臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第856號
原 告 上能建設開發股份有限公司（廢止登記清算中）
法定代理人 張之毓即張美娟
即清算人
鄭採英
兼上二人之
訴訟代理人 蔡恩惠
被 告 孫義山
訴訟代理人 陳松棟律師
上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國105 年5 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告公司於起訴前之民國97年11月24日，即由經 濟部以經授中字第00000000000 號函廢止登記，依公司法第 26條之1 準用第24條規定廢止登記之公司應行清算程序，並 依同法第322 條第1 項規定股份有限公司之清算，以董事為 清算人，依同法第8 條第2 項規定公司清算人於執行職務範 圍為公司負責人，故原告公司廢止登記前之董事即蔡恩惠、 張之毓即張美娟、鄭採英即為原告公司之清算人即法定代理 人，有被告公司登記資料及董監事名單、戶籍謄本在卷可按 （臺灣臺北地方法院104 年度訴字第1795號，下簡稱北院卷 第39、40頁，本院卷第19至23頁），是以，原告公司以蔡恩 惠、張之毓即張美娟、鄭採英為法定代理人，於法有據。貳、實體方面
一、原告公司起訴主張：
（一）原告公司之關係企業「上乘建設開發股份有限公司（下簡 稱上乘公司）為向訴外人黃義彬借款新台幣（下同）3000 萬元周轉，與黃義彬簽署「協議書（下簡稱系爭協議書） 」，由上乘公司提供8 戶建物（詳如附表三，不含土地） 辦理變更起造人為黃義彬指定第三人即登記名義人陳隆輝 等人以共同擔保借款清償，惟黃義彬僅實際借款2750萬元 予上乘公司，上乘公司配合黃義彬之要求，按系爭協議書 第一期、第二期借款金額簽發同額如附表一編號1 至8 所 示之本票，另由原告公司以公司名義及蔡恩惠、張之毓（ 原名張美娟）、林美玲以個人名義背書後交付予黃義彬收 執，嗣黃義彬於86年間以訴外人吳明智（下簡稱吳明智） 名義，以附表一編號1 至8 所示本票為債權之證明向台中
地院聲請核發86年度促字第43093 號支付命令。（二）被告孫義山以臺灣台中地方法院（下簡稱台中地院）87年 5 月15日所為之87年度拍字第123 號拍賣抵押物裁定（下 簡稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，並以附表一編號 7 本票（下簡稱系爭本票）作為債權之證明，向台中地院 聲請88年度執字第13198 號執行事件，強制執行原告名下 如附表二所示之建物3 棟及坐落基地，並以抵押權人之地 位主張優先受償權利，再於89年5 月11日以債權人的身分 以新台幣（下同）128 萬元聲請承受其中之附表二編號2 之建物及坐落基地，於89年7 月18日取得所有權登記，再 以上開系爭本票債權額抵繳拍定價金128 萬元，再依台中 地院89年5 月17日製作分配表（下簡稱系爭分配表，詳本 院卷一第74頁），於同年6 月9 日分配期日領取128 萬元 價金（詳本院卷一第75頁），嗣於92年11月21日出售附表 二編號2 建物予第三人鍾宏仁。被告固為附表二所示建物 設定之第一順位抵押權人，但兩造間在系爭執行程序之前 ，已無債之關係，蓋因黃義彬早以吳明智名義持系爭本票 為債權之證明，向台中地院聲請核發86年度促字第43093 號支付命令，吳明智亦未曾通知原告有將系爭本票債權讓 與被告，且系爭本票債權已由吳明智出售擔保物所獲之價 金抵充清償完畢，縱附表二建物有設定抵押權予被告，亦 無從屬之抵押債權存在。又上乘公司與訴外人林進來間給 付租金訴訟中（台中地院89年度訴字第5 號、台中高分院 90年度上易字第223 號），依林進來所提87年4 月24日與 黃義彬簽立之買賣契約書，可知黃義彬係以3200萬元出售 附表三所示8 戶建物予林進來，所得買賣價金足以清償附 表一編號1 至8 （含系爭本票）之本票票款2750萬元及86 年9 月25日起至87年4 月24日共206 日按年息6 ％計算之 利息93萬1233元，合計2843萬1233元，故系爭本票之債權 於87年4 月24日業已清償。至於附表一編號9 之本票係原 告公司簽發予黃義彬作為之前借款之擔保或清償，但該紙 本票業於86年10月17日從彰化銀行水湳分行帳戶匯款450 萬元至黃義彬民權分行帳戶而清償，故該紙本票原本已歸 還原告公司。
