示Ｇ部分面積82.53平方公尺（以實測為準）之地 上建物拆除（門牌號碼為員林市○○路000號），將該部分 土地交還全體共有人。㈦被告⑫賴魏妙應將座落彰化縣員林 市○○段000○0地號土地（下稱系爭二土地，見本院卷㈠第 11頁、卷㈡第190頁反面）上如系爭一附圖所示Ｈ部分面積 73.45平方公尺（以實測為準）之地上建物拆除，將該部分 土地交還全體共有人。㈧被告⑧蕭銀南應將系爭二土地上如 系爭一附圖所示Ｉ部分面積79.86平方公尺（以實測為準） 之地上建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。㈨被告⑭ 何石秀梅應將系爭二土地上如系爭一附圖所示Ｊ部分面積80 .92平方公尺（以實測為準）之地上建物（門牌號碼為員林 市○○路000號）拆除，將該部分土地交還全體共有人。㈩ 被告⑪李黃彩鳳應將系爭二土地上如系爭一附圖所示Ｋ部分 面積66.61平方公尺（以實測為準）之地上建物拆除，將該 部分土地交還全體共有人。被告⑯王啓州應將系爭二土地 上如系爭一附圖所示Ｌ部分面積61.06平方公尺（以實測為 準）之地上建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。被 告⑲林豐吉應將系爭二土地上如系爭一附圖所示Ｍ部分面積 61.4平方公尺（以實測為準）之地上建物拆除，將該部分土 地交還全體共有人。被告⑩黃麗鳳應將系爭二土地上如系 爭一附圖所示Ｎ部分面積58.58平方公尺（以實測為準）之 地上建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。被告⑨黃 國洋應將系爭二土地上如系爭一附圖所示Ｏ部分面積63.13 平方公尺（以實測為準）之地上建物（門牌號碼為員林市○
○路000號）拆除，將該部分土地交還全體共有人。被告 吳林菊（已撤回）應將系爭二土地上如系爭一附圖所示Ｐ部 分面積63.76平方公尺、Ｑ部分面積65.74平方公尺、Ｒ部分 面積59.01平方公尺（均以實測為準）之地上建物拆除，將 該部分土地交還全體共有人。以上之訴訟費用均由被告分 別負擔。」等語（見本院卷㈠第4至6頁）。
⒉原告於102年9月2日以民事陳報狀變更訴之聲明為：「㈠被 告簡招月應將如系爭一附圖所示Ａ建物拆除，將該部分土地 交還全體共有人。㈡被告⑳黃文宋等9人應將如系爭一附圖 所示Ｂ建物及如系爭一附圖所示Ｃ建物拆除，將該部分土地 交還全體共有人。㈢被告⑬張秀枝應將如系爭一附圖所示Ｄ 建物拆除，將該部分土地交還全體共有人（見本院卷㈠第99 頁）。㈣被告⑬張秀枝應將如系爭一附圖所示Ｅ、Ｆ建物拆 除，將該部分土地交還全體共有人。㈤被告⑦李木火應將如 系爭一附圖所示Ｇ建物拆除，將該部分土地交還全體共有人 。㈥被告⑫賴魏妙應將如系爭一附圖所示Ｈ建物拆除，將該 部分土地交還全體共有人。㈦被告⑧蕭銀南應將如系爭一附 圖所示Ｉ建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。㈧被告 ⑭何石秀梅應將如系爭一附圖所示Ｊ建物拆除，將該部分土 地交還全體共有人。㈨被告⑪李黃彩鳳應將如系爭一附圖所 示Ｋ建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。㈩被告⑯王 啓州應將如系爭一附圖所示Ｌ建物拆除，將該部分土地交還 全體共有人。被告⑲林豐吉應將如系爭一附圖所示Ｍ建物 拆除，將該部分土地交還全體共有人。被告⑩黃麗鳳應將 如系爭一附圖所示Ｎ建物拆除，將該部分土地交還全體共有 人。被告⑨黃國洋等3人應將如系爭一附圖所示Ｏ建物拆 除，將該部分土地交還全體共有人。被告①吳義南等6人 應將如系爭一附圖所示Ｐ、Ｑ、Ｒ建物拆除，將該部分土地 交還全體共有人。以上之訴訟費用均由被告分別負擔。」 等語（見本院卷㈠第99至102頁）。
