臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第859號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇俊成
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第3774號、104 年度偵字第4488號），被告於準備
程序中自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命
法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
甲○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共參罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑肆月。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生 署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制 藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品 管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入， 且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，是甲○○所持有之 非液狀愷他命係國內違法製造之偽藥（起訴書誤載為禁藥） ，依法不得轉讓，其竟分別基於轉讓偽藥之犯意，而為下列 犯行：
㈠於民國104 年3 月11日18時12分、同日時24分、32分、43 分，以其所持用之門號0000000000號行動電話與潘炫香所 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日18時50 分許，在屏東縣內埔鄉ＯＯ路000 巷巨蛋超商門口，將毛 重約4 公克之愷他命無償轉讓予潘炫香1 次。
㈡於104 年3 月15日9 時4 分、12時31分、同日時32分、14 時5 分、18時2 分，以其所持用之上開門號行動電話與潘 炫香所持用之上開門號行動電話聯繫後，於同日18時20分 許，在潘炫香位於屏東縣內埔鄉○○村○○巷00號住處， 將毛重約1.4 公克之愷他命無償轉讓予潘炫香1 次。 ㈢於104 年3 月20日14時29分、同日時47分，以其所持用之 上開門號行動電話與潘炫香所持用之上開門號行動電話聯 繫後，於同日18時20分許，在潘炫香上開住處，將毛重約 1.4 公克之愷他命無償轉讓予潘炫香1 次。嗣因警方依法 對潘炫香所持用之上開門號0000000000號行動電話實施通 訊監察，查獲上情。案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告於警詢、偵訊、本院準備程序時之自白。 ㈡證人潘炫香、黃俐慈於警詢及偵訊中之證述。 ㈢臺灣屏東地方法院104 年聲監續字第99號通訊監察書、通訊 監察譯文。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案轉讓偽藥犯行後，藥事法 第83條於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。 修正前該條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」 ；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正 後之法定刑之罰金部分由500 萬元提高到5,000 萬元，經比 較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前即93年4 月21日修正、同 年月23日施行之藥事法第83條第1 項規定論科。 ㈡按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第00000000000 號函 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第 39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可 證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入， 亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入 自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品 管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。而管制 藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項 復定有明文。本案被告轉讓愷他命予證人潘炫香後，潘炫香 係摻入香菸中施用乙情，此有證人潘炫香之證述可稽（見警 5200號卷第30頁），堪認被告轉讓予潘炫香之愷他命應非注 射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（ 按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告本件所轉讓 之愷他命，應屬藥事法第20條第1 款所規定未經核准擅自製
造之偽藥。
㈢核被告所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪（起訴書誤載為轉讓禁藥罪）。毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。 而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之 法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金） ，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法 定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重 ，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年 人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條 各有加重其刑至2 分1 之特別規定，而應依各該規定加重處 罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優 於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項處斷。（最高 法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。又按毒品危 害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質淨重達20 公克以上之行為，設有處罰之規定，而被告3 次轉讓愷他命 與證人潘炫香之毛重約為4.0 、1.4 、1.4 公克，其始終持 有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之 持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為 （最高法院99年度台上字第6378號、第1086號判決意旨參照 ），揆諸前開說明，被告持有愷他命部分，自無「持有之低 度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告 所為轉讓偽藥3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。另被告所為，既係依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處 斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，應無適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院100 年度台上字第2468號判決意旨參照），併予敘明。 ㈣爰審酌被告無視國家杜絕毒品、偽藥之禁令，為本件轉讓愷 他命偽藥犯行，且其轉讓次數達3 次，所為足致毒品、偽藥 氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為 誠屬不應該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且其所轉讓 之偽藥數量非鉅，素行尚可（見卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表），暨考量其犯罪之動機、情節、自陳目前有穩定之 工作、生活還過得去、學歷為國中肄業（見本院卷第51頁） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑 。
㈤至本件扣案之K 盤及K 卡1 組、子彈2 顆（未經鑑定無從確
認是否有殺傷力），雖為被告所有，然被告稱與本案無關， 且K 盤及K 卡1 組係其施用愷他命所用之器具（見本院卷第 51頁），既無證據證明與其本案轉讓偽藥犯行有何直接關連 性，爰不予宣告沒收，附此敘明。至被告用以與潘炫香聯絡 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），申登 人非被告，有通聯調閱查詢單1 紙可證（見他1036號卷第18 頁），無證據證明為被告所有，復未扣案，亦不予宣告沒收 。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第1 項， 修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11 條前段、第51條第5 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
簡易庭 法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 應慧芳
附錄本判決論罪科刑法條
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。