臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第37號
原 告 王國華
上 1 人
訴訟代理人 余美玉
原 告 王周美鳳（即王武雄承受訴訟人）
王明仁（即王武雄承受訴訟人）
王寶玲（即王武雄承受訴訟人）
王和順（即王武雄承受訴訟人）
王正聰
兼上 1 人
訴訟代理人 王正松
原 告 王陳櫻子
王清男
王義榮
王榮君
梁祖芳
上3 人共同
訴訟代理人 王秀婷
上原告共同
訴訟代理人 羅翠慧律師
上 1 人
複 代理人 王曼瑜
羅筱茜律師
張又勻
被 告 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 楊政雄律師
複 代理人 陳美華律師
受 告知人 林武村
林武源
上列當事人間租佃爭議事件，本院於民國105 年5 月16日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應會同原告就台灣省台北縣汐樟字第二八號私有耕地租約，向新北市汐止區公所申請辦理增列被告為出租人之變更租約登記、租賃期間自民國一○四年一月一日起至一○九年十二月三十一日止之續訂租約登記，並刪除「承租面積扣除國有」之註記。訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告因系爭28號租約（詳後述）租期屆滿，被告因系爭耕地 （詳後述）所有共有人抵稅而取得所有權，需與被告換訂公 有耕地租約，被告認有無效事由而拒絕換訂租約，經原告向 新北市租佃委員會申請調解、調處不成立，而就爭議事項依 耕地三七五減租條例第26條規定移送本院，原爭議事項雖僅 有確認租約存否，惟就此同一基礎事實，認有一併請求被告 締約之必要，而追加聲明如後述聲明所述，又因被告應與原 告締約種類究竟為私有租約延續或改另定公有租約，而就締 約聲明亦追加為後述先備位之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，被告雖不同意，仍應予准許。二、原告起訴原依土地謄本登記之管理機關即財政部國有財產署 為被告，惟其內部因土地管轄而就系爭耕地劃由財政部國有 財產署北區分署為管理，而應由該署進行租約換訂及續訂， 且本件訴訟均由其實際應訴，並經被告陳明在卷（見本院卷 三第98-104頁），而具狀更正被告為財政部國有財產署北區 分署（見本院卷三第96、97頁），亦無不合。三、又原告王武雄於民國104 年12月27日訴訟繫屬中死亡，經其 繼承人即原告王周美鳳、王明仁、王寶玲、王和順具狀聲明 承受訴訟，業據其提出除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本等 為憑，並經本院准予承受，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：渠等被繼承人王文自42年1 月1 日起向林林 等5 人承租坐落汐止區大同段202 、205 、325 、331 、34 0 、342 、343 、375 號耕地（重測前分別為樟樹灣段蕃子 寮小段231 之11、238 、238 之2 、231 之9 、229 之5 、 229 、231 之7 、231 之4 號，承租面積0.089188、0.0580 34、0.000382、0.029859、0.006425、0.1582、0.0487、0. 2623公頃，後3 筆為部分承租，與汐樟字第29號租約《下稱 29號租約》為分租分耕，分耕情形如附圖二所示《重測前》 ，下各稱系爭202 、205 、325 、331 、340 、342 、343 、375 號耕地），並自74年1 月1 日起變更以台灣省台北縣 私有耕地租約汐樟字第28號租約（下稱系爭28號租約）登記 （將汐樟字第28號、83號租約合併為28號，原租約尚包括同 段332 、336 地號耕地，惟已分別出賣而未承耕），並由原 告於繼承後，每6 年接續換約耕作，最後1 次續約至103 年 12月31日屆滿，應辦理104 年1 月1 日之續約登記，惟被告 就系爭耕地應有部分（各為5 分之1 ）係共有人因抵繳稅款 而移轉登記為國有，並由被告為管理，需另訂公有耕地租約 ，被告竟以伊有部分耕地未自任耕作，系爭28號租約無效為 由拒絕續約（非國有之應有部分，已於104 年4 月27日准予