⒊再於102年12月20日民事準備書狀變更訴之聲明如下：「㈠ 被告⑮簡招月應將如附表一所示彰化縣員林地政事務所（下 稱員林地政事務所）收件日期：103年10月3日、文號：員土 測字第2221號之土地複丈成果圖（下稱系爭二附圖，見本院 卷㈡第235頁）所示編號Ａ部分面積59.14平方公尺之地上建 物（下稱附表一編號Ａ建物）拆除，將該部分土地交還全體 共有人。㈡被告⑳黃文宋等9人應將如附表一所示編號Ｂ部 分面積57.86平方公尺、Ｃ部分面積77.06平方公尺之地上建 物（下分別稱附表一編號Ｂ、Ｃ建物）拆除，將該部分土地 交還全體共有人。㈢被告⑬張秀枝應將如附表一所示編號Ｄ
部分面積70.47平方公尺、Ｅ及Ｆ部分148.39平方公尺之地 上建物（下分別稱附表一編號Ｄ、Ｅ及Ｆ建物）拆除，將該 部分土地交還全體共有人。㈣被告⑦李木火應將如附表一所 示編號Ｇ部分面積75.87平方公尺之地上建物（下稱附表一 編號Ｇ建物）拆除，將該部分土地交還全體共有人。㈤被告 ⑫賴魏妙應將如附表一所示所示編號Ｈ部分面積72.14平方 公尺及編號Ｈ1部分面積6.67平方公尺之地上建物（下分別 稱附表一編號Ｈ、Ｈ1建物）拆除，將該部分土地交還全體 共有人。㈥被告⑧蕭銀南應將如附表一所示編號Ｉ部分面積 80.88平方公尺之地上建物（下稱附表一編號Ｉ建物）拆除 ，將該部分土地交還全體共有人。㈦被告⑭何石秀梅應將如 附表一所示編號Ｊ部分面積75.13平方公尺之地上建物（下 稱附表一編號Ｊ建物）拆除，將該部分土地交還全體共有人 。㈧被告⑪李黃彩鳳應將如附表一所示編號Ｋ部分面積59.5 4平方公尺之地上建物（下稱附表一編號Ｋ建物）拆除，將 該部分土地交還全體共有人。㈨被告⑯王啓州應將如附表一 所示編號Ｌ部分面積59.53平方公尺之地上建物（含空地） （下稱附表一編號Ｌ建物）拆除，將該部分土地交還全體共 有人。㈩被告⑩黃麗鳳應將如附表一所示編號Ｍ部分面積59 .91平方公尺及編號Ｎ部分面積57.18平方公尺之地上建物（ 下分別稱附表一編號Ｍ、Ｎ建物）拆除，將該部分土地交還 全體共有人。被告⑨黃國洋等3人應將如附表一所示編號 Ｏ部分面積61.3平方公尺之地上建物（下稱附表一編號Ｏ建 物）拆除，將該部分土地交還全體共有人。被告①吳義南 等6人應將如附表一所示編號Ｐ部分面積43.29平方公尺、編 號Ｐ1部分面積19.40平方公尺、及編號Ｑ、Ｒ部分面積123. 74平方公尺之地上建物（下稱附表一編號Ｐ、Ｐ1、Ｑ及Ｒ 建物）拆除，將該部分土地交還全體共有人。以上之訴訟 費用均由被告分別負擔。」等語（見本院卷㈠第209至211頁 ）。
⒋於104年8月18日以民事陳報暨聲請狀更正聲明為：「㈩被告 ⑩黃麗鳳應將如附表一編號Ｍ、Ｎ建物拆除，將該部分土地 交還全體共有人。…」等語（見本院卷㈣第46頁）。 ⒌原告於105年4月26日以民事陳報狀補充更正訴之聲明為：「 …㈤被告⑫賴鍵安應將如附表一編號Ｈ、Ｈ1建物拆除，將 該部分土地交還全體共有人。…㈩被告⑩黃麗鳳應將如附表 一編號Ｍ、Ｎ建物拆除，將該部分土地交還全體共有人。… 被告①吳義南等6人及㉙黃傳廖應將如附表一編號Ｐ、Ｐ1 、Ｑ及Ｒ建物）拆除，將該部分土地交還全體共有人。…」 等語（見本院卷㈣第211頁）。
