臺灣屏東地方法院民事判決 104年度訴字第698號
原 告 邱月珠
訴訟代理人 張耀聰律師
被 告 振瑋砂石企業有限公司
法定代理人 許荷樺
許景華
許景雄
王金邦
王家芬
王如芬
王曉蔚
王聖芬
許英富
許耀雲
許桓銘
許瑞顯
薛敏宏
薛恒恩
薛惠方
呂鴻偉
許煌偉（即許宏志）
許嘉讌（即許麗敏）
廖秀苹
陳柏蒼
陳燕珠
陳燕茹
陳佩真
陳容娟
兼上列24人
訴訟代理人 呂進步
法定代理人 鄭國政
李奇穎
李韋賢
李佳芳
孫綺麗
林哲雄
林清欽
林清圓
林清發
林春美
林峰樟
林冠宇
張緣首
張安芬
張瑞邦
張瓊慧
顏清福
楊麗花
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年5 月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段○○○○○○○地號土地，於民國七十四年四月二十九日設定登記之新台幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公 司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經 營業務；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三 條之規定，公司法第24條至第26條之1 定有明文。有限公司 之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經 股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時， 股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之，公司法第113 條準用第79條、第80條前段亦定有明文。被告振偉砂石企業 有限公司，由經濟部於民國91年12月12日以經授中字第0000 000000號函廢止登記在案，依法應行清算，惟該公司並未向 法院聲報清算人就任，其公司章程亦無規定清算事宜，復未 經其股東決議選任清算人，依法應以全體股東為清算人。又 依該公司登記資料，該公司廢止登記時之股東為呂進步、鄭 國政、張瓊瓊、許阿順、許耀楠、呂鴻偉、許宏志、許麗敏 、陳崑雄、林先進、張瓊慧、顏清福、楊麗花，其中張瓊瓊 、許阿順、許耀楠、陳崑雄、林先進已分別於81年7 月27日 、86年11月20日、81年3 月6 日、88年3 月4 日死亡，其等 之繼承人均各如附表所示，有該公司變更登記事項卡、章程 、經濟部函文、本院民事紀錄科查詢表、嘉義地方法院104 年10月13日嘉院國家104 年恩字第1717號函、戶籍謄本及繼 承系統表可稽。是依上開說明，應以被告振偉砂石企業有限 公司廢止登記時之全體股東（包括現存之股東及已死亡股東
之繼承人）即呂進步等43人為被告之法定代理人，合先敘明 。
二、原告主張：屏東縣鹽埔鄉○○段000 ○000 地號土地（下稱 系爭土地）為伊所有。伊係於103 年10月28日向訴外人鄭炳 豐購得系爭土地，於伊購得系爭土地前，被告之法定代理人 顏清福早於74年4 年29日即以系爭土地，為被告設定權利價 值新台幣（下同）200 萬元、存續期間不定期、清償日期依 照各個契約約定之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被告 對顏清福之債權，並於74年4 月29日辦畢登記。被告固抗辯 系爭抵押債權，為被告對其公司股東顏清福就系爭土地之借 名登記返還請求權，卻未為任何舉證，且被告所辯與抵押權 設定登記資料明顯不符，自應認系爭抵押權所擔保之債權， 並不存在。退步言之，系爭抵押債權縱使存在，顏清福早在 77年5 月3 日即將系爭土地土地出售於訴外人林玉春，借名 登記返還請求權在此時就轉變為給付不能，縱認系爭抵押債 權存在，其得請求返還的時點亦應自77年5 月3 日起算，其 請求權計至92年5 月2 日，已罹於15年時效而消滅，且因消 滅時效完成後，被告5 年間均未實行系爭抵押權，依民法第 880 條規定，系爭抵押權業已消滅，則伊自得依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，以回復 原狀等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告之法定代理人呂進步則以：系爭土地本為伊公司所購買 ，因系爭土地為農地，受限於法律規定，無法將系爭土地登 記為伊公司所有，而當時被告公司之股東顏清福具農民身分 ，故將系爭土地借名登記於顏清福名下，且為擔保伊公司對 系爭土地之借名登記返還請求權，並由顏清福以系爭土地設 定系爭抵押權予伊公司，以為擔保。