換訂租約，亦無因重測前後分耕不明而有未能換約登記之情 形，至共有人林武源部分亦已於105 年3 月15日與渠等成立 調解，同意續租），依民法第820 條第1 項之規定，就此管 理行為，已經共有人過半數及應有部分合計過半數之同意， 被告自不得拒絕履約，且無訂立公有耕地租約之必要，是被 告自應會同承租人變理該租約登記，並刪除「承租面積扣除 國有」之註記，㈠、系爭202 、205 號耕地上之水溝本非原 告所施作，並於承租前即已存在，並係有利周邊農地耕作灌 溉排水之用；系爭202 號耕地所謂滅失水池，非原告所造， 而係相鄰同地段206 地號土地之承租人所為，並以田埂為界 ，因未曾鑑界，不知有無越界，且經被告告知後伊已請其拆 除，而積極為排除；㈡、系爭325 號耕地於新北市汐止區公 所（下稱汐止區公所）會勘時已說明係養地階段，並有綠竹 ；㈢、被告稱系爭331 號耕地上有貨櫃屋，惟尚未鑑界，無 從知有越界，並已請求鄰地所有人排除之，亦已無貨櫃屋存 在；㈣、被告所稱系爭340 號耕地上之泥塊亦非原告自為或 同意他人所舖設，且位於與相鄰同段333 地號土地邊界，亦 無從確認是否有坐落系爭340 號耕地上；㈤、系爭342 號耕 地上如附圖一編號342 ⑴所示之水池，並非位於系爭28號租 約承租範圍內，而如附圖一編號342 ⑵所示之水池，則係76 年間調解時地主同意後所挖掘，並存在28年之久，而作為灌 溉水源；㈥、系爭343 號耕地上之鐵皮屋，亦非伊所擺置， 未鑑界，無從知有無越界，且占用面積僅4.42平方公尺，並 於起訴後已拆除；㈦、系爭375 號耕地上之停車場，非伊承 租範圍，且於79年5 月間因曾遭駿延有限公司（下稱駿延公 司）為填整道路而誤為傾倒廢棄物，雖經佃農發現隨即報警 ，惟地主為向駿延公司求償，而不同意移走廢棄物，並因嗣 後與駿延公司達成協議，致該廢棄物存留至今，且該廢棄物 為舖馬路之「級配」，其噸位數量非佃農所能清除，並曾經 認定非屬不自任耕作之情形（鈞院81年度訴字第527 號判決 ，下稱系爭判決），現況迄無改變；㈧、至與29號租約就系 爭342 、343 及375 號耕地分耕明確，並無改變或交換耕作 ，上情均不構成不自任耕作，伊均居住於新北市汐止區，並 鄰近系爭耕地，而共同照管耕地上之作物，並不因尚有其他 工作存在，影響自任耕作之事實，被告自不得拒絕續約，爰 提起本件訴訟，先位聲明：被告應會同原告就系爭28號租約 向新北市汐止區公所申請辦理增列被告為出租人之變更租約 登記、租賃期間自104 年1 月1 日起至109 年12月31日止之 續訂租約登記，並刪除「承租面積扣除國有」之註記。若認 與被告係應另行訂定公有耕地租約，則備位聲明：被告應就
系爭耕地，依附圖三所示28號租約耕作範圍，應有部分5 分 之1 換定公有耕地租約。
二、被告則以：伊於101 年2 月24日會勘時，系爭耕地上堆置廢 棄物，而於102 年3 月4 日函知原告註銷其申租案，於汐止 區公所調處時，汐止區公所於102 年11月20日實地會勘，發 現㈠、系爭202 、205 地號耕地上有水塔（鈞院履勘時已滅 失）、水溝；㈡、系爭325 號耕地面積極小且形狀狹長，無 法由全部承租人一併耕作；㈢、系爭331 號耕地上有貨櫃屋 、水泥地、邊坡遍布廢棄物；㈣、系爭340 號耕地上有部分 水泥地；㈤、系爭342 號耕地上有大、小二池塘、並有堆置 鐵籠、廢磚頭等廢棄物；㈥、系爭343 號耕地上有鐵皮屋、 並遍布垃圾；㈦、系爭375 號耕地界邊堆置廢棄物及停車場 等之未自任耕作之情形；㈧、又系爭租約原承耕面積，與至 現場指分耕面積後已有變更，其中系爭342 號耕地面積減少 285.67平方公尺，系爭343 、375 號耕地面積各增加252.16 、225.68平方公尺，足見與29號租約分耕各有增減，應有交 換耕作而不自任耕作之情形，依耕地三七五減租條例第16條 之規定，系爭租約無效。