臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文輝
選任辯護人 李衍志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第9125號、105 年度偵字第256 號），本院判決如下
：
主 文
黃文輝犯如附表一、二各編號主文欄所示之罪，各處如附表一、二各編號主文欄所示之刑（含從刑），應執行有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃文輝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟 分別為下列行為：
㈠黃文輝意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具， 於如附表一編號1 至7 所示時間、地點，以所示之方式、價 格，分別聯絡、販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇俊龍、陳 東立、吳尊弘；復於如附表一編號8 所示之時間、地點，以 所示之方式、價格販賣第二級毒品甲基安非他命與高子明。 ㈡黃文輝、高子明（另經本院105 年屏院進刑星緝字第147 號 通緝）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於附表二各編號所示之時間、地點，由黃文輝以 其所持用之門號0000000000號行動電話與傅榮文聯繫交易甲 基安非他命事宜，責由高子明出面將其所有之甲基安非他命 售與傅榮文（其中附表二編號2 部分，高子明並以其所持有 之門號0000000000號行動電話與傅榮文聯絡），以此方式， 共同販賣第二級毒品甲基安非他命與傅榮文。
二、嗣經警持本院所核發之103 年度聲監字第526 號、103 年度 聲監續字第680 號通訊監察書，對黃文輝所持用之門號0000 000000號行動電話進行通訊監察後，查悉如附表一編號1 至 7 、附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，又於民 國104 年12月12日詢問高子明時，查知黃文輝所為如附表一 編號8 之犯行。
理 由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻
譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院105 年度台上字第430 號 、104 年度台上字第3870號、104 年度台上字第2323號判決 參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄 音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其 製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負 責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。 且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審 理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通 訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並 無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院104 年度台 上字第3052號、104 年度台上字第734 號判決均同此見解） 。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發 通訊監察書，有本院所核發之103 年度聲監字第526 號、10 3 年度聲監續字第680 號通訊監察書通訊監察書各1 份附卷 可稽（見東警分偵字第00000000000 號卷，下稱警卷一，第 9 至12頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯 文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及 由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備 程序未符，然該譯文表於本院審理時經審判長提示並告以卷 內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告黃文輝及其辯護人均當 庭表示「無意見。」（見本院卷第161 頁至第164 頁），足 認見前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明， 本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。
二、被告黃文輝及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據， 均表示無意見（見本院卷第161 至第169 頁），且迄未於本 院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項之規定，視為被告及其辯護人已同意援引作為證據，本 院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之 為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告黃文輝於警詢、偵查及本院審理時均 坦承不諱（見警卷一第6 至7 頁；臺灣屏東地方法院檢察署 104 年度偵字第9125號卷證二，下稱偵9125卷證二，第240 至243 頁；本院卷第118 至119 頁、第161 頁），如附表一 編號8 、附表二各編號所示犯行部分，核與證人即同案被告 高子明、傅榮文於警詢、偵查時證述之內容（高子明部分見 臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第9125號卷，下稱偵 9125卷，第43至53頁、第59至60頁。傅榮文部分見附表二「 證據資料位置」欄位所示）大致相符；如附表一編號1 至7 所示犯行部分，核與證人即購毒者蘇俊龍、陳東立、吳尊弘 於警詢、偵查時證述之內容（證人證述卷面位置見附表一「 證據資料位置」欄位所示）大致相符，並有本院所核發之10 3 年度聲監字第526 號、103 年度聲監續字第680 號通訊監 察書通訊監察書以及被告與各該證人間之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（通訊監察書部分見警卷一第9 至12頁；通訊監 察譯文卷面位置見附表一、二「證據資料位置」欄位所示） ，是被告有如事實欄一㈠所示，以其所持用之門號00000000 00號行動電話作為聯絡工具，於如附表一編號1 至7 所示時 間、地點，以所示之方式、價格，分別聯絡、販賣第二級毒 品甲基安非他命與蘇俊龍、陳東立、吳尊弘；復於如附表一 編號8 所示之時間、地點，以所示之方式、價格販賣第二級 毒品甲基安非他命與高子明；如事實欄一㈡所示，以其所持 用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與同案被告 高子明於如附表二各編號所示之時間、地點，以所示之分工 方式、價格，聯絡、販賣第二級毒品甲基安非他命與傅榮文 犯行，均堪以認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院104 年度台上字第 435 號、104 年度台上字第379 號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其