二、被告⑫賴魏妙於訴訟進行中即103年8月1日死亡，其法定繼 承人為本有配偶賴水石（103年11月3日經法院宣告監護，由 次女賴美莉監護）、長女賴淑玲、次女賴美莉、長男即被告 ⑫賴鍵安（即賴魏妙之承受訴訟人）繼承，此有戶籍謄本及 繼承系統表附卷可查（見本院卷㈢第246至250頁、第271頁 ），惟經上開全體繼承人協議，由被告⑫賴鍵安繼承本件爭 執建物，且於104年7月1日以民事陳報暨聲明承受訴訟狀具 狀聲明由賴魏妙之法定繼承人即被告⑫賴鍵安承受訴訟（見 本院卷㈢第274頁），於法並無不合，應予准許。三、被告③吳義彬、⑤張明珠、⑥張智嘉、⑮簡招月⑰黃永鑫、 ⑱黃彥戩、⑳黃文宋、㉑黃文龍、㉒黃月英、㉓黃麗華、㉔ 黃滿足、㉕趙銘鉒㉖趙思怡、㉗趙思昱、㉘黃美齡、㉙黃傳 廖均經合法送達，無正當理由未於最後言詞辯論期日到庭， 核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠系爭一、二土地為原告及訴外人葉素英所有，原告及葉素英 應有部分各為2分之1，葉素英並將所有權於102年3月1日信 託登記予台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）。原告本 於民法第767條之規定請求無權占有之被告返還所占用之系 爭一、二土地，係基於物權之請求權，有對世效力，被告⑮ 簡招月等人若未能舉證有何利用系爭土地之合法權源，不論 其有無故意或過失，均應返還系爭土地之占用部分。爰依民 法第767條、第821條之規定，請求被告⑮簡招月等人應分別 將系爭一、二土地上如附表一編號Ａ至Ｒ建物分別予以拆除 ，並將占用之系爭一、二土地分別返還系爭一、二土地之全 體共有人。
㈡同段629、630地號土地為被告⑫賴魏妙所有（已由被告⑫賴 鍵安承受訴訟，其上有建物之門牌號碼為員林市○○路000 號），同段631地號土地為被告⑧蕭銀南所有（其上有建物 之門牌號碼為員林市○○路000號），同段632地號土地為被 告⑭何石秀梅所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○路 000號），同段635地號土地為被告⑪李黃彩鳳所有（其上有 建物之門牌號碼為員林市○○路000號），同段636地號土地 為被告⑯王啓州所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○ 路000號），同段639地號土地為被告⑲林豐吉所有（其上有 建物之門牌號碼為員林市○○路000號），同段640地號土地 為被告⑩黃麗鳳所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○ 路000號），同段643地號土地為被告⑨黃國洋等3人所有（