又系爭342 、343 、375 耕地既有 與29號租約分耕約定，應由承租人簽立與面積相符之切結書 ，由地政機關作成複丈成果圖後始能締約，原告請求續為訂 立以附圖二所示之國有租約之給付聲明分耕範圍並不明確， 無從為給付，且本件亦無民法第820 條擬制多數同意規定之 適用等語，聲明駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、原告為系爭28號租約之承租人，租約面積為系爭202 、205 、325 、331 、340 、342 、343 、375 號耕地（重測前分 別為樟樹灣段蕃子寮小段231 之11、238 、238 之2 、231 之9 、229 之5 、229 、231 之7 、231 之4 號，承租面積 0.089188、0.058034、0.000382、0.029859、0.006425、0. 1582、0.0487、0.2623公頃，後3 筆為部分承租，與29號租 約為分租分耕），曾與29號租約及出租人向汐止區公所辦理 分耕登記，並檢附如附圖二所示之分耕位置圖為租約之登記 ，每6 年接續換約耕作，最後1 次續約至103 年12月31日屆 滿，應於104 年1 月1 日辦理續約登記，惟被告就系爭耕地 應有部分（各為5 分之1 ）係共有人因抵繳稅款而移轉登記 為國有，並由被告為管理，被告竟以原告有部分耕地未自任 耕作，系爭28號租約無效為由拒絕續約，經調處後被告不服 調處結果，而依耕地三七五減租條例第26條規定，移送本院 處理，有新北市政府103 年12月29日北府地籍字第00000000 00號函附調處內容、土地登記謄本、分耕位置圖及履勘照片
為憑（見本院卷一第6-239 頁），並經本院依職權向汐止區 公所查得系爭28號租約承租範圍、歷來租約、耕作範圍影本 在卷可按（見本院卷一第256-269 頁、本院卷三第114 、11 5 頁），應堪認定。
㈡、本件經本院會同兩造及地政機關至現場履勘時，系爭202 、 205 號耕地上有如附圖一編號202 ⑴、202 ⑵、205 ⑴、20 5 ⑵所示之水溝；系爭342 號耕地上有如附圖一編號342 ⑴ 、⑵之大小水池；系爭343 號耕地上有如附圖一編號343 ⑴ 所示之鐵皮屋；又系爭375 號耕地上有如附圖一編號375 ⑴ 、⑵所示之掩埋廢棄物及停車場，而系爭325 號耕地上則確 實種有地瓜葉與芋頭等作物，而系爭331 、340 號耕地上已 無不自任耕作之情形，有勘驗筆錄及新北市汐止地政事務所 104 年3 月5 日土複字第017700號函在卷可按，亦堪認定（ 見本院卷二第6-10頁）。
㈢、系爭28號租約（非國有之應有部分）已於104 年4 月27日准 予換訂租約，有原告提出之汐止區公所104 年4 月27日新北 汐民字第00000000000 號函在卷可按（見本院卷二第112 、 113 頁），而堪認定。
㈣、系爭28號租約，曾因系爭375 號（重測前為231 之4 號）耕 地上遭他人傾倒廢棄物，出租人以此主張承租人不自任耕作 ，而拒絕續約，經法院以承租人未同意他人傾倒廢土，不構 成不自任耕作，而命出租人應與承租人續訂租約，業經本院 調閱系爭判決案件全卷查核無訛，亦堪認定。
四、爭執事項：
㈠、系爭耕地是否有被告所指原告不自任耕作而無效之情形？㈡、承上，若無不自任耕作，則原告請求被告換訂租約有無理由 （兼論分耕圖是否需依重測後之圖說始得為登記）？被告應 換訂之租約為私有耕地租約或公有耕地租約？
五、系爭耕地是否有被告所指原告不自任耕作而無效之情形部分 ：
㈠、系爭202、205號耕地：
⒈按「系爭土地上，原即有『地基主』及『土地公廟』各一， 兩造於成立耕地租賃關係時，本含有容許系爭土地存有『地 基主』及『土地公廟』之意思；而新建之『土地公廟』面積 雖有增加，惟仍位在系爭耕地之一隅，且占地甚微，不影響 系爭土地之充分利用，被上訴人除在原有土地公廟所在土地 種植鳳梨外，並在現有土地公廟以外之其餘土地植有鳳梨等 情，審認定之事實，由系爭土地使用之情形整體觀察，被上 訴人係利用系爭土地供自己耕作之用，此與將承租之耕地全 部或一部轉租或借與他人搭蓋房屋而未自任耕作之情形有別