（三）被告取得系爭本票係無對價關係，不得享有優於吳明智之 權利，故被告已不能行使系爭本票之票據權利。系爭本票 之到期日為86年9 月25日，被告遲至88年6 月14日始聲請 強制執行，票據追索權已罹於1 年時效而消滅。依被告之 送達代收人黃義彬與原告間之往來書信足徵被告明知原告 當時通訊地址，卻於聲請強制執行時，書寫舊址，以致執
行程序之相關法院文書均無法送達原告及法定代理人，致 原告無從異議，拍賣程序顯有違法，為此，爰依民法第17 9 條規定不當得利之法律關係訴請被告返還。
（四）聲明：
1.被告應給付原告128 萬元，及自89年5 月11日起算至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告公司於85年間以其所有如附表二所示之3 棟建物，設 定本金最高限額1200萬元抵押權（下簡稱系爭抵押權）予 被告，系爭抵押權擔保之債權種類為「全部」，存續期間 為「不定期」，債務人為「原告公司、林美玲、蔡恩惠」 ，故系爭抵押權之擔保範圍及於「被告對於原告公司、林 美玲、蔡恩惠之全部債權」，而非以借款債權為限，被告 以債權未獲清償為由，向台中地院聲請拍賣抵押物，經該 院以系爭拍賣抵押物裁定准許，被告持之為執行名義聲請 台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序，於法並無 不合。被告於強制執行聲請狀，將借款、票款混用，不甚 明確，惟被告於表明借款外，同時提出本票為證明，可證 被告除主張借款債權外，同時主張票據債權，雖被告於聲 請拍賣抵押物裁定時係提出附表一編號8 、9 之本票，於 聲請強制執行時則提出系爭本票，先後有所不同，仍無礙 被告權利之行使，而系爭本票既經原告公司之背書無誤， 原告公司即應負背書人責任。
（二）雖原告公司指出被告聲請強制執行時提出之系爭本票，於 吳明智聲請核發台中地院86年度促字第43092 號支付命令 時亦提出相同之系爭本票，惟被告於聲請強制執行程序時 ，及聲請受分配時均持有系爭本票，故被告方為持有系爭 本票之執票人，據以行使票據權利，並無不合，至於吳明 智於聲請支付命令時將系爭本票列入其中即或屬實，但吳 明智持有系爭本票（因未曾受償），仍得自由處分系爭本 票，故被告取得系爭本票並行使權利，不受任何影響。又 系爭本票之發票日86年7 月25日、到期日86年9 月25日， 與系爭抵押權設定日期85年4 月2 日雖有不同，但系爭本 票確係前開抵押權擔保範圍之債權。原告又主張被告對原 告行使系爭本票之追索權已罹於時效，惟依民法第145 條 第1 項規定，即使罹於時效，仍得依強制執行程序拍賣抵 押物取償。
（三）被告提出系爭本票於台中地院88年度執字第13198 號強制 執行程序中行使權利時，尚未受償。依臺灣高等法院台中
高分院（下簡稱台中高分院）104 年度上易字第30號民事 確定判決第11頁24行起至第13頁第19行、第18頁第13行起 至第21頁第17行，就上乘公司與黃義彬之間之借貸本金金 額若干？黃義彬、林進來簽訂買賣契約買賣附表三所示8 棟建物後黃義彬之受償情形如何？有頗為詳細之分析研判 ，依前開民事確定判決所認，截至89年5 月11日被告依台 中地院88年度執字第13198 號強制執行程序受分123 萬36 38元時止，黃義彬對上乘公司之借款本金，尚有548 萬78 50元未獲清償，故無原告公司主張業以附表三所示8 棟建 物清償系爭本票之債務云云即非可採，況如以黃義彬於本 院作證時所證「利率為月息3 分」為準，黃義彬對上乘公 司之借款利息，應為年息20% （月息3 分換算為年息36% ，依民法第205 條規定，超過20% 不計），則於89年5 月 11日被告行使系爭本票權利時之「黃義彬對上乘公司借款 本金金額」，自更高於上述548 萬7850元。