臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡幸純
選任辯護人 林基豐律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第402 號、第999 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二編號三、四、八、十一、十二所示之物均沒收；未扣案如附表二編號十三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則係該條例所列管之 第二級毒品，且為經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生 福利部，下同）公告禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之 禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，仍各基於販賣第一級、 第二級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意，分別販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命予乙○○、鍾高悟、廖淑 玲及蔡坤廷等人，並轉讓禁藥甲基安非他命予蔡坤廷（各次 販賣毒品及轉讓禁藥之時間、對象及方式均詳如附表一犯罪 事實欄所示）。嗣經警員對甲○○所持用門號0000000000號 行動電話（未扣案）及IMEI序號000000000000000 號行動電 話實施通訊監察後，於民國104 年12月23日下午1 時7 分許 ，持拘票前往其位於新北市○○區○○路0 段00號3 樓之住 所拘提甲○○並執行附帶搜索，扣得如附表二編號一至四、 八、十一所示之物，復經甲○○帶同警員扣得如附表二編號 十二所示之物，因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴
訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察 官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取 得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明 顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有 證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中及本院審理時均 坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時、證人蔡坤廷、鍾 高悟、廖淑玲於警詢時及偵查中之證述情節均大致相符，復 有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、彰 化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片 、扣案物品照片、通聯調閱查詢單、交易地點現場照片、本 院通訊監察書、彰化縣警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品 目錄表等書證在卷可稽（上開證據出處均詳如附表一證據欄 所示），及如附表二編號一至四、八、十一至十二所示之物 扣案可憑。又被告於本案各次販賣毒品予上開證人，各有如 附表一犯罪事實欄所示之獲利等情，亦據其於本院審理時坦 承不諱（見本院卷第101 頁反面至第102 頁），堪認其主觀 上確有營利意圖。凡此，均足認被告上開任意性自白與事實 相符，應可採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定， 應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告於104 年10月30日凌晨轉 讓禁藥甲基安非他命予證人蔡坤廷（如附表一編號5 所示 ）後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統公 布修正，於同年月4 日生效施行。修正後藥事法第83條第 1 項，將法定刑自「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正 後藥事法第83條第1 項並未較有利於被告，依刑法第2 條 第1 項前段規定，本案仍應適用被告行為時即修正前藥事
法第83條第1 項規定作為法規競合之基準（詳後述），合 先敘明。
（二）關於適用法條之說明：
1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命則係同 條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且業經行政 院衛生署以69年12月8 日衛署藥字第301124號公告，列為 藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理，屬於經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而為 禁藥，不得非法持有、轉讓。而修正前藥事法第83條第1 項及毒品危害防制條例第8 條第2 項對於轉讓甲基安非他 命之行為均設有處罰規定，由於修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而修正前藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23 日起生效施行，為毒品危害防制條例之後法。再毒品之範 圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必 為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別 法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒品危 害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量（依行政院98年 11月20日院臺法字第0000000000號令公告之轉讓毒品加重 其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定為淨重10公克以 上），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項 為後法，且為重法，依重法優於輕法、後法優於前法等原 則，經法規競合結果，應優先適用藥事法處罰，排除毒品 危害防制條例之適用。經查，本案依卷內現存資料，並無 證據顯示如附表一編號5 所示被告轉讓甲基安非他命予證 人蔡坤廷之數量已達淨重10公克以上，揆諸上開說明，就 該部分自應適用修正前藥事法第83條第1 項處斷。 2.核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪（如附表一編號2 、4 、6 所示 部分）、同條第2 項之販賣第二級毒品罪（如附表一編號 1 、3 、6 、7 所示部分）及修正前藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪（如附表一編號5 所示部分）。