，原審認被上訴人所為非屬不自任耕作，無耕地三七五減租 條例第16條第1 項規定之適用，尚無不當，自不違背法令」 （最高法院89年度台上字第2839號判決意旨參照）。 ⒉被告主張系爭202 、205號耕地上有如附圖一編號202 ⑴、2 02⑵、205 ⑴、205 ⑵所示之水溝而未自任耕作等語，惟原 告則抗辯於承租前即已存在，並有利農地耕作灌溉排水等語 。經查，系爭202 、205 號耕地上為地勢較周圍路面低之空 地，其上有種植作物之情形，有原告提出之現場照片為憑（ 見本院卷二第114 、115 頁），而證人即於相鄰同段206 號 耕地上從事農耕之張新添到庭證述：「（問：你在那邊種時 ，水源及排水如何處理？）現在沒有什麼水源，靠旁邊一條 河水，番子寮溪，那邊有一個洞，如果真的缺水，用馬達去 抽上來，排水也是靠那個箱涵；番子寮溪他下雨會淹起來， 退去後就形成水溝…是相通的，水溝是通到箱涵去（即本院 卷二第114 頁下方照片中之洞），水大的話自然會流出一個 溝出來，是自然流出來的，因為水淹起來的太多了」、「本 來就有了，我及我父親種時就有了（30、40年了）…（問： 你206 地號的水，也會排到這條水溝嗎？）對，箱涵是位在 他們202 地的那邊」、「（水是流進或流出去？）下大雨的 話會淹上來，後來叫水利局的人打一個洞，這樣水才退的出 去，不然沒有地方排水」等語（見本院卷二第166-169 頁） ，而被告既不否認系爭202 、205 號耕地其餘部分確有農耕 之情形，則證人張新添證述其耕作排水沿水溝排入系爭202 號耕地箱涵等功能，即與系爭202 、205 號耕地上前述原即 存在之水溝功用相同，且有相通，係助農地效用而順應地勢 所自然形成，應認屬耕地租賃關係存在時，即容許存在此等 助益農作設施存在之意思，且其位在耕地邊緣、梗界之處， 占地面積甚微，本即不影響耕地充分之利用，自非不自任耕 作，且被告並不否認上開水溝於調解時即存在，惟當時並未 指此認有不自任耕作之情形，是其就此原已存在之農耕必要 設施現況，指為有不自任耕作之事實，依前揭說明，即屬無 據。況被告所提出空照圖經行政院農業委員會林務局農林航 空測量所（下簡稱林務局農測所）判讀結果，於88年間確已 有排水溝存在，96、101 年之空照圖則因林木遮蔽無法判讀 有無排水溝存在等語，有該所104 年7 月9 日農測調字第00 00000000號函覆在卷可憑（見本院卷二第214-218 頁），是 被告主張非自始存在等語，即無可採。
⒊次按「耕地三七五減租條例第16條第1 、2 項所謂不自任耕 作，係指承租人故意不自任耕作者而言。查上訴人迭稱，當 初續租時，既未鑑界，之後，又因…被上訴人興辦『松山撫
遠街濱江街道路新築工程』依法撥用，及鄰近高速公路施工 ，致地形變更，界址不明，…並非上訴人故意不自任耕作云 云，此與判斷上訴人是否不故意不自任耕作，所關頗切，願 審恝置不論，即有判決不備理由之違法」（最高法院91年度 台上字第2644號判決意旨參照）。又按耕地三七五減租條例 第16條第1 項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租 之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租 之土地建築房屋居住，或供其他耕作之用、或與他人交換耕 作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作 之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承 租耕地遭他人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人 得否依耕地三七五減租條例第17條第1 項第4 款規定終止租 約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於 租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租 約已因此而歸於無效（亦有最高法院91年度台上字第1447號 判決可資參照）。