標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院105 年度台上字 第155 號、104 年度台上字第3548號判決參照）。查被告黃 文輝單獨或與同案被告高子明共同販賣第二級毒品甲基安非 他命與蘇俊龍、陳東立、吳尊弘、傅榮文之過程中，既有向 蘇俊龍、陳東立、吳尊弘、傅榮文收取金錢並交付毒品，此 如前述。是被告如附表一、二所示之各次行為外觀上顯均具 備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而 被告與蘇俊龍、陳東立、吳尊弘、傅榮文間復無深刻交情或 其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及 事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告係出 於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確 ，被告單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均 已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告黃文輝如附表一、二所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。復被告如附表一、二所 示販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，均 為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告 就如附表二編號1 所示犯行，與同案被告高子明、真實姓名 年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子；就如附表二編號2 所示 犯行與同案被告高子明，分別有犯意聯絡、行為分擔，均為 共同正犯。又被告如附表一、二所示之各次單獨或共同販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予以分論併罰。
㈡被告黃文輝前於①97年間因施用毒品案件，經本院以97年度 訴字第1173號、97年度易字第857 號判決分別判處有期徒刑 1 年、8 月、8 月，應執行有期徒刑2 年確定。②98年間因 施用毒品案件，經本院以98年度訴字第338 號判決分別判處 有期徒刑1 年4 月、1 年2 月，應執行有期徒刑2 年4 月， 上訴後由臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1124號判 決駁回上訴確定。③98年間因施用毒品案件，經本院以98年
度訴字第801 號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行 有期徒刑1 年確定。前開②③案件，經本院以98年度聲字第 1638號裁定定應執行有期徒刑3 年3 月確定，並與前揭①案 件接續執行，於102 年2 月6 日因縮短刑期假釋，所餘期間 付保護管束，甫於103 年2 月17日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第9 至47頁），被告於受有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯如事實欄一㈠、㈡所示之單獨或 共同販賣第二級毒品罪，是其所犯本件各次販賣第二級毒品 罪均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；惟 其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定， 不得加重，附此敘明。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查本 件被告黃文輝於如附表一編號4 至7 所示單獨販賣第二級毒 品甲基安非他命與陳東立、吳尊弘犯行，業經被告於偵查及 本院審理時均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵查、審理時均自白而得減輕其刑之規定，爰依法先加重 後減輕之；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第 1 項之規定，不得加重，附此敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷 次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決參照）。次按 毒品危害防制條例第17條第2 項關於減輕其刑之規定，其立 法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵 被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均 自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。再 按毒品危害防制條例第17條第2 項關於減輕其刑之規定，其 立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4 條至第8 條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危 害防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微 ，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界 對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適 用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發 揮增訂該條項之良法美意（最高法院104 年度台上字第1075