（四）原告公司主張台中地院88年度執字第13198 號強制執行程 序，其相關程序之遵守，含相關通知，文書之送達，係由 執行法官、書記官、執達員等依法辦理，當時既未見有何 程序之質疑或異議，原告公司亦未具體指明有何程序之重 大瑕疵，不可採信。被告於台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序中，以債權人身分聲明承受執行標的物， 受償128 萬元（依分配表記載係受償123 萬3638元，其他 為執行費），被告確有系爭本票權利、合法系爭抵押權， 受執行案款分配，自非不當得利等語以資抗辯。（五）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。三、法官協同兩造整理、更正本件不爭執及爭執事項，並依本院 論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷一第15 4 、155 、212 頁，本院卷二第29、30頁）：甲、不爭執事項
（一）兩造間無500 萬元之直接借貸關係。
（二）上乘公司為原告公司之關係企業。
（三）上乘公司與黃義彬於85年5 月間簽立協議書（原證6 ）。（四）上乘公司於86年9 月25日簽發票號FD0000000 號、金額50 0 萬元之本票（即附表一編號7 ，下簡稱系爭本票）後， 由原告公司（空白）背書轉讓予第三人黃義彬。（五）吳明智聲請台中地方法院對原告及上乘公司核發支付命令 ，經台中地院於86年11月10日以86年度促字第43093 號支 付命令命原告及上乘公司應連帶給付吳明智票款2750萬元
及自86年9 月25日起按年利率6 ％計算之利息（原證5 ） ，而吳明智聲請前開支付命令時主張之票款包含系爭本票 500 萬元。
（六）黃義彬與林進來於87年4 月24日，就台中市○○區○○○ 街00○0 號等8 棟建物（詳北院卷第29頁，下簡稱系爭8 棟建物，不含土地，詳如附表三）簽立買賣契約（原證7 ）。契約約定付款方式為簽約日起7 日內交付1000萬元， 並約定所有價金於簽約日起120 天付清。
（七）系爭8 棟建物即原證6 協議書「週轉金撥款條款」第二條 所列之八戶建物。
（八）原告公司曾提供附表二之3 棟建物及坐落基地，設定第二 順位之最高限額1200萬元抵押權予被告，設定權利範圍： 「全部」、存續期間登記為不定期限，債務人登記為上能 公司、林美玲、蔡恩惠，被告聲請拍賣抵押物，經台中地 院於87年5 月15日以系爭拍賣抵押物裁定准許（原證4 ） 。
（九）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請台中地院88年 度執字第13198 號強制執行程序，強制執行原告公司財產 ，被告於台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序， 89年5 月11日第三次拍賣期日，以債權人身分出價128 萬 元並聲請承受其中附表二編號2 之建物。
乙、爭執事項
（一）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台中地院88 年度執字13198 號強制執行原告公司財產，前開抵押權擔 保之債權為何？被告是否明知原告公司實際送達地址，卻 於聲請前開執行程序時，未記載原告實際送達地址，以致 法院無法將相關資料送達原告實際地址，原告不知前開執 行程序？
（二）系爭本票之票款債權，是否為前開抵押權擔保之債權？系 爭本票之原因關係是否原告公司為擔保上乘公司向第三人 黃義彬借款周轉3000萬元或2750萬元，而由原告公司在系 爭本票上背書轉讓予黃義彬作為借款擔保使用？系爭本票 之債權人是否為吳明智並經吳明智持以聲請台中地院對原 告公司核發86年度促字第43093 號支付命令？（三）兩造間有無系爭本票票款之債權債務關係？系爭本票是否 為前開抵押權擔保債權之證明？
（四）系爭本票之票款債權是否業經黃義彬出售系爭8 棟建物（ 即台北地院卷第29頁，）而於87年4 月24日（即原證7 ） 清償？
（五）被告於聲請台中地院88年度執字第13198 號強制執行程序