⒋是被告復主張系爭202 號耕地上曾有如附圖一編號202⑶所 示之水塔而未自任耕作等語，惟原告則抗辯非渠等所挖設， 且非渠等耕作之範圍等語。經查，被告所指該水塔於本院履 勘時已不復存在，已無法確認位置是否即為被告所指如附圖 一編號所在，其緊臨系爭耕地邊大馬路旁，對面則為高樓大 廈，而證人張新添更證述：原與系爭202 號耕地以田梗為界 ，後來下雨時高地的土下來，比較沒有看到，後來伊有種芋 頭作分界，水塔是在芋頭線靠伊的那邊等語，復稱：「（問 ：水塔是用來灌溉的？）不是我們蓋的，是201 ，現在土地 被徵收了，在馬路中間。土地是他的，他蓋那個養魚在玩， 後來拆掉是因為我們跟他說地不是他們的，202 地的人發現 承租的地被人家占用到了，去通知他才拆掉」等語，足見該 水塔並非原告所搭蓋，且於現場使用相關土地者之認知中， 並不知實際界址所在，且因系爭耕地及鄰近土地地多年來經 歷重測、築路、徵收及自然地貌等等改變，而致原告無法於 水塔搭蓋時立時知悉有無占用其租用耕地範圍，並非故意不 自任耕作，且於被告知土地有遭占用時，已立時異議而請鄰 地201 土地使用人拆除，依前揭說明，亦非屬應歸於無效之 不自任耕作之情形，被告前開主張，尚屬無據。㈡、系爭325號耕地：
被告主張系爭325 號耕地面積極小且形狀狹長，無法由全部 承租人一併耕作等語，並提出102 年11月20日會勘照片為憑 （見本院卷一第90頁），惟為原告否認，並稱當時係在養地 階段，並有實際耕種綠竹等語。而由被告提出之照片，其草
所生長之情形並非高大，尚非屬長期放任可能生長之情況， 且由調處時公所至現場勘驗及本院至現場履勘，均確有種植 作物之情形，是尚難認已屬廢棄達不自任耕作之狀態，被告 就此尚難謂已盡其舉證之責。再者，該面積是否狹小，並不 影響其耕作，已由現場實際有耕作可知。而按衡之耕地三七 五減租條例第16條第1 項所定之「承租人應自任耕作」，解 釋上當非指必由承租人「本人」親自耕作，其因以家中之一 人名義簽訂耕地租約，而交與其他家人共同參與耕作者，亦 不得認係轉租或不自任耕作，始符農村之現實狀況並得保護 承租人權益之旨（最高法院83年度台上字第2297號判決意旨 參照）。則系爭28號租約既非僅有系爭325 號耕地，且原係 由原告之被繼承人王文自42年1 月1 日承租承續迄今，將系 爭租約各耕地分由各承租人實際耕作、輪流或分工，均無不 可，且與照顧王文繼承人及其家人，使其共同參與耕作之意 旨並不相悖，是被告以系爭325 號耕地不可能實際全體承租 人一併耕作等語，自尚非前述承租人未自任耕作無涉，是其 指此主張，尚屬無據。
㈢、系爭331號耕地：
被告主張系爭331 號耕地上有貨櫃屋、水泥地、邊坡遍布廢 棄物等未自任耕作之情形，並提出上開會勘照片為憑（見本 院卷一第91頁），亦為原告所否認，並抗辯該貨櫃物所在處 並未鑑界，無從知有越界，且已請求鄰地所有人排除之等語 。而查，嗣於調處時由公所至現場勘驗及本院至現場履勘時 已無貨櫃屋，照片中位於貨櫃屋旁之廢棄物、水泥地亦已不 復見，而請被告於現場指出原貨櫃屋所位置時，亦表示可能 係鄰近於與同地段333 號土地邊界（大部分位在333 號土地 上）等語，而無法請地政機關繪測確認，而被告亦未指出原 告與333 地號土地有何關聯，是原告前開所辯不知有越界， 並於被告表示後積極請第三人排除等語，即非不可採信，依 前揭五、㈠、⒊之說明，被告執此認原告有不自任耕作之情 形，即無可採。
㈣、系爭340號耕地：