號判決、臺灣高等法院高雄分院104 年度上訴字第761 號、 104 年度上訴字第780 號判決參照）。查本件被告黃文輝就 如附表一編號1 至3 所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命 與蘇俊龍犯行，雖於104 年11月18日警偵訊時均予以辯稱係 免費請蘇俊龍施用甲基安非他命等情（見警卷一第4 頁背面 至第6 頁，偵9125卷證二第241 頁），然其於該次偵訊時曾 概括坦認有販賣甲基安非他命與蘇俊龍等情（見偵9125卷第 24 1頁），且至本院審理時已坦承不諱，揭櫫前開最高法院 、臺灣高等法院高雄分院之見解，仍可寬認被告於偵查及本 院審理時均曾自白如附表一編號1 至3 所示之犯行，是此部 分亦應依上開規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之；惟其 中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不 得加重，附此敘明。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定，固 須於偵查及審判中均自白，始有其適用。但司法警察就該犯 罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前復未就該犯罪事實進行偵 訊，致被告無從於偵查中適時自白犯罪，以獲得法律所賦予 減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權，而違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上 字第709 號、100 年度台上字第3692號判決參照）。而上開 「承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案」似以偵 查中詢問之員警以及訊問之檢察官就犯罪事實完全未予訊問 而言，惟若偵查機關人員若概括訊問而未就犯罪事實具體訊 問或未給予受訊問人適當提示之情形仍應予以寬認為「疏未 偵訊」之情形（最高法院104 年度台上字第865 號、103 年 度台上字第4204號判決參照），尤其以販賣毒品犯行係採行 一罪一罰，所涉各個犯罪事實彼此互不相屬，不得籠統為同 一之觀察，且對於受訊問人個別犯行之時間、地點、行為、 金額、販賣毒品數量，乃至於交易過程等重要事項，應具體 訊問之，並給予受訊問人有實質辯明或自白之機會。又偵查 中「適當提示」程度為何？依照刑事訴訟法第245 條之1 規 定：「偵查，不公開之」，則檢察官於偵查中訊問被告，目 的係蒐集被告之犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及過 程；此與法院審判中透過證據之提示、調查及辯論等公開程 序以認定事實之性質及目的有別，由此可推知檢察官於偵查
中並無主動提示證據予被告之義務，又依照刑事訴訟法第2 條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於 被告有利及不利之情形，一律注意。」即賦予偵查檢察官之 客觀性義務，此時檢察官應否提示相關證據給予被告辨明， 使之有自白或辯駁之機會，將產生偵查不公開與客觀性義務 間之衝突。而由於販賣毒品等罪責相對重於其他犯罪類型， 偵查該犯罪類型時，檢察官若適時的提示相關證據給予被告 ，除喚起被告之記憶外，尚可確保被告自白之任意性，減少 被告事後翻異其詞之機會，以減省日後再行調查證據所耗費 之司法資源，甚而給予被告辯駁以及說明之機會，故檢察官 於偵查中適當的提示證物將有益於偵查程序中發現真實，並 維護被告之權益。於販賣毒品案件，決定性之證據在於通訊 監察譯文搭配證人即購毒者之證述，並輔以其餘間接證據判 斷，偵查機關或偵查輔助機關於偵查此類型犯罪並訊問被告 時，自應適當的提示被告與購毒者間之通訊監察譯文，乃至 於證人之證詞或其餘可資喚起被告記憶之證據供被告辨識， 並就犯罪事實具體的訊問被告。查本件被告黃文輝如附表一 編號8 所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命與同案被告高 子明犯行，被告雖於警偵訊時均否認有販賣第二級毒品甲基 安非他命與高子明，然細譯被告於104 年11月18日之警詢筆 錄：「（警問：高子明有無向你購買毒品過？）答：沒有」 、於105 年3 月2 日偵訊筆錄：「（檢察官問：你到底有無 賣過安非他命給高子明？）答：都沒有，他沒有安非他命的 時候會去向我借，我沒有跟他拿錢，他有安非他命再還我。 （檢察官問：為什麼高子明說他有跟你買過新臺幣（下同） 3,000 元的安非他命？）答：我忘記了，那麼久了。. . . （檢察官問：高子明說他有跟你買過3,000 元的安非他命， 你否認？）答：那麼久我忘記有沒有這件事，當時我在作資 源回收，我的安非他命大部分都是自己吃。」（見警卷一第 7 頁；臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第256 號卷， 下稱偵256 卷，第19至20頁），可知製作筆錄之員警以及檢 察官於詢問或訊問被告時，僅籠統訊問被告有無販賣甲基安 非他命與高子明，而均未提示購毒者高子明之警詢、偵訊筆 錄與被告觀看或告以要旨，或告知被告高子明所指證之交易 甲基安非他命之時間、地點及交易方式等資訊，實難苛求被 告能於此籠統之問題中，清楚回憶其與高子明交易毒品之情 形，此觀諸被告大多以記憶不清等語回答，益見被告於偵訊 時之記憶確未能喚起，堪認本件檢警人員未為適當的提示相 關證據供被告辨識，又未就犯罪事實具體訊問被告，致使被 告無法正確回憶，而於偵查中錯失自白犯罪之機會。況被告
於本院105 年5 月20日準備程序時，即坦承如附表一編號8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命與高子明之犯行（見本院 卷第119 頁），益徵被告於起訴前已欲就其所涉犯之販賣毒 品犯行全部自白，然員警、檢察官卻未給予被告就販賣毒品 與高子明部分充分答辯或自白之機會，此部分之偵查作為顯 已剝奪被告之訴訟防禦權，被告於偵查中未就如附表一編號 8 所示販賣甲基安非他命與高子明之犯行自白應屬不可歸責 ，揭櫫上開最高法院見解，應認檢警人員偵查時有「疏未偵 訊」之情況被告黃文輝於審理時既已自白此部分犯行仍得適 用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法 先加重後減輕之；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。
⒋按所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪要件之事實為坦 認陳述而言，至於行為人應如何適用法律，屬法院就所認定 之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯 之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻違法事由或阻卻責任事由 有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高 法院103 年度台上字第127 號、103 年度台上字第140 號判 決參照）。又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自 白」二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯 罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦 屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅 就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能 力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證 據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自 白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供 述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己 之事實所為之陳述在內（最高法院101 年度台上字第473 號 、99年度台上字第4874號判決參照）。查本件被告黃文輝於 警詢、偵查時，均已供稱其於如附表二編號1 、2 「交易方 式」欄所示之時間，接聽證人傅榮文所撥打欲購買甲基安非 他命之電話，旋責由高子明前往或與傅榮文聯絡，由高子明 販賣第二級毒品甲基安非他命與傅榮文之客觀事實（見警卷 一第6 頁，偵9125卷二第241 至242 頁），雖被告於警詢、 偵訊時對於員警詢問、檢察官訊問是否有販賣毒品甲基安非 他命與傅榮文乙節，被告均答以「伊沒有販賣毒品給傅榮文 」等語，然被告前揭供述接聽傅榮文欲購買甲基安非他命之 電話後，責由高子明出面販賣甲基安非他命與傅榮文等情， 已該當於「狹義自白以外不利於己之犯罪事實陳述」，應認 已於偵查自白犯罪，其於本院審理時又坦認此部分犯行，自