其上有建物之門牌號碼為員林市○○路000號），同段646地 號土地為吳林菊所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○ 路000號，未辦理繼承登記），同段647地號土地為何永宗所 有，同段651地號土地為新東興股份有限公司所有，同段622 地號土地為被告⑮簡招月所有（其上有建物之門牌號碼為員 林市○○路000號），同段623地號土地為黃藍梅花所有（其 上有建物之門牌號碼為員林市○○路000號），同段624地號 土地為黃德發所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○路 000號），同段625地號土地為黃美麗所有（其上有建物之門 牌號碼為員林市○○路000號），同段626、627地號土地為 被告⑬張秀枝所有（其上有建物之門牌號碼為員林市○○路 000○000號），同段628地號土地為被告李木火所有（其上 有建物之門牌號碼為員林市○○路000號）。 ㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告⑦李木火、⑧蕭銀南、⑨黃國洋、⑩黃麗鳳、⑪李黃彩 鳳（下稱被告⑦李木火等6人）部分：
①按祭祀公業之派下員，對祭祀公業之財產，屬公司共有之性 質，且僅有潛在之股份（臺灣民事習慣調查報告第713頁） ，並無具體之應有部分。因此，各派下員租賃土地或使用土 地，仍須經祭祀公業管理人或全體派下員過半數，始得為之 。非謂凡祭祀公業之派下員占有、使用該公業之土地，即有 合法權源；否則，以祭祀公業之派下員，動輒數十人或數百 人或數千人，若任由各派下員自行占地使用，均屬合法，則 祭祀公業土地之占用，難免引發不必要之紛爭。因此，即便 身為祭祀公業之派下員者，其租賃或使用公業土地，仍應得 法定代理人或全體派下員過半數之同意始可，而主張依分管 契約取得土地之使用者，即應有全體派下員之分管約定，始 生分管效力。本件公業張添衷之派下員清查及管理人選任均 在96、97年間，而被告⑦李木火等6人抗辯占用之時間均在 60、70年間，當時，公業張添衷並無清查派下員及選任管理 人，因此，任何派下員或非派下員占用該公業之土地，顯然 未經上開之合法程序，即便張金選或其他派下員亦同。被告 ⑦李木火等6人所主張取得系爭一、二土地之合法權源之前 手為張炳坤（96年12月12日死亡，見本院卷㈠第248頁）， 然張炳坤屬員林張氏另一祭祀公業之派下員，並非公業張添 衷之派下員，況且，倘張炳坤身為公業張添衷之派下員，其 遭排除為派下員資格，必然提出「確認派下權存在」之訴， 要無任令其派下權遭人侵害之理；再者，即便張炳坤為公業 張添衷之派下員，其占用系爭一、二土地，亦屬無權占有， 而向張炳坤購買權利之被告⑦李木火等6人占用系爭一、二
土地，又如何有合法權源，是渠等為無權占有甚明。此外， 被告⑦李木火等6人一再請求調查張炳坤或張秋冬對公業張 添衷之派下權是否存在，然張炳坤或張秋冬均未對公業張添 衷提起確認派下權存在之訴，足認被告李木火等6人意圖延 滯訴訟甚明（見本院卷㈡第65至67頁、第181頁）。 ②公業張添衷係於96、97年間清查公業財產及派下員，並選定 管理人。其僅知道公業名下之土地之位置、筆數及坪數，然 未經鑑界測量前，其確切之位置仍屬不明。被告⑦李木火抗 辯其房屋於95年間僱工興建，至97年間完成，原所有權人公 業張添衷及其管理人未提出異議，因此有民法第796條情事 ，然揆諸前揭說明，公業張添衷之管理人或派下員在為鑑界 測量之前，根本不知公業土地之經界為何？又如何知悉被告 ⑦李木火在何人土地上大興建築？況且，民法第796條係針 對越界建築之特別規定，被告⑦李木火在公業張添衷所有系 爭一土地上大興建築，並無民法第796條之適用（見本院卷 ㈡第66至67頁）。此外，祭祀公業選擇出售何筆土地？