被告主張系爭340 號耕地上有部分水泥地而不自任耕作，亦 據其提出上開會勘照片為憑（見本院卷一第92頁），然已為 原告所否認，並表示該泥塊非原告自為或同意他人所舖設， 且位於與相鄰同段333 地號土地邊界，亦無從確認是否有坐 落系爭340 號耕地上等語。而於本院至現場履勘時，現場種 有柚子、甘蔗、芋頭及地瓜葉等作物，被告亦表示已不見水 泥塊等語，有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第8 、9 頁） ，而於公所調解時，公所之意見亦以因無法確認與該333 號
土地之邊界，而無法確認該水泥塊是否位於系爭340 號耕地 上，則被告主張原告於系爭340 號耕地上，有因該水泥塊置 放而未自任耕作情形，並未能舉證以實其說，而難採信。至 林務局農測所前開判讀結果雖無人為整地痕跡等語，有前述 函文在卷可憑，惟亦無顯示有水泥塊存在，而其空照圖尚有 綠色披覆情形，與被告所述情節亦不相符，實難認可作為有 不自任耕作之證據，附此敘明。
㈤、系爭342號耕地：
被告主張系爭342 號耕地上有大、小二池塘、並有堆置鐵籠 、廢磚頭等廢棄物，並提出上開會勘照片為據（見本院卷一 第93頁），原告則表示係於76年間調解時地主同意後所挖掘 ，並存在28年之久，而作為灌溉水源等語，並提出76年間租 佃爭議調解成立證明及筆錄影本為佐（見本院卷二第144-15 0 頁）。經查：
⒈系爭342 號耕地為系爭28號租約與29號租約分耕地之一，業 如前所述，其分耕位置經兩造與29號租約之承租人現場指明 後，其位置則如附圖三所示，足見原告之系爭28號租約於系 爭342 號耕地耕作範圍內為該小池塘所在至明，且依被告所 提出之照片、公所現場會勘及本院二次現場會勘時，均有水 池存於系爭342 號耕地上。至被告所稱鐵籠、廢磚頭等不自 任耕作情形，則尚難認其所指為何，先予敘明。 ⒉次查，證人即該件調解之調解委員白添枝到庭證述：「…要 減租，因為地主沒有水給佃農，要減租，因為原來的池塘賣 掉了…他們（地主）當時有同意減租」、「（問：有無說要 如何解決水源地的問題？）當時承租人要求去挖水池來種菜 ，因為下雨水池會蓄水…以前是從埤流來的，沒有水池時， 是從溝打起來，但打幾年沒辦法應付，後來挖水池叫他們去 種菜」、「（問：當時佃農要挖新的水池，有經過地主的同 意嗎？）當然有」、「（問：申請人《申請調解》的陳述， 第二行為何當時的陳述是因收成不好，而非你剛才所述沒有 水源？）風不調雨不順時，佃農跟地主講，是否能減收一點 。因為沒有水源，所以才來講租金是否能少一點」等語，及 證人即29租約承租人林文德亦證述因為各種各的，水源也要 分開，應該是父親時就挖的，76年沒有水源就挖水池，2 個 水池一直同時存在很久了，地主也沒來過反對等語，與上開 調解筆錄之內容相同，足見76年間之調解內容係於土地上挖 水池供耕作所需灌溉使用，並經出租人同意，且續租迄今， 則該水池既於76年續租時即已存在，並為出租人同意供農耕 之用，不影響承租人承耕耕地之使用，依前揭五、㈠、⒈之 說明，被告自不得執此認原告為不自任耕作而為租約無效之
原因。
⒊至被告提出88年、96年、101 年之空照圖，經林務局農測所 所判讀結果，認88年僅有一池塘（即大池塘位置）、96、10 1 年間各一大池塘及一小池塘，且96、101 年之小池塘位置 有不同，惟補充提出80年之空照片，再為判讀，則認尚有一 池塘3 ，96、101 年間之小池塘應為均為該池塘3 之一部分 等語，有該所104 年8 月28日農測調字第0000000000號函在 卷可憑（見本院卷二第262 、263 頁），足見係因系爭342 號耕地為看天田，其水池非有活水水源，而需仰賴雨水填充 ，是其因其乾、溼程度而有大小、乾枯之別，惟其窪地儲水 功能既存，自非屬故意不自任耕作，且其始終存在之緣由、 功能已經證人證述明確，是被告提出前開空照圖，尚不足以 作為原告有不自任耕作之證據。
㈥、系爭343號耕地：