3.被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲
基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
4.至於被告就如附表一編號5 所示轉讓禁藥甲基安非他命予 證人蔡坤廷前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖合於毒品 危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件 ，然因法條競合適用結果已依修正前藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪論處，自無從再就被告持有第二級毒品甲基 安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且修正前藥 事法又無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯 罪，故此部分自不生其持有禁藥之低度行為是否為其轉讓 之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
5.又公訴意旨原認被告就如附表一編號1 所示部分係犯刑法 第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫 助販賣第二級毒品罪、就如附表一編號2 所示部分係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟上 開起訴法條業經檢察官當庭或以補充理由書更正，自不生 變更起訴法條之問題，亦無礙於被告及辯護人之防禦權， 附此敘明。
（三）查被告就如附表一編號6 所示部分，其以一行為同時販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人鍾高 悟、廖淑玲，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯如附表一編號1 至7 所示各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（四）關於加重、減輕事由之說明：
1.查被告於99年間，因偽證案件，經本院以98年度簡字第24 78號判決處有期徒刑2 月確定，其於101 年4 月20日入監 執行前案假釋經撤銷之殘刑並接續執行上開偽證案件之刑 期後，於101 年12月18日縮刑期滿執行完畢出監等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受上開有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑 法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，皆應依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告 犯本案毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第 一級、第二級毒品罪部分（即如附表編號1 、2 、3 、4 、6 、7 所示部分），業於警詢時、偵查中及本院審理時 均對上開犯罪事實自白不諱，已如前述，是以此部分之犯 行，均應依前揭規定減輕其刑。另按對於不同刑罰法律間
具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條 之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而轉讓甲基 安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項及毒品危害防制 條例第8 條第2 項均設有處罰規定，經法規競合結果，應 擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，基於法 律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及審判時均自 白，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之 餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。 查被告就其所犯如附表一編號5 所示轉讓甲基安非他命之 犯行，固於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟其此部分 之行為經法規競合結果既應依修正前藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪論處，揆諸上開最高法院決議意旨，即無割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之餘地，併此 敘明。
3.次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2 規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審 酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條 例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2 項所定減輕事由 ，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒 刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態 樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同， 就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時 ，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁 判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有施用毒品經 法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之前案 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足證其 有施用毒品之習慣。又其於本案販賣第一級毒品海洛因之 次數為3 次，共取得價金新臺幣（下同）3,500 元及扣案 之ASUS廠牌筆記型電腦1 臺，可推知其所販賣第一級毒品 海洛因之分量尚非甚鉅，且販賣對象僅證人鍾高悟及廖淑