是否 提起訴訟救濟及行使權利，本屬祭祀公業之選擇權，焉有公 業先行對其他占有人提起拆屋還地之訴訟，而尚未對被告⑦ 李木火等6人提起拆屋還地訴訟，即可為被告⑦李木火等6人 占有系爭一、二土地係屬合法之理？（見本院卷㈡第182頁 ）。另公業張添衷之清理及公告，均非現任員林市鎮長任內 ，證人張良任辦理公業張添衷相關事務後，雖經公業張添衷 出售系爭一、二土地予原告，並約定以土地現況點交，自由 原告自行負擔排除現況上無權占有戶，此種風險甚高，因此 ，原告出資買得系爭一、二土地後，依民法第767條規定對 無權占有者行使物上請求權，何來違反誠信原則？被告等人 應就本件爭點（即其等佔有系爭一、二土地之合法權源）提 出證據佐證，而非以清查系爭一、二土地之前所有權人（即 公業張添衷之派下權），或以無關本件爭點之他案訟爭模糊 本件爭點（見本院卷㈡第182、183頁）。 ③又買賣契約是否生效，僅訂立契約之當事人才可以主張，他 人無置喙餘地，被告⑦李木火等人非買賣契約當事人，其等 抗辯賣賣契約不生效力，殊無足採。又原告業已登記為系爭 一、二土地之登記名義人，依民法第759條之1規定，推定適 法有此權利，登記名義人除不得援引直接對抗其直接前手之 真正權利人外，得對其他任何主張之，而為貫徹登記之效力 ，此項推定力應依法定程序塗銷登記，始得推翻，被告⑦李 木火等自承實務上一向認為第三者信賴登記而取得權利之前 ，真正權利人仍得對抗登記名義人主張登記原因之無效或撤 銷，惟該所謂「真正權利人」應指「公業張添衷」，而非被
告⑦李木火等，蓋其等從未真正取得系爭一、二土地之所有 權（見本院卷㈢第144頁及該頁反面）。此外，依照最高法 院的實務見解，必須要設立人的子孫才有派下權。至於是否 為享祀者的子孫與是否有派下權無關，所以對於莊美貴律師 請求調查部分，我們認為沒有這個調查之必要。同祖先的子 孫不一定就是派下員，張炳坤都沒有主張有派下權，如有確 認派下權之必要，也是要另外提起訴訟（見本院卷㈢第23頁 ）。訴外人張騫、張力縱使有共同祖先，與張炳坤是否為公 業張添衷之派下員無關，沒有調查之必要。且只要共同祖先 都可以為設立人，應沒有調查之必要（見本院卷㈢第100頁 反面）。依照民法759條之1第1項規定，不動產物權經登記 者推定，登記權利人適法有此權利，而該條立法理由有記載 所謂推定力應依法定程序塗銷登記始得推翻。
④按被告⑦李木火等6人占有系爭一、二土地，均無合法權源 ，遑論「受所有人交付並允許移轉占有」，是其等主張為「 占有連鎖」顯非可採。蓋被告⑦李木火等6人自稱占有系爭 一、二土地之權利源自於前手張炳坤，惟張炳坤並非系爭一 、二土地之所有權人或承租人、地上權人，其如何將自己所 不具有之「合法占有權源」轉讓予被告⑦李木火等6人？是 被告⑦李木火等6人所稱之合法受讓占有權利云云，並非可 採。
⑤否認被告⑦李木火等6人等所提出64年8月26日佔有移轉證書 、65年10月27日佔有移轉證書、93年7月20日不動產預約買 賣契約書、估價單、簽收單之形式及內容為真正（見本院卷 ㈡第241頁反面）。又參照最高法院103年度台上字第331號 民事判決、85年度台上字第1120號民事判決之意旨，應由被 告等對其等主張占有係有正當權源之有利於己事實負舉證責 任，不能證明，則應認原告之請求為有理由。查系爭一、二 土地原為公業張添衷所有，被告等雖辯稱其等分別占有系爭 一、二土地之權源，最初係來自張炳坤，惟張炳坤並未曾向 公業張添衷承租系爭一、二土地，且其亦非公業張添衷之派 下員，況其縱為公業張添衷之派下員，依上最高法院判決意 旨，若未得全體派下員之同意，亦無權占有公業之土地，故 張炳坤自無占有系爭土地之正當權源，則張炳坤既無權占有 系爭一、二土地，則其縱將占有移轉予被告等之前手，而被 告等再輾轉受讓占有，亦無法成立合法之占有連鎖關係而取 得占有系爭土地之正當權源。倘被告等認張炳坤有占用系爭 一、二土地之正當權源及渠等有合法輾轉受讓之事實，則應 由被告等就此等有利於己之事實負舉證責任。