被告主張系爭343 號耕地上有鐵皮屋、並遍布垃圾，而未自 任耕作等語，並提出上開會勘照片為據（見本院卷一第94頁 ），惟否認惟伊所擺置，且占用面積僅4.42平方公尺，並已 拆除等語，並提出104 年4 月25日切結點交書及拆除後旋已 復耕之照片為憑（見本院卷二第116-119 頁），並經證人即 承租人洪張金葉到庭證述係向333 號土地周姓地主承租，供 他人停車，門口有一個檳榔攤，租地時就有了，大概20年了 ，有部分後來才加蓋，地主叫我自己處理，我叫人來拆掉， 再通知原告來看等語（見本院卷二第164-166 頁）。而查， 系爭343 號耕地經公所會勘結果，亦認為該鐵皮屋位於邊界 ，無法確認是否位於系爭343 號耕地上等語，嗣經本院會勘 後，其位於與同段333 號土地邊界，占用如附圖一編號343 ⑴所示4.42平方公尺，占用面積甚微，且現場履勘時該鐵皮 屋與鄰地之檳榔攤及廣告看板相連，顯非主要使用系爭343 耕地之鐵皮屋，應認係邊界不明，為他人所無意搭蓋所致， 而原告於確認越界後，亦已積極請洪張金葉拆除並復耕等情 ，業如前所述，是依前揭五、㈠、⒊之說明，再者，被告所 提出88、96、101 年之空照圖，經判讀後亦認以因竹林覆蓋 無法判釋是否有人為整地無貨櫃屋等語，有前述林務局農測 所之函文可按，被告主張原告有於系爭343 號耕地上不自任 耕作等語，既未能舉證以實其說，尚無可採。
㈦、系爭375號耕地：
⒈被告主張系爭375 號耕地界邊堆置廢棄物及停車場等之未自 任耕作之情形等語，業據其提出上開會勘照片為據（見本院 卷一第95頁），原告則抗辯該停車場，非伊承租範圍，而廢 棄物部分，係於79年5 月間因曾遭駿延公司為填整道路而誤
為傾倒廢棄物，雖經佃農發現隨即報警，惟地主為向駿延公 司求償，而不同意移走廢棄物，並因嗣後與駿延公司達成協 議，致該廢棄物存留至今，且該廢棄物為鋪馬路之「級配」 ，其噸位數量非佃農所能清除，並曾經認定非屬不自任耕作 之情形等語，並提出確定之系爭判決為憑（見本院卷二第76 -106頁）。
⒉經查，系爭判決既認縱有該廢棄物出租人仍應與承租人續訂 系爭28號租約，被告為系爭28號租約繼受人，則被告既未能 證明於續約後，原告有再為傾倒廢棄物等未自任耕作之情形 ，自不得執續約前已經認定不構成不自任耕作之事由，再重 為認屬不自認耕作，而執為前即為無效。況且，依被告所提 出之照片及本院至現場履勘之結果，現場所可見之廢棄物係 與土壤、竹木地下根莖參雜之狀態，至未開挖，無法確認地 下廢棄物之情形，且現場仍有於該竹木外為原告耕作之情形 ，應認原告主張該廢棄物即為先前遭傾倒而開罰後地主、及 駿延公司仍不願處理，而其亦無力處理之廢棄物，並無新添 廢棄物，尚非不可採信，依系爭判決之意旨，亦難認執此認 原告為不自任耕作，被告執此舊事由為主張，即無可採。 ⒊至於被告所主張之停車場部分，其於拒絕續約、公所調解， 及本院開庭確認履勘內容時，均未曾表示此為系爭375 號耕 地不自任耕作之事由，而實際上於本院會勘時，該停車場即 已存在，惟原告當場表示非位於系爭375 號耕地，縱位於系 爭375 號耕地，亦應非在其分耕範圍內等語，而未於當場指 示地政機關繪測，是認該停車場位置越界與否，並不顯著， 而經測量及與29號租約共同前往指出分耕線後，該停車場占 用系爭28號租約部分面積亦僅為36.32 平方公尺，有地政機 關105 年5 月9 日新北汐地測字第0000000000號函附面積標 示圖為憑（見本院卷四第86、87頁）；又系爭375 號耕地位 於大馬路轉角，以欄杆圍起，其鄰地屬厚德段，並有房屋及 其車前停車場，停車場前並有鐵捲門進出，顯然該停車場屬 鄰地房屋所有及管領，非原告所有，而該位置大小、形狀， 復不足停放一般車輛，亦難認係原告有此牟利而同意供該停 車場申設，而被告係於起訴後為追加，則原告原來既不知有 遭占用之情節，自無未積極排除與否之問題，是依前揭五、 ㈠、⒊之說明，亦難指此認原告有不自認耕作。㈧、有無交換耕作不自任耕作之情形：
又被告先以原告與29號租約分耕圖僅為以重測舊地籍圖（即 附圖二）為由，表示不明確無法登記，而經本院以原承租及 出租人均不爭執之重測前舊地籍圖函請地政機關，逕以該分 耕線套繪至重測後地籍圖之方式，以符合被告之要求，然因