時，對原告公司行使系爭本票之票款追索請求權是否已罹 於時效（本院卷第92頁）？
（六）原告公司主張被告於台中地院88年度執字第13198 號強制 執行程序以債權人身分出價128 萬元並聲請承受其中8125 建號建物，而於89年5 月11日受償之128 萬元拍賣分配款 係屬不當得利，欠缺法律上原因，是否有據？
（七）原告依民法第179 條、第182 條第2 項規定，訴請被告返 還128 萬元及自89年5 月11日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，是否有據？
（八）原本第三人吳明智持有系爭本票，在被告持以聲請台中地 院88年度執字第13198 號強制執行之前，是否於系爭本票 到期後有合法債權讓與並通知原告？系爭本票債權讓與之 效力是否及於原告？
四、本院之判斷
（一）被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請台中地院88 年度執字13198 號，強制執行原告公司財產，系爭抵押權 擔保之債權為何？
1.經調取系爭拍賣抵押物裁定卷，卷內被告聲請當時提出之 他項權利證明書有關系爭抵押權設定內容即如附表二之抵 押權登記內容欄所載，而由登記內容可知當時原告公司所 有如附表二所示之3 棟建物係於85年6 月5 日完成登記「 增加擔保」而追加設定抵押權予被告，此對照原告提出88 年11月19日列印之附表二編號2 建物之登記謄本明載「登 記原因：擔保物增加」（本院卷一第202 頁）可明。 2.復細譯台中地院88年度執字第13198 號執行卷內，被告以 系爭拍賣抵押物為執行名義聲請強制執行時，所提出之他 項權利證明書、歷次抵押權設定契約書、他項權利變更契 約書等原本以為抵押權實行之證明，其中，系爭抵押權有 以下歷次之設定登記、變更登記等情：
①依台中市中山地政事務所85年4 月2 日收件字號107710號 抵押權設定契約書顯示，附表二所示3 棟建物坐落之基地 即台中市○區○○○○段000 地號土地（權利範圍全部） 係抵押債務人林美玲所有，於85年4 月1 日設定最高限額 抵押權4800萬元予被告，連帶債務人包含原告公司、蔡恩 惠、林美玲，債務範圍包含共同債務全部，而抵押權設定 契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄即詳載「. .2. 本抵押權係為擔保債務人所簽發之票據兌現而提供之最高 限額抵押權。3.凡債務人簽發或背書之票據不問有無提示 付款或其他債權憑證，不問其發生日期，在抵押權設定前 或後，均擔保在內，到期在先者，未獲清償，未到期者，
均視為到期，得拍賣抵押物取償。」等語。
②依台中市中山地政事務所85年6 月3 日收件字號189970號 之抵押權設定契約書，被告與抵押債務人兼義務人原告公 司、抵押債務人蔡恩惠、林美玲復追加設定擔保物即原告 公司所有包含附表二所示3 棟建物在內之多筆建物，而抵 押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄即載明 「2.追加原設定85年4 月2 日收件字第107710號」等語。 ③依台中市中山地政事務所85年6 月3 日收件字號189980號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物增加，「變更 內容」為「變更前：○區○○○○段000 地號，所有權全 部。85年4 月2 日收件字107710號。變更後：土地：○區 ○○○○段000 地號，土地壹筆。建物詳附清冊（即包含 附表二所示3 棟建物等多筆建物）。」
④依台中市中山地政事務所85年8 月17日收件字號309650號 、85年8 月29日收件字號328430號之他項權利變更契約書 ，被告與抵押債務人即原告公司、蔡恩惠、林美玲約定「 變更原因」為擔保物減少，「變更內容」為「85年4 月2 日收件字號普字第107710號抵押權設定案。變更前：○區 ○○○○段000 地號土地壹筆。建物詳如附表（85年6 月 3 日收件號189970號之追加設定案）。變更後：建物詳附 清冊。」