應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，並依 法先加重後減輕之；惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法 第65條第1 項之規定，不得加重，附此敘明。 ㈣至被告黃文輝之辯護人為其辯護稱：被告於本件販賣毒品之 次數僅10次，所得價金僅至多僅1 萬元，獲得利益不多，屬 於零星交易，與一般販毒維生之大盤有別，請均依刑法第59 條之規定酌減云云（見本院卷第170 頁）。惟按得依刑法第 59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依 法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始 得為之（最高法院105 年度台上字第1399號、105 年度台上 字第1302號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯 罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正為：「犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多 從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件 ，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者 透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105 年 度台上字第253 號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康 至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所 不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承全部犯行，惟其於短短 30餘日內即單獨或共同販賣第二級毒品既遂10次，顯非一時 失慮，誤觸法網，且所販售毒品之對象並非單一，其行為助 長毒品擴散，更衍生諸多犯罪及社會問題，影響社會治安甚 鉅。況其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，亦即其所 犯各罪之法定最輕本刑均已減為有期徒刑3 年6 月，尚無猶 嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法 定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，且被告犯本件罪行， 既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原 因與環境，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌 過重之情。被告之辯護人此部分所辯，均尚屬無據，附此敘 明。
㈤爰審酌被告黃文輝不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策 及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命與毒品施用者，對於 甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅 人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能
免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被 告各次販賣甲基安非他命之所得金額不高，又其事後已坦承 所有犯行，犯後態度尚可暨犯罪手段尚屬平和，又衡以被告 除前述構成累犯部分不予重複評價外，有施用以及販賣毒品 前科之素行（見本院卷第9 至27頁）以及其智識程度為國小 畢業、家庭經濟狀況為小康（見警卷一第1 頁）等一切情狀 ，認公訴檢察官具體求處有期徒刑4 年稍屬過輕，乃分量處 如附表一、二「主文欄」所示之刑，並定應執行刑如主文所 示，以示懲儆。
四、沒收
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得 之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無 從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利 事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財 物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利 之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依 法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分 屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅 限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院105 年 度台非字第39號、105 年度台上字第215 號判決參照）。復 按毒品危害防制條例第19條第1 項關於供犯罪所用之物沒收 之規定，既未明定不問屬於犯人與否均予沒收，自仍有刑法 第38條第3 項前段規定之適用，而應以屬於犯人所有者為限 ，始應沒收（最高法院102 年度台上字第2406號、102 年度 台上字第1787號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額之問題（最高法院99年度台上字第2576號判決參 照）。再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所 得之財又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所 有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利 得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事 法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因