玲夫妻等2 人，衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施 用者間互通有無之情況較為類似，且其犯後已坦承犯行， 態度良好，堪認其主觀惡性並非重大，對照其本案販賣第 一級毒品犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度，應認 猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定 ，就其本案販賣第一級毒品部分（即如附表一編號2 、4 、6 所示部分），均酌減其刑。
4.被告就如附表一編號2 、4 、6 所示部分，同時有上開加 重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法 第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，均應依刑 法第71條第1 項、第70條規定先加後遞減之；被告就如附 表一編號1 、3 、7 所示部分，同時有上開加重、減輕事 由，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定 不得加重外，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減。（五）爰以行為人之責任為基礎，除前述（四）3.所述事項外， 再審酌被告另有偽造文書、偽證及多次毒品等前案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於素行部分無 為其有利考量之餘地，又其明知販賣、轉讓海洛因或甲基 安非他命之行為均為法所不許，仍為本案犯行，分別有如 附表一所示之獲利，且經查獲扣案如附表二編號一、二所 示毒品數量難謂微少，再其轉讓甲基安非他命予證人蔡坤 廷，破壞主管機關對藥物之管理，應予非難，兼衡其犯後 均已坦承犯行，態度良好，暨其各次販賣第一級、第二級 毒品之數量、本案散布毒品之對象為證人乙○○等4 人， 以及其自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為離婚、育有 1 未成年子女，現無業（見本院卷第102 頁反面、第92頁 反面）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑， 並定如主文所示之應執行刑。
（六）關於沒收之說明：
1.扣案如附表二編號一所示之白色塊狀物2 包（驗餘淨重合 計8.3281公克）、如附表二編號二所示之透明結晶5 包（ 驗餘淨重合計79.1129 公克），經檢察官囑託衛生福利部 草屯療養院鑑驗結果，各含有海洛因及甲基安非他命成分 等情，有該院105 年1 月8 日草療鑑字第0000000000號、 105 年1 月19日草療鑑字第0000000000號函在卷可憑（見 偵卷第175 頁、第179 頁至第180 頁），其屬第一級、第 二級毒品無疑，且上開毒品均為被告所有供其犯本案販賣 第一級、第二級毒品罪所剩餘之物，亦據其於本院審理時 供述明確（見本院卷第100 頁），除因鑑定用罄而不復存 在之部分外，均應依毒品危害防制條例第18第1 項前段規
定，各於被告所犯本案最後一次販賣第一級、第二級毒品 罪主文項下宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋， 無論以何種方式均無法與所盛裝之毒品完全析離，亦應視 為毒品之一部，均併依同條例第18條第1 項前段規定宣告 沒收銷燬之。
2.又扣案如附表二編號三、四、十一、十二所示之鏟管1 支 、電子磅秤1 臺、門號0000000000號SIM 卡1 張及ASUS廠 牌筆記型電腦1 臺等物，均為被告所有，上開鏟管、電子 磅秤均係供其犯本案各次販賣毒品罪使用之物，門號0000 000000號SIM 卡1 張係供被告犯如附表一編號4 所示販賣 第一級毒品罪時與證人鍾高悟與廖淑玲夫妻聯絡所用之物 ，ASUS廠牌筆記型電腦則係被告犯如附表一編號6 所示販 賣毒品罪所得之物等情，業據其於本院審理時陳述在卷（ 見本院卷第100 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於其所犯各次販賣第一級、第二級毒品主文項 下宣告沒收。至於扣案如附表二編號八所示之SAMSUNG 廠 牌銀色手機，係被告所有供其為本案販賣第一級、第二級 毒品及轉讓禁藥犯行時與證人鍾高悟、廖淑玲夫妻及蔡坤 廷聯絡所用之物，亦據其陳述明確（見本院卷第100 頁反 面），於各次販賣毒品罪部分應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定、於轉讓禁藥罪部分則應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
3.而被告用以犯如附表一編號2 、3 、6 、7 所示販賣毒品 犯行所用之門號0000000000號SIM 卡1 張（如附表二編號 十三所示）雖未扣案，惟依卷內現存資料，亦無證據證明 業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 於其所犯各次販賣毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。另查，上開門號SIM 卡亦據 被告於犯本案轉讓禁藥罪時與證人蔡坤廷聯絡使用，得依 刑法第38條第1 項第2 款規定於該次轉讓禁藥罪主文項下 宣告沒收，惟該門號SIM 卡既未扣案，是否確可執行仍屬 未定，且業經本院於被告所犯販賣毒品罪主文項下宣告沒 收，為免執行困難，爰不再重複宣告沒收。至於被告犯如 附表一編號1 至4 所示販賣毒品犯行，向證人乙○○、鍾 高悟與廖淑玲夫妻收取價金合計23,500元（計算式：18,0 00元＋1,000 元＋2,000 元＋2,500 元＝23,500元），為 其因販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
4.末查，扣案如附表二編號七所示之SAMSUNG 廠牌白色手機
1 支（IMEI序號000000000000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號及另一不詳門號SIM 卡共2 張） 據被告陳稱為其前配偶所有，扣案如附表二編號九所示之 iPhone手機1 支（IMEI序號000000000000000 號）據被告 陳稱為其妹所有；扣案如附表二編號五、六、十所示之玻 璃球吸食器1 支、現金26,800元及門號0000000000號SIM 卡1 張等物則為被告所有，惟依卷內現存資料，尚無證據 證明上開物品與本案有何關連，自均不得宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。