臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度訴字第104號
原 告 林游堯
楊基興
楊振林
楊貴林
楊惠容
共 同
訴訟代理人 周慧貞律師
被 告 呂祈全
呂錦明
游呂阿盆
呂阿罔
呂秀娟
呂菊
共 同
訴訟代理人 曾培雯律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國105年5月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂祈全應將附表編號二所示地上權登記予以塗銷。被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、呂菊應共同將被繼承人呂清波如附表編號一所示地上權登記予以塗銷。被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、呂菊應將如附圖所示編號(A)面積一八一點二一平方公尺之一層加強磚造建物、編號(B)面積五十點二四平方公尺之一層磚造建物、編號(C)面積四點六六平方公尺之廢棄倉儲拆除，並將土地返還原告。前項履行期間為一年。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨：
(一)就先位之訴：
１坐落宜蘭縣員山鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 原告所共有，系爭土地有被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、 呂秀娟、呂菊之被繼承人訴外人呂清波及被告呂祈全為地上 權人如附表編號一、二所示地上權登記於上(或合稱系爭地 上權）。系爭土地於民國38年11月30日為游景普（應有部分 二分之一）、楊基興（應有部分四分之一）、楊阿坤（應有 部分四分之一）所共有，於38年11月30日由呂清波、呂祈全 之被繼承人訴外人呂根蒸向系爭土地之共有人楊基興設定系 爭地上權，惟系爭地上權之設定並未得其餘共有人游景普及
楊阿坤之同意，依當時民法第819條第2項規定：「共有物之 處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，系爭 地上權之設定顯然違反強制規定而有無效原因。退步言，系 爭地上權設定當時僅提呈「申請書」、「建物平面圖」、「 租約」暨「他項權利登記聲請書」，卻無鄉鎮區公所保證書 及繳納租金等憑據，此亦違反當時施行有效之土地登記規則 暨台灣省政府38年頒佈之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上 權設定登記應行注意事項」，亦有無效原因，應予塗銷。 ２被告等人自呂根蒸繼承系爭地上權，但既有如前所述無效之 原因，被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、 呂菊現留存於系爭土地上之如宜蘭縣宜蘭地政事務所104年6 月18日字1844號複丈成果圖（下稱附圖）所示編號(A)面積 181.21平方公尺之一層加強磚造建物、編號(B)面積50.24平 方公尺之一層磚造建物、編號(C)面積4.66平方公尺之廢棄 倉儲等建物（門牌號碼為宜蘭縣員山鄉○○路○段000巷00 弄00○00號，下稱系爭建物）坐落其上，即屬無權占有，現 存地上權登記暨建物實有害於土地所有權人所有權之圓滿行 使，則原告依民法第767條第1項規定之法律關係，訴請被告 將系爭地上權予以塗銷暨拆除系爭建物，將土地返還原告， 並聲明請求：（一）被告呂祈全應將附表編號二所示地上權 登記予以塗銷。（二）被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂 秀娟、呂菊應共同將被繼承人呂清波之附表編號一所示地上 權登記予以塗銷。（三）被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、 呂阿罔、呂秀娟、呂菊應將如附圖所示編號(A)面積181.21 平方公尺之一層加強磚造建物、編號(B)面積50.24平方公尺 之一層磚造建物、編號(C)面積4.66平方公尺之廢棄倉儲拆 除，並將土地返還原告。
(二)就備位之訴：
退步言，本院若審酌認為系爭地上權具合法之登記原因，則 因系爭地上權原係38年間所設定，設定之初即未定存續期間 ，設定目的則係因其上存在35年間所興建面積28.23坪之竹 造自住住宅，系爭地上權其後由被告因繼承取得，迄今已逾 60年，為避免原告因系爭地上權之存在，永遠無法就系爭土 地為有效之經濟利用，爰請求酌定系爭地上權之存續期間為 三年，為此，原告依繼承及民法第833條之1之法律關係，先 為訴請被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、呂菊就如 附表編號一所示地上權辦理繼承登記，併請求酌定系爭地上 權之存續期間為三年，並聲明請求：（一）請准酌定如附表 編號二所示地上權存續期間為自判決確定之日起三年。（二 ）被告呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、呂菊應就其被