⑤依台中市中山地政事務所85年9 月17日收件字號357510號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更 內容」為「變更前：建物如附表，85年8 月17日收件號30 9650號之抵押權設定在案。85年4 月2 日（應係誤載，正 確應為85年6 月3 日）收件號189970號。變更後：建物詳 附表（仍含附表二所示3 棟建物）。」
⑥依台中市中山地政事務所85年9 月17日收件字號357500號 之抵押權設定契約書，被告與抵押債務人即原告公司、蔡 恩惠、林美玲約定，林美玲所有之前開309 地號土地（權 利範圍7637/10000）設定最高限額4800萬元抵押權予被告 ，債務範圍包含共同債務全部，權利存續期限為不定期， 利息無，遲延利息無，債務清償日期依照個契約所約定之 清償日期，而抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定 事項」欄即詳載「. .2. 本抵押權係為擔保債務人所簽發 之票據兌現而提供之最高限額抵押權。3.凡債務人簽發或 背書之票據不問有無提示付款或其他債權憑證，不問其發 生日期，在抵押權設定前或後，均擔保在內，到期在先者
，未獲清償，未到期者，均視為到期，得拍賣抵押物取償 。」等語。
⑦依台中市中山地政事務所85年10月4 日收件字號377770號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物增加，「變更 內容」為「85年4 月2 日（應係誤載，正確應為85年6 月 3 日）收件號189970之抵押權設定在案。變更前，建物如 附表，85年8 月29日收件號328430號之追加設定在案。變 更後：土地詳如標示（即309 地號土地，權利範圍7637/1 0000）。建物詳附表（仍含附表二所示3 棟建物）。」 ⑧依台中市中山地政事務所85年10月4 日收件字號377770號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更 內容」為「85年9 月17日收件號357000之抵押權設定在案 。變更前，土地：詳如附清冊所載（土地持分7637/10000 ），建物詳如附表。變更後：土地詳如清冊所在（土地持 分3627/10000。建物詳如附表（仍含附表二所示3 棟建物 ）。」
⑨依台中市中山地政事務所85年11月29日收件字號651950號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更 內容」為「原85年9 月17日收件號357000號。變更前：詳 如附冊（即68戶建物），土地持分3627/10000，地號○區 ○○○○段000 地號。變更後：建號8084、8094、8095、 8105、8124、8125、8126、8156、8158、8168、8174、81 75、8177、8181、8183、8185、8116計17戶（仍含附表二 所示3 棟建物）。土地持分909/10000 ○區○○○○段00 0 地號。變更前：登記次序：0001、0059。變更後：登記 次序：0001」。
⑩依台中市中山地政事務所85年12月27日收件字號490640號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少，「變更 內容」為「依85年6 月3 日收件號189970號抵押權設定按 擔保物減少。變更前：土地標示：○區○○○○段000 地 號持分909/10000 。建物標示：建號8084、8094、8095、 8105、8116、8124、8125、8126、8156、8158、8168、81 74、8177、8181、8183、8185、8176。變更後：土地標示 ：○區○○○○段000 地號持分821/10000 。建物標示： 8084、8094、8105、8116、8124、8125、8126、8156、81 58、8168、8174、8177、8181、8183、8176（仍含附表二