⑥參照最高法院103年度台上字第505號民事判決意旨，關於民
法第796條之適用前提，係土地所有人非因故意或重大過失 而越界建築，惟被告⑦李木火興建房屋時，即已知悉其建築 逾越地界，部分建築於系爭一土地上，僅係辯稱其有占用系 爭一土地之正當權源而已，是被告⑦李木火係故意越界建築 ，自無民法第796條之適用餘地。況且，公業張添衷於被告 ⑦李木火之房屋興建當時，亦不知其建築已逾越地界，部分 建築於系爭一土地上，故被告⑦李木火無從依民法第796條 規定，抗辯原告不得請求其拆屋還地。倘被告⑦李木火認為 公業張添衷於房屋興建當時，已知其建築逾越地而不即提出 異議，則應由被告⑦李木火自應就此有利於己之事實，負舉 證責任（見本院卷㈡第241頁反面至第243頁反面）。 ⑦參照最高法院69年度台上字第1443號、71年度台上字第1381 號民事判決意旨，被告⑦李木火等人抗辯占有系爭一、二土 地之權利源自前手張炳坤，而為有權占有云云，並非可採。 且最高法院88年度台上字第524號民事判決所認定事實與本 件事實有所不同，被告⑦李木火等人並非系爭一、二土地之 合法占有人，不能比附援引該判決，且因其等為無權占有， 亦無法援引臺灣臺北地方法院99年度訴字第302號民事判決 之意旨。又被告⑦李木火等人業已自認其等分別占有使用之 土地部分，均輾轉受讓自張炳坤，則縱張炳坤是公業張添衷 之派下員，原告仍否認公業張添衷全體共有人同意張炳坤前 開管理或處分行為，被告⑦李木火等人應就其等抗辯已得其 他公同共有人全體同意之事實負舉證責任，然迄今，其等仍 未能舉證證明之，則張炳坤之買賣行為對公業張添衷全體派 下員不生效力，其等仍是無權占有。參照最高法院86年台上 字第976號、99年度台上字第2220號、臺灣高等法院臺南分 院99年度重上更一字第6號民事判決意旨，縱認張炳坤與其 等間之買賣行為有效，其效力仍僅止於當事人之間，不及於 公業張添衷，其等仍屬無權占有，故請求調閱張力、張騫之 父母、子女戶籍資料，欲佐證張炳坤為公業張添衷之派下員 ，顯無必要。另其等迄今迄今未提出證據證明其等越界建築 時原告之前手知其等越界，且其等越界建築之房屋經拆除後 ，尚不置於損及原有整體房屋，揆之最高法院72年度台上字 第4734號民事判決意旨，其等仍應拆屋還地，且其等興建房 屋行為係屬故意，依民法第796條之1第1項但書規定，原告 亦得請求拆屋還地（見本院卷㈢第141頁至第143頁反面）。 ⑧關於附表一編號Ｏ建物，經詢問被告⑨黃國洋之訴訟代理人 莊美貴律師後，其亦無法確認上開編號O建物之事實上處分 權人究竟僅屬於被告⑨黃國洋，抑或與被告⑰黃永鑫及⑱黃 彥戩共有，故仍請求被告被告⑨黃國洋、⑰黃永鑫及⑱黃彥
戩須共同拆除附表一編號Ｏ建物（見本院卷㈣第214頁）。 ⑨原告既為系爭一、二土地所有權人，依民法第767條之規定 ，對不法侵害原告所有系爭一、二土地之所有權之占有物， 自得訴請排除，要無違反公共利益及權利濫用之可言。 ⒉對被告⑯王啓州答辯之陳述：