繼承人呂清波就附表編號一所示地上權辦理繼承登記。（三 ）請准酌定如附表編號一所示地上權存續期間為自判決確定 之日起三年。
二、被告陳述如下：
(一)就先位之訴部分：
對於原告主張系爭地上權有無效之原因不爭執。(二)就備位之訴部分：
被告並無繼續行使地上權之意思，同意予以遷出系爭建物， 惟請求給予被告遷出時間至106年4月30日等語。三、兩造爭執及不爭執事項：
(一)不爭執事項（見卷一第134頁至第135頁）： １原告為系爭土地之共有人，35年間系爭土地為游景普、楊基 興、楊阿坤等三人共有。
２系爭土地上目前有呂清波、呂祈全為地上權人之地上權登記 。（上開地上權原為38年11月30日被繼承人呂根蒸與楊基興 就其所有本國式竹造住家即建築改良物為目的所設定之地上 權登記，建物即為卷一第15頁所示建物謄本）。 ３系爭土地上目前有呂清波之繼承人即被告呂錦明、游呂阿盆 、呂阿罔、呂秀娟、呂菊及被告呂祈全所有之如附圖所示編 號(A)面積181.21平方公尺之一層加強磚造建物、編號(B)面 積50.24平方公尺之一層磚造建物、編號(C)面積4.66平方公 尺之廢棄倉儲等之系爭建物。
(二)爭點（見卷二第84頁）：
１就先位之訴：
①系爭地上權是否有無效原因？
②原告為聲明所示之請求有無理由？
２就備位之訴：
①原告主張依民法第833條之1酌定地上權至判決確定之日起3 年是否有理由？
②原告為聲明所示之請求有無理由？
四、本院之判斷：
就先位之訴：原告主張被告之被繼承人呂根蒸於38年間所設 定系爭地上權登記，違反當時民法第819條第2項及土地登記 規則及應行注意事項之規定而無效等語，經查：(一)按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2 個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記，89年1月 26日修正前土地法第102條定有明文。是依土地法第102條規 定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有 隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利（最高法院 67年台上字第1014號判例意旨參照）。而民法債編於88年4
月21日修正時，亦依上開土地法規定及判例意旨，為保護租 用基地建築房屋之承租人，增訂民法第422條之1：租用基地 建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權 登記之規定。依民法債編施行法第23條規定，上開條文，於 89年5月5日民法債編修正施行前租用基地建築房屋者，亦適 用之。是依系爭地上權於38年間辦理設定登記當時有效法令 ，若有租用基地建築房屋之情事，出租人即應會同承租人辦 理地上權登記。
(二)次依35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、同規則第32條第1項 規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應 取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」；前臺灣省政府訂頒 之應行注意事項第1點則規定：「本省各縣市辦理地上權設 定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或 書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行 共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理 由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登 記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。準此，依土地 登記規則規定，權利人得陳明不能覓致義務人為共同申請登 記之理由，並填具保證書，單獨申請為地上權之設定登記； 並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文 件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長、四鄰或店舖 之保證書為已足，不須提出鄰里長或其他第三人蓋章之他項 權利登記申請書為必要。而依法規範位階而言，土地登記規 則係當時內政部地政署所頒布，前開應行注意事項則為臺灣 省政府頒布之行政命令，未基於法律授權所訂立，前開應行 注意事項應無排除土地登記規則第17條、第32條第1項規定 適用之效力，是縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑 證，而與應行注意事項規定應具備之要件不合，但如與上開 土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法 律之強制規定而無效，最高法院88年度台上字第3006號、99 年度台上字第1529號判決意旨均採此見解。(三)查坐落系爭土地上於38年間編定門牌號碼為宜蘭縣員山鄉○ ○村○鄰00號之系爭建物係被告之被繼承人呂根蒸所建，並 由呂根蒸與共有人之一楊基興簽訂地上權設定契約書後，偕 同辦理地上權之他項權利登記等情，有本院向宜蘭縣宜蘭地 政事務所調閱系爭地上權設定登記資料所附土地登記總簿、 建築改良物情形填報表、建物平面圖、他項權利登記聲請書