所示3 棟建物）。變更前：登記次序：0001、0059、0060 。變更後：登記次序：0001」。
⑪依台中市中山地政事務所86年1 月20日收件字號22340 號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少、權利範 圍變更、登記次序變更。「變更內容」為「原85年6 月3 日收件號189970號抵押權設定案。㈠變更前：土地標示： ○區○○○○段000 地號持分821/10000 。建物標示：建 號8084、8094、8105、8116、8124、8125、8126、8156、 8158、8168、8174、8176、8177、8181、8183計15棟。標 的次序：0001、0059、0066、0067。㈡變更後：土地標示 ：○區○○○○段000 地號持分565/10000 。建物標示： 8084、8094、8116、8125、8126、8156、8168、8174、81 83計9 棟。標的次序：0001。」
⑫依台中市中山地政事務所86年7 月31日收件字號290620號 之他項權利變更契約書，被告與抵押債務人即原告公司、 蔡恩惠、林美玲約定「變更原因」為擔保物減少、權利總 價值及範圍變更、登記次序變更。「變更內容」為「85年 6 月3 日收件之189970號抵押權設定案。㈠變更前：土地 標示：○區○○○○段000 地號持分565/10000 。建物標 示：建號8084、8094、8116、8125、8126、8156、8168、 8174、8183計9 棟。權利價值：最高限額4800萬元。㈡變 更後：建物標示：建號8094、8125、8183計3 棟（即附表 二所示3 棟建物）。權利價值：最高限額1200萬元。」 3.按最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發 生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定， 實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權 額為準；又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵 押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內 容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附 件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權 所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時 提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者 ，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（ 最高法院62年台上字第776 號、84年台上字第1967號判例 要旨參照），可徵最高限額抵押權設定契約書之約定自為 抵押權效力所及，而由前述第2 點關於第①次至第⑫次之 設定、變更設定歷程可知，被告與原告公司等抵押債務人 設定最高限額抵押權後，除抵押義務人增減、擔保物（土 地、建物數量）增減、權利範圍增減以及權利價值由最高
限額4800萬元變更為1200萬元外，其餘有關最高限額抵押 權擔保債權範圍之約定從未變更，均如台中市中山地政事 務所85年6 月3 日收件字號189970號之抵押權設定案，仍 依原85年4 月2 日收件字第107710號抵押權設定案之約定 內容，亦即擔保債務範圍包抵押債務人即原告公司、蔡恩 惠、林美玲之共同債務全部，且係為擔保債務人所簽發之 票據兌現而提供之最高限額抵押權，凡債務人簽發或背書 之票據不問有無提示付款或其他債權憑證，不問其發生日 期，在抵押權設定前或後，均擔保在內，到期在先者，未 獲清償，未到期者，均視為到期，得拍賣抵押物取償，換 言之，歷經各次設定、變更設定後，最終為抵押義務人兼 債務人即原告公司提供附表二所示3 棟建物設定最高限額 1200萬元抵押權予被告（即系爭抵押權，詳如附表二）， 系爭抵押權擔保範圍即包含85年4 月2 日抵押權設定之前 或之後，被告對原告公司及蔡恩惠、林美玲簽發或背書之 票據債務甚明，因此，原告主張系爭抵押權僅擔保原告公 司與被告間之借款債務云云，即非可採。