此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與 犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返 還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作 為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之 全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議 不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收， 追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯 罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資 料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第1156號、 105 年度台上字第777 號、105 年度台上字第733 號判決參 照）。經查：
㈠被告黃文輝於如附表一所示各次販賣第二級毒品實際所得財 物（各次販賣所得金額詳如附表一所示），雖未扣案，依上 開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於其各次販賣第二級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。又其於本院審理時均稱：高 子明販賣甲基安非他命與傅榮文部分，並未將錢分給伊等語 （見本院卷第169 頁），是關於被告黃文輝如附表二編號1 、2 所示與同案被告高子明共同販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，並無獲得任何財物，揆諸前開說明，無庸依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，雖係被告黃文輝所持用，並用以聯繫如附表一編號1 至7 、二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，然該行動電話係被 告向「陳志坤」借用，且於犯本件販賣第二級毒品犯行後已 返還與陳志坤乙節，業據被告於警詢、本院審理時供述明確 （見警卷一第1 頁背面，本院卷第169 頁），復該門號之申 請人為王金國，有門號0000000000電話號碼查詢資料在卷可 參（見警卷一第13頁），是該行動電話應非被告所有，依據 前開說明自不得予以宣告沒收；又未扣案之門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係同案被告高子明所持 用，用以聯繫如附表二編號2 所示與被告共同販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行所用之物，有前開證據可參，惟該門號 行動電話並未扣案，且該門號之申請人為吳念庭（見屏東縣 政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000 號卷，下稱 警卷二，第17頁），尚無證據證明為被告或共犯高子明所有 ，依據前開說明亦不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳秀慧
法 官 梁凱富
法 官 賴昱志
附表一（黃文輝單獨販賣甲基安非他命部分）：┌─┬────┬────┬────┬─────────┬───────┬──────┬────────┐
│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式 │毒品數量與交易│證據位置 │主文欄 │
│號│ │ │ │ │金額（新臺幣）│ │ │
├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼──────┼────────┤
│1 │蘇俊龍 │103 年12│屏東縣潮│蘇俊龍以其所持用之│甲基安非他命1 │①被告黃文輝│黃文輝販賣第二級│
│︵│ │月27日13│州鎮光華│門號0000000000號行│小包，500元 │警詢供述（警│毒品，累犯，處有│
│即│ │時14分44│路段 │動電話，撥打黃文輝│ │卷一第5 頁）│期徒刑叁年柒月，│
│起│ │秒通話結│ │所持用之門號097405│ │、偵訊供述（│未扣案之販賣毒品│
│訴│ │束後約3 │ │2996號行動電話聯絡│ │偵9125卷證二│所得新臺幣伍佰元│
│書│ │分鐘許 │ │，雙方於左列時間，│ │第241 頁）、│沒收，如全部或一│
│附│ │ │ │在左列地點見面，黃│ │本院準備程序│部不能沒收時，以│
│表│ │ │ │文輝交付甲基安非他│ │及審理時自白│其財產抵償之。 │
│編│ │ │ │命1 包與蘇俊龍，並│ │（本院卷第11│ │
│號│ │ │ │向蘇俊龍收取對價50│ │8 頁、第161 │ │
│1 │ │ │ │0 元後完成交易。 │ │頁）。 │ │
│︶│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │②證人蘇俊龍│ │
│ │ │ │ │ │ │警詢供述（警│ │
│ │ │ │ │ │ │卷一第22至23│ │
│ │ │ │ │ │ │頁）、偵訊之│ │
│ │ │ │ │ │ │證述（臺灣屏│ │
│ │ │ │ │ │ │東地方法院檢│ │
│ │ │ │ │ │ │察署104 年度│ │
│ │ │ │ │ │ │偵字第9125號│ │
│ │ │ │ │ │ │卷證一，下稱│ │
│ │ │ │ │ │ │偵9125卷證一│ │
│ │ │ │ │ │ │，第58至59頁│ │
│ │ │ │ │ │ │）。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │③本院103 年│ │
│ │ │ │ │ │ │度聲監字第52│ │
│ │ │ │ │ │ │6 號通訊監察│ │
│ │ │ │ │ │ │書、103 年度│ │
│ │ │ │ │ │ │聲監續字第68│ │
│ │ │ │ │ │ │0 號通訊監察│ │
│ │ │ │ │ │ │書及通訊監察│ │
│ │ │ │ │ │ │譯文（警卷一│ │
│ │ │ │ │ │ │第9 至12頁、│ │
│ │ │ │ │ │ │第28頁）。 │ │
├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼──────┼────────┤
│2 │蘇俊龍 │104 年1 │屏東縣潮│蘇俊龍以其所持用之│甲基安非他命2 │①被告黃文輝│黃文輝販賣第二級│
│︵│ │月3 日22│州鎮文化│門號0000000000號行│小包，1,000元 │警詢供述（警│毒品，累犯，處有│
│即│ │時51分4 │路潮州國│動電話，撥打黃文輝│ │卷一第5 頁正│期徒刑叁年捌月，│
│起│ │秒通話結│中內籃球│所持用之門號097405│ │反面）、偵訊│未扣案之販賣毒品│
│訴│ │束後約5 │場 │2996號行動電話聯絡│ │供述（偵9125│所得新臺幣壹仟元│
│書│ │分鐘 │ │，雙方於左列時間，│ │卷證二第241 │沒收，如全部或一│
│附│ │ │ │在左列地點見面，黃│ │頁）、本院準│部不能沒收時，以│
│表│ │ │ │文輝交付甲基安非他│ │備程序及審理│其財產抵償之。 │
│編│ │ │ │命2 包與蘇俊龍，並│ │時自白（本院│ │
│號│ │ │ │向蘇俊龍收取對價1,│ │卷第118 頁、│ │
│2 │ │ │ │000元後完成交易。 │ │第161頁）。 │ │