、租約（見卷一第79頁、第88至94頁）等存卷可按，而依上 開地上權設定契約書約定由呂根蒸向楊基興租用系爭土地、 租用期間不定年限、租用原因為依民法第832條規定建築地 上物或其他工作物或竹木為目的等是、租金每年三十一元五 角等約定內容觀之，堪認呂根蒸確為供系爭建物使用而租賃 系爭土地，則依35年4月29日修正後土地法第102條規定，呂 根蒸於取得系爭建物所有權後，本得基於承租人地位，請求 出租人會同辦理系爭地上權設定登記。又依呂根蒸於38年11 月15日向臺北縣政府申請辦理地上權登記提出之他項權利登 記聲請書記載（見卷一第91頁），該聲請書係經系爭土地共 有人之一即出租人楊基興用印，雖無其他土地共有人游景普 、楊阿坤之用印，於申請系爭地上權設定登記時，雖已會同 部分土地共有人楊基興提出申請，且提出租約以證明地上權 設定原因存在，但前開租約僅有楊基興一人任出租人，宜蘭 縣宜蘭地政事務所檢附之設定地上權登記資料中，並無鄉鎮 保長或四鄰或店鋪之保證書用以說明設定當時何以不能覓致 義務人全體共同聲請登記，且被告坦承於設定地上權登記當 時，確有未得全體共有人同意之無效原因，依35年10月2日 發布施行之土地登記規則第17條前段規定，仍應以權利人及 義務人共同聲請為原則，例外情形依同條後段及第32條第1 項規定之情況下，始得認為係合法設定系爭地上權。(四)系爭地上權確實有無效之原因，已如前述。又如附表編號一 、二所示之地上權登記，既有無效之原因，該項登記顯然對 於原告之所有權造成侵害，系爭地上權登記為自始當然確定 無效，並無先由被告辦理繼承登記，再為塗銷登記之必要， 則原告逕依民法第767條規定物上請求權之法律關係，訴請 被告塗銷如附表編號一、二所示之地上權登記，自屬有據。 另查，被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、 呂菊以其所有如附圖所示編號(A)面積181.21平方公尺之一 層加強磚造建物、編號(B)面積50.24平方公尺之一層磚造建 物、編號(C)面積4.66平方公尺之廢棄倉儲拆除，占有使用 前開基地，已無正當合法權源，應屬無權占有，原告主張依 同條規定請求前開被告拆除系爭建物並返還土地，亦屬有稽 。
(五)本件先位之訴為有理由，本院即毋庸再行審酌備位之訴，附 此敘明。
五、綜上所述，如附表所示之系爭地上權登記有無效之原因，而 被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、呂秀娟、呂菊對 於系爭土地屬於無權占有，則原告依據民法第767條規定物 上請求權之法律關係請求被告將如附表所示之地上權登記予
以塗銷，並請求被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔、 呂秀娟、呂菊拆除系爭建物，並返還土地予原告，均屬有理 由，應予准許。查被告呂祈全、呂錦明、游呂阿盆、呂阿罔 、呂秀娟、呂菊以系爭建物即宜蘭縣員山鄉0段000巷00弄00 ○00號房屋占有系爭土地並在其上居住使用，已歷相當時間 ，目前建物外觀良好，居家內部整齊，房間多間，有年長者 居住其內，有本院104年7月10日勘驗筆錄及照片可參（見卷 一第145頁以下），勘認被告一時覓地搬遷不易，核其性質 非長時間不能履行，爰參考兩造意見（見卷二第83、84頁） ，依民事訴訟法第396條規定，酌定履行期間為一年，以資 兼顧。本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 馬竹君
附表：
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│ │ │ 收件字號 │登記日期│登記地│ │ │設定權利範圍│
│編號│土 地 地 號 │ │ │上權人│權利範圍│存續期間│及地租 │
│ │ │ （民國） │（民國）│之姓名│ │ │ │
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│ 一 │宜蘭縣員山鄉三泰│82年字號：字│82年3月 │呂清波│2分之1 │不定期限│ 空 白 │
│ │段1098地號土地 │第003983號 │16日 │ │ │ │ │
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│ 二 │ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │呂祈全│ 同 上 │ 同 上 │ 同 上 │
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