（二）按抵押權人聲請強制執行者，依法院為拍賣抵押物許可強 制執行之裁定為執行名義；又債權人聲請強制執行，依拍 賣抵押物裁定聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明 文件及裁定正本等證明文件，強制執行法第4 條第1 項第 5 款、第6 條第1 項第5 款定有明文。又強制執行法第6 條第1 項第5 款所稱之「債權及抵押權之證明文件」，執 行法院仍應為形式上之審查，於最高限額抵押權之情形， 因未登記有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認抵 押債權存在，且從抵押權人提出之債權證明文件為形式上 之審查，不能明瞭是否有抵押債權存在時，自不得准許其 強制執行之聲請（最高法院96年度台抗字第298 號裁定要 旨參照）。查被告於88年6 月14日聲請台中地院88年度執 字第13198 號執行程序時，業已依強制執行法第6 條第1 項第5 款提出系爭拍賣抵押物裁定書、確定證明書及系爭 本票正本、附表二所示3 棟建物之建物登記謄本、他項權 利證明書正本、前述第（一）點第①次至第⑫次之歷次設 定及變更設定之契約書正本，以證明其為抵押權人，因持 有原告公司背書系爭本票之票款債權未獲清償，並經法院 許可拍賣抵押物而聲請強制執行，形式上觀之，已符合前 開法條規定，執行法院准許其強制執行之聲請，於法並無 不合。雖原告公司主張被告是否明知原告公司實際送達地 址，卻於聲請前開執行程序時，未記載原告實際送達地址 ，以致法院無法將相關資料送達原告實際地址，原告不知
前開執行程序云云，查被告於88年6 月14日聲請前開強制 執行時，固將原告公司地址載為「台中市○區○○路00號 7 樓之4 」、法定代理人蔡恩惠地址載為「台中市○區○ 道○街0 號」（詳北院卷第10至12頁），但均與被告於前 開強制執行程序中提出之原告公司及法定代理人公司登記 資料及戶籍謄本所載地址互核相符。雖原告公司提出其寄 送吳明智或黃義彬或被告之存證信函以及公司所在建物之 異動索引（本院卷一第83、84、116 頁），主張當時原告 公司地址業已遷往台中市○○街000 ○0 號13樓，然由前 開異動索引僅可證明原告公司地址所在建物於87年11月3 日拍賣由第三人取得所有權，但無從知悉原告公司是否仍 繼續以承租或其他方式在同址繼續營業，且前開存證信函 寄發日期不明，無從以此推知被告於88年6 月14日聲請前 開強制執行程序時，已知悉原告公司遷移之新址。再由原 告公司87年4 月27日寄送吳明智之存證信函（本院卷一第 11 3頁），原告公司地址仍載為「台中市○區○○路00號 7 樓之4 」，則台中地院87年5 月15日所為之系爭拍賣抵 押物裁定，係於88年2 月5 日送達原告公司前開地址，仍 由管理委員會代收，難謂被告於88年6 月14日聲請前開強 制執行程序時，已知悉原告公司遷移至「博愛路新址」， 何況，原告公司知悉前開強制執行程序之進行，曾於88年 12月29日向台中地院具狀聲明異議，狀上原告公司送達地 址係載為「台中市○○○街○段000 號11樓之3 」，與原 告公司前開主張聯繫之博愛路地址不符，此外，原告公司 聲明異議之理由略為「. . . 債務人（指原告公司）前向 債權人（指被告）借調新台幣400 萬元，而提供附表二編 號2 建物為其抵押擔保債權，惟債務人後已償還350 萬元 ，另餘額50萬元併債務人之關係企業之借貸抵充。. . . 債權人明白知道債務人住所異動新址及聯絡電話，應通知 而不通知的行止，債權人就本案斷然所為之程序，關係債 務人利害權益的影響殊屬不妥，. . . 依強制執行法第12 條規定對之聲明異議，或暫停程序並駁回其執行之聲請. .