足見系爭抵押權所擔保 之債權確係存在，原告主張系爭抵押債權並不存在，自無足 採。又系爭抵押權之存續期間為不定期限，既無從起算其請 求得行使之時點，其抵押債權請求權即尚未因罹於時效而消 滅，民法第880 條所定5 年除斥期間更尚未經過，原告請求 伊公司塗銷系爭抵押權設定登記，非有理由，應予駁回等語 ，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告之法定代理人鄭 國政、李奇穎、李韋賢、李佳芳、孫綺麗、林哲雄、林清欽 、林清圓、林清發、林春美、林峰樟、林冠宇、張緣首、張 安芬、張瑞邦、張瓊慧、顏清福、楊麗花則未到場亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
四、經查，系爭土地於74年4 月26日曾以買賣為原因，由顏清福 取得系爭土地所有權，並於74年4 月29日辦畢所有權移轉登 記。顏清福於同日以系爭土地，為被告設定權利價值200 萬
元、存續期間不定期、清償日期依照各個契約約定之抵押權 ，並於同日辦畢登記。嗣後顏清福於77年4 月15日將系爭土 地出賣於訴外人林玉春，林玉春又於78年8 月16日將系爭土 地出賣予訴外人鄭炳豐，鄭炳豐復於於103 年10月28日將系 爭土地出賣予原告，並於103 年11月6 日辦畢所有權移轉登 記等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、他項權利 證明書及異動索引附卷可稽，堪信為實在。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，其抵押權設定登記應予塗銷，惟系爭 土地上仍有前述抵押權登記，其所擔保之債權是否存在不明 ，致原告財產有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決 加以排除，則揆諸上開判例意旨，本件原告所提起確認訴訟 部分，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。六、本件兩造之爭點為：㈠、系爭抵押權擔保之債權是否存在？ ㈡、原告是否得請求被告塗銷系爭抵押權登記？㈠、系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權之一種，於該抵 押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生 ，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第265 號判決 意旨參照）。本件被告主張系爭抵押債權為被告對顏清福就 系爭土地之借名登記返還請求權，惟為原告所否認，並提起 本件消極確認之訴，求為確認顏清福對被告就系爭抵押權所 擔保之債權不存在，依上開說明，被告就其與顏清福間有系 爭抵押權所擔保之債權存在（即其所述借名登記返還請求權 之存在）之原因事實，負舉證責任。
2.本件被告雖辯稱：系爭土地本為伊公司所購買，因系爭土地 為農地，受限於法律規定，無法將系爭土地登記為伊公司所 有，因顏清福具農民身分，故借名登記於顏清福名下，且為 擔保伊公司對系爭土地之借名登記返還請求權，並由顏清福 以系爭土地設定系爭抵押權予伊公司，以為擔保云云，惟查 ：依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權存續期間不定期限 ，清償日、利息、遲延利息、違約金均依各契約約定，又經 本院向地政機關調閱系爭抵押權設定資料，據其函復：其保 存年限已逾15年，已辦理銷毀無法提供等語，有屏東縣里○ 地○○○○000 ○0 ○00○○里地○○○00000000000 號函 可稽（見本院卷第203 頁），足見由現存之系爭抵押權設定
