臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 洪新發
指定辯護人 郭百祿律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第1296號）及移送併辦（105 年度偵字第2336號）
，本院判決如下：
主 文
洪新發犯如附表一及附表二所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、洪新發明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，對外以「阿發」為名，持用門號0000000000號行 動電話，對外聯繫販賣毒品事宜，事先每次以每7 兩（約24 5 公克）新臺幣（下同）8 萬至8 萬5000元之價格，自真實 姓名身分不詳綽號「家偉」之成年男子，購入甲基安非他命 1 批後，分別於附表一及附表二所示之時間、地點，以附表 一及附表二所示之交易方式、數量、金額，販賣甲基安非他 命予李明宗5 次及余凱宇2 次以牟利。雙方於每次交易毒品 前，先由李明宗、余凱宇自行撥打上開洪新發持用之行動電 話門號，確認時間及地點後，隨即相約見面交易毒品，並當 場收訖價金。嗣經警依據本院核發之通訊監察書，對洪新發 所使用之上開門號執行通訊監察，而查悉上情。員警乃於民 國105 年3 月14日晚間6 時15分許，在基隆市○○區○○○ 街00巷0 號前（即洪新發位於基隆市○○區○○○街00巷00 ○0 號住處斜對面樓下）拘獲洪新發。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又非供述證據，並無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力；再按被告之自 白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第156 條第1 項亦有明定。查檢察官、被告洪新發及辯護 人於本院準備程序時表示對有關販賣甲基安非他命之證據（ 包含供述證據及非供述證據）之證據能力均不爭執且同意作 為證據（本院卷第53頁正反面），本院審酌以下本判決所引 用之有關販賣甲基安非命之證據，並無違法取證或證明力明 顯過低之瑕疵（至於如附表三及附表四編號4 至8 所示之扣 案物，均無證據能力，詳後述），而卷附之行動電話門號00 00000000號、行動電話序號000000000000000 號之通訊監察 譯文（105 年度偵字第1296號卷，下稱偵卷，第33至37頁、 第79頁正反面），係員警依本院核發之104 年聲監字第782 號、105 年聲監續字第164 、165 號通訊監察書據以實施通 訊監察而取得之派生證據，此有上開通訊監察書及電話附表 在卷可稽（偵卷第11至16頁）。前開各項證據與本案待證事 實均具有相當關連性，復經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，均具有證據能力。
二、扣案如附表三所示之第二、三級毒品、附表四編號4 至8 所 示之物（下稱附表三等所示之物），及由上開扣案毒品直接 衍生之如附表三所示之毒品鑑定書等證據，是否有證據能力 ？
（一）被告辯稱：警察拘獲其時，是在其住處對面樓下，其從頭 到尾都沒有同意警察至其住處搜索，也沒有說其住處有毒 品，是警察拉著其上去到樓上，小孩子看見其才開門，警 察就直接進去。其一再詢問警察有無搜索票，警察只告訴 其「及其住所可以逕行搜索」等語（本院卷第75頁反面） ；辯護人為被告辯護略以：扣案如附表三所示之第三級毒 品，不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條逕行 搜索及第131 條之1 同意搜索之規定所扣押，係屬違法搜 索。因此，上開毒品及就該毒品所為之鑑定、員警逕行搜 索職務報告、本院105 年3 月25日基院曜刑信105 急搜1 字第3003號函（偵卷第188 至197 頁、105 年度逕搜字第 1 號卷，下稱逕搜卷，第2 、15頁），均無證據能力等語 。
（二）按搜索對於被搜索人隱私權、居住權或財產權等基本權造 成相當程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則
之要求，我國立法對於搜索採令狀主義，應用搜索票，由 法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索。 惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察 事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票 之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第 131 條逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 同意搜索等 無搜索票而得例外搜索之規定。查本案查獲經過係基隆市 警察局刑事警察大隊員警於105 年3 月14日晚上6 時15分 許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在 基隆市○○區○○○街00巷0 號前（即被告位於基隆市○ ○區○○○街00巷00○0 號住處斜對面樓下）拘獲被告， 且將被告上銬後，在未持搜索票且未經被告同意之情形下 ，進入被告上開住處房間搜索，而扣得如附表三等所示之 物，此經證人即承辦員警連志達證述在卷（本院卷第65至 66、69頁），自應審究本案無票搜索之法定程序是否合法 ，茲檢視如下：
1、本件員警之搜索程序是否符合刑事訴訟法第131 條之1 之 同意搜索？
（1）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 ，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」 同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、 暗示之強暴、脅迫。是法院對於證據取得係出於同意搜索 時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記 載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應 綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否 自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕 同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、 同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、 智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審 酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號 、100 年度台上字第376 號判決意旨參照）。 （2）基隆市警察局逕行搜索職務報告固記載：「……在被告住 處樓下出示拘票執行拘提，當場詢問被告家中是否尚有其 他違禁品，被告向警方稱住處房間內尚有安非他命吸食器 具犯罪物證，經由被告同意帶同警方至住處……經進入被 告房內由被告主動指引警方於其小茶几上有毒品玻璃吸食 球及茶几下方位置，目視可及處亦發現安非他命吸食器1 組及愷他命毒品數小包等犯罪物證，被告見部分毒品已為 警方查獲，情緒不定，表示不願接受搜索查扣，警方因情
況急迫為免證據遭湮滅，報請指揮檢察官逕行搜索查獲… …依法執行查扣」（逕搜卷第2 頁）。惟經本院審理時當 庭勘驗105 年3 月14日現場蒐證光碟，結果為：「勘驗標 的：00014.MTS 。勘驗內容：警方帶被告在樓梯間時，被 告要求要出示搜索票，否則不讓搜索，當時警察仍強制被 告往家裡走，屋內小朋友看見被告即開門，進入屋內後， 警察有持拘票對被告朗讀刑事訴訟法第130 條內容，可為 附帶搜索」（本院卷第79頁正反面）。綜上以觀，被告並 未同意帶同警方至其住處房間，係警方拘提被告後強制被 告至其住處房間而執行搜索，上開職務報告稱係經由被告 同意帶同警方至其住處房間，查與上述現場蒐證光碟所顯 現「當時警察仍強制被告往家裡走」之事實不符，且被告 亦未於住處房間遭搜索前，簽署自願受搜索同意書等相關 文件表明自願接受搜索，足見本案並無證據證明放置於被 告住處房間如附表三等所示之物，係經由被告出於自願性 同意而搜索取得，故被告上開所辯並非虛妄，而上開職務 報告所述經由被告同意帶同警方至被告住處房間乙節，則 不足憑採，該搜索自未合於同意搜索之要件。
2、本件員警之搜索程序是否符合刑事訴訟法第131 條第2 項 之逕行搜索？
（1）按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得 逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執 行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131 條第2 項定有 明文。又同法第131 條之立法理由係以為因應情況急迫， 於檢察官未及聲請搜索票以蒐集並保全證據之情形，為免 對檢察官打擊犯罪之效率造成重大阻礙，而許