」等語，嗣經台中地院於89年1 月31日以88年度執字第13 198 號裁定駁回聲明，原告公司並未提出抗告而確定，是 以，原告公司遲至本件訴訟猶以前詞主張被告違反民事訴 訟法第136 條規定（本院卷二第36頁），強制執行程序違 法可議云云，尚非可取。
（三）原告主張系爭本票係上乘公司向黃義彬借款2750萬元，由 上乘公司簽發後，再由原告公司等人背書轉讓予黃義彬，
再經吳明智於86年11月間持以向台中地院聲請對原告公司 、上乘公司、林美玲、蔡恩惠、張之毓等人核發86年度促 字第43093 號支付命令一情，固據其提出前開支付命令聲 請狀、支付命令及系爭協議書為佐（北院卷第18至23頁） ，惟查：
1.觀諸系爭協議書上乘公司與黃義彬係約定借款3000萬元， 證人黃義彬到院亦證稱：臺灣高等法院台中分院104 年度 上易字第30號判決書之不爭執事項第1 點至第5 點為事實 ，伊依系爭協議書借予上乘公司之借款，資金來源包含吳 明智及被告，上乘公司分批持附表一編號1 至8 給伊，伊 才交付借款，口頭約定借款利息為月息3 分利，本票所載 到期日即為清償日，上乘公司向伊借款3000萬元後，又陸 續持附表一編號9 至12本票向伊借款，因為吳明智是金主 ，上乘公司未履行清償借款，故附表一編號1 至8 本票以 吳明智名義聲請核發支付命令，被告也是金主，上乘公司 提供之擔保品有部分以被告名義設定為抵押權人，才將系 爭本票給被告作為債權憑證，因系爭本票亦未受償等語（ 本院卷一第208 至210 頁），可知上乘公司係向黃義彬借 款而簽發交付由原告公司背書之附表一編號1 至8 合計27 50萬元之本票，以及附表一編號9 至12合計800 萬元之本 票，而吳明智及被告均為黃義彬借貸上乘公司款項之金主 。
2.參以①吳明智持附表一編號9 、10所示之本票，聲請台中 地院核發86年度促字第43092 號支付命令，命原告公司、 上乘公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶清償吳明智400 萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算之 利息。②吳明智持附表一編號1 至8 所示本票向台中地院 聲請核發86年度司促字第43093 號支付命令，命上乘公司 、原告公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶清償吳明智27 50萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年利率6 ％計算 之利息。③黃義彬持附表一編號11、12所示本票，向台中 地院聲請核發86年度促字第43094 號支付命令，命大為公 司、上乘公司、原告公司、張之毓、林美玲、蔡恩惠連帶 清償黃義彬400 萬元及自86年9 月25日起至清償日止按年 利率6 ％計算之利息，有原告提出前述①至②之支付命令 及聲請狀在卷可按（北院卷第18至22頁、本院卷一第119 至122 頁），前述③支付命令卷及聲請狀則已銷毀，有台 中地院104 年11月3 日函覆在卷可參（本院卷一第130 頁 ），但為原告公司訴訟代理人所不爭執（本院卷一第49頁 ，另詳附表一之說明），堪信為真。
3.對照原告公司87年4 月27日寄發吳明智之存證信函（本院 卷一第113 至116 頁）主張前述第43092 號支付命令即附 表一編號9 以及票據號碼「138767」之本票合計400 萬元 業於86年10月17日自彰化銀行水湳分行帳號00000-0000帳 戶，匯入450 萬元至吳明智指定帳戶，已清償全部借款， 超額之50萬元係償還原告公司背書之另案龍觀集2700萬之 部分欠款，要求撤銷前開支付命令等語，堪信前開本票確 係原告公司向黃義彬、吳明智借款而簽發或背書，然原告 公司存證信函之主張，業經黃義彬委請律師函覆拒絕返還 本票、撤銷支付命令等（本院卷一第117 頁），經本院函 詢彰化銀行水湳分行前開「00000-0000帳戶」帳號不完整 ，且交易紀錄及本票付款紀錄均已逾保存年限而無法提供 （本院卷二第8 頁），而如前開第（二）點所述，原告公 司前於88年12月29日在台中地院88年度執字第13198 號執 行程序中，係以清償350 萬元及50萬元為由聲明異議，經 執行法院裁定駁回聲明後，原告公司亦未以清償為由提出 債務人異議之訴，此外，原告公司於本件訴訟自始未提出 前開存證信函所稱匯款之匯出帳戶或清償取回本票原本資 料以實其說，是以，尚無證據可資證明附表一編號9 本票 及票據號碼138767本票之票款債務以及其所擔保之借款債
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