資料，並無系爭抵押權所擔保之債權為系爭土地之借名登記 返還請求權之記載。其次，被告關於此部分固曾聲請傳喚證 人顏清福到庭作證，惟顏清福經本院傳喚後，並未到庭，經 本院詢問被告對其未到庭有何意見時，被告之法定代理人呂 進步又稱：因為顏清福欠我錢，根本不會到庭等語（見本院 卷第224 頁背面），此外，被告對於其對顏清福間關於系爭 土地是否有借名登記返還請求權存在，均未提出任何資料以 供審酌，僅稱：相關資料是由伊公司之經理保管，因經理已 死亡，故無資料可提供等語（見本院卷第224 頁背面），依 此，被告並未提供任何關於系爭借名登記契約存在之證據， 以供審酌，自難僅憑被告上開所辯，即為有利於被告之認定 。再者，經本院調閱系爭土地之異動索引，其上顯示顏清福 係於74年4 月29日向訴外人洪金柱購得系爭土地，顏清福於 77年4 月15日即將系爭土地出賣於訴外人林玉春，林玉春復 於78年8 月16日將系爭土地出賣予訴外人鄭炳豐，鄭炳豐復 於103 年10月28日將系爭土地出賣予原告，有異動索引、不 動產標示電子處理前舊簿可稽（見本院卷171 頁、第196 -200頁）。由前揭系爭土地所有權之移轉情形觀之，倘如被 告所辯，系爭土地本由伊公司所購買，僅係借名登記於顏清 福名下，則關於系爭土地之管理使用，應仍係由伊公司為之 ，惟顏清福於取得系爭土地後3 年即77年間即將系爭土地出 賣於第三人林玉春，倘被告與顏清福間有借名登記契約存在 ，被告豈有任由顏清福將系爭土地賣予第三人之理。又被告 就此雖另辯稱：因系爭土地係與台糖公司換地使用，故其不 知系爭土地遭顏清福賣出云云，惟縱系爭土地與台糖公司換 地使用，倘系爭土地出賣第三人，台糖公司之使用應會受影 響，豈有不通知被告之可能，足見被告上開所辯顯有諸多與 常理不符之處，尚難認為可採。從而，被告前開之舉證，並 無法證明系爭抵押權所擔保之債權，為依借名登記契約得請 求返還土地之債權，且依現存之系爭抵押權登記資料，又無 系爭借名登記契約存在之記載，是依上開說明，應認被告辯 稱其與顏清福間就系爭土地有借名登記契約存在云云，並無 可採。
㈡、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵 押權業已成立。（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨 參照）。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效 ，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固 未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767 條第1 項 規定，本於所有權妨害除去請求權，請求除去該抵押權設定
登記。本件被告無法證明有系爭抵押權所擔保之債權存在， 業如前述，則系爭抵押權所約定擔保之債權既不存在，系爭 抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭土地實際權利狀態 確有不符，對於原告所有權已有所妨害，從而，原告請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並以系爭抵押權設定登 記妨害其所有權為由，依民法第767 條第1 項規定，請求被 告塗銷登記，即屬有據。至兩造關於系爭抵押權是否業已因 抵押債權請求權時效完成，未於5 年內實行抵押權而消滅之 爭點，因系爭抵押債權不存在，業經認定如前，自無再加審 酌之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之200 萬元 債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系 爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
民事第二庭 法 官 林綉君
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 黃佳惠
附表：
┌──┬────┬────────────────┐
│編號│被繼承人│繼承人 │
├──┼────┼────────────────┤
│ 1 │張瓊瓊 │李奇穎、李韋賢、李佳芳 │
├──┼────┼────────────────┤
│ 2 │許阿順 │孫綺麗、許荷樺、許景華、許景雄、│
│ │ │王金邦、王家芬、王如芬、王曉蔚、│
│ │ │王聖芬、許英富、許耀雲、許桓銘、│
│ │ │許瑞顯、薛敏宏、薛恒恩、薛惠方 │
├──┼────┼────────────────┤
│ 3 │許耀楠 │許桓銘、許瑞顯 │
├──┼────┼────────────────┤
│ 4 │陳崑雄 │廖秀苹、陳柏蒼、陳燕珠、陳燕茹、│
│ │ │陳佩真、陳容娟 │
├──┼────┼────────────────┤
│ 5 │林先進 │林哲雄、林清欽、林清圓、林清發、│
│ │ │林春美、林峰樟、林冠宇、張緣首、│
│ │ │張安芬、張瑞邦 │
└──┴────┴────────────────┘
, 台灣公司情報網