地政機關表示因「本案地號土地於92年間辦理地籍圖重測完 竣，其土地四至界址係依地政圖重測時土地所有權人到場指 界認章為界，先予敘明。次查上開地號土地重測前、後四至 界址未盡相符，且所附之耕作圖說線為約略範圍，故本所無 法判定重測前、後地籍圖之套繪基準位置及憑據辦理貴院函 請本所辦理之相關分耕線套繪作業」等語，有新北市汐止地 政事務所105 年2 月1 日新北汐地測字第0000000000號函在 卷可憑（見本院卷三第32頁），基此，始會同29號租約承租 人至現場指出分耕線，顯然僅係將當事人原約定分耕位置明 確指出，且系爭28、29號租約之人均無爭執，且表示即屬其 認知原租約後附分耕圖分耕線所在。是於因重測前後面積不 同及地籍線四界略移之情況，造成面積增減，顯然與有無2 租約實際耕作之人有無換約無涉，被告竟於繪測如附圖三之 重測後分耕圖後，空言以系爭租約原承耕面積，與至現場指 分耕面積後已有變更，與29號租約分耕面積各有增減，認有 交換耕作等語，顯與前情不符，而經本院詢之原分耕線與認 交換耕作後之分耕線差異為何後，並無法說明其交換之事實 ，其以此主張原告不自任耕作等語，洵無可採。㈨、又系爭28號租約耕作範圍共為10,693.75 平方公尺等情，業 有前述登記可查，則此耕作面積相當廣範，由原告等10數人 共同耕作，客觀上即屬需要，且無不可，而原告亦表示渠等 部分雖有其他工作，但均居住於附近，有空即至系爭耕地上 工作等語，有渠等陳報之地址均位於汐止區等情，即非不可 採信。況經本院依職權查詢原告是否均具有自耕能力，經汐 止區公所覆以：「…依據內政部90年5 月9 日台內地字第00 00000 號函示（略以）『…；且為便利基層執行審查認定， 能自任耕作之情形，得由申請人自行切結為之…由承租人以 書面切結方式辦理』」等語，有公所105 年3 月30日新北汐 民字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷四第50、51頁） ，足見原告於繼承並續租時，即均已切結自耕，而證人張新 添、林文德亦均證述認識原告等人，原告等人亦有實際耕作 等語，是被告以原告尚有其他工作，不可能自任耕作等語， 即無可採。
六、原告請求被告換訂租約先備位有無理由部分：㈠、按耕地若屬國有，因出租人為國家機關，性質上為公有租約 ，依新北市耕地租約登記辦法第10條第1 項第3 款規定，應 為耕地租約註銷登記。惟租賃之標的物，必須為可以使用收 益之物（動產或不動產），共有物之應有部分，係抽象的權 利之比率，非具體共有物之一部分，無供他人使用收益之可 言，性質上不可能為租賃之標的物（最高法院84年度台上字
第374 號判決同此意旨）。是耕地僅有部分移轉為國有，耕 地租約即不因此得依國有之比率另行成立公有租約，其他土 地共有人既尚非屬國家機關所有，該耕地租約即難謂公有租 約，登記機關尚不應為註銷登記。內政部94年12月15日台內 地字第0000000000號函謂：關於私有三七五租約耕地經出租 人抵繳遺產稅，所有權已移轉為國有，該耕地應改訂公有耕 地租約，鄉（鎮、市、區）公所應即通知承租人逕洽國有財 產局申請，並就原管有之私有租約予以註銷登記等語，僅指 私有地全部移轉為國有而言。
㈡、復按本條例施行後，耕地租約應一律以書面為之；租約之訂 立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記， 耕地三七五減租條例第6 條第1 項定有明文。經查，本件原 告與系爭耕地其他共有人，就系爭28號租約，已經汐止區公 所104 年4 月27日以新北汐民字第00000000000 號函核定： 本租約依耕地三七五減租條例第20條、第5 條規定，自104 年1 月1 日起至109 年12月31日止續訂租約6 年，並註記「 承租面積扣除國有」等語，有原告提出之該函文及續訂登記 函（見本院卷二第112 、113 頁），惟查，系爭耕地於95年 間因共有人抵繳稅款而移轉各耕地應有部分（為5 分之1 ） 為國有，並由被告為管理，業如前述，則依前揭說明，被告
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