①如前所述，張炳坤並非系爭一、二土地之承租人或地上權人 ，其將無權占有之系爭一、二土地移轉交付被告⑯王啓州之 前手，被告⑯王啓州雖輾轉取得占有系爭一、二土地，仍屬 無權占有。被告⑯王啓州抗辯張炳坤有占用系爭二土地之正 當權源及渠等有合法輾轉受讓之事實，則應由其就此等有利 於己之事實負舉證責任（見本院卷㈡第243頁反面、第244頁 ）。
②否認被告⑯王啓州所提出64年8月26日佔有移轉證書、76年5 月4日讓渡書、76年10月13日不動產預約買賣契約書及77年2 月23日不動產預約買賣契約書之形式及內容為真正。被告⑯ 王啓州抗辯為附表編號Ｌ建物之土地之合法占有人，顯非有 理（見本院卷㈠第212頁）。
⒊對被告①吳義南、②吳義加答辯之陳述：
①同前所述，張炳坤對系爭二土地並無租賃權或地上權等合法 權源，是被告①吳義南、②吳義加即便輾轉占有附表一編號 Ｐ、Ｐ1、Ｑ及Ｒ建物，其等占有仍屬無權占有。 ②附表一編號Ｐ、Ｐ1、Ｒ及Ｑ等建物，外觀並非新造，應屬 吳林菊所建。被告①吳義加、②吳義南提出102年房屋稅之 申報書及繳款書，尚難證明二人為獨資新建系爭建物。又其 主張前開建物曾約定與被告㉙黃傳廖共有云云，惟被告①吳 義加、②吳義南並未舉證以實其說，其等2人抗辯顯非可採 。（見本院卷㈠第211至213頁）。
③參照證人張金選於103年4月30日本院審理時之證詞，可知證 人張金選未曾簽署被告①吳義南、②吳義加所提出之上開兩 份佔有移轉證書，故原告否認上開兩份佔有移轉證書之形式 及內容為真正。復由證人張金選上開證詞可知其與張炳坤間 無所謂占有移轉之情事，亦未再將占有轉讓予吳由衷及被告 ①吳義南。故被告①吳義南、②吳義加抗辯稱張炳坤將系爭 二土地之占有移轉予張金選，而張金選再將占有移轉予吳由 衷及被告①吳義南乙情云云，顯與事實不符。尤其，被告① 吳義南、②吳義加至今仍未提出所謂「張金選有分別讓渡與 吳由衷及被告①吳義南」之任何證據，益徵渠等所述與事實 不符（見本院卷㈡第244頁反面至第245頁）。 ④同前所述，被告①吳義南、②吳義加應就占用系爭二土地之 正當權源及渠等有合法輾轉受讓之此等有利於己之事實負舉
證責任。
⑤關於附表一編號Ｐ1部分之建物內通道，因該通道既在「建 物內」，則該通道應有雨遮等物，仍應予以拆除（見本院卷 ㈣第211頁）。
⒋對於被告⑮簡招月答辯之陳述：
①原告否認被告⑮簡招月所提張秋冬占有權移轉張金魚證書、 張秋冬占有權移轉黃清榮證書、張金魚及黃清榮占有權移轉 涂崇業證書、涂文賢占有權移轉簡招月證書之形式及內容為 真正。
②同前所述，被告⑮簡招月應就張秋冬與公業張添衷間有租賃 關係存在之事實，負舉證責任。
③參照最高法院69年度第5次民事庭會議決議及80年度第2次民 事庭會議決議意旨可知，土地占有人主張因時效而取得地上 權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地 政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之 要件，為實體上之裁判。惟此之向該管地政機關為地上權登 記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為 之。蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權 而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有 人而認其非無權占有。被告⑮簡招月已自認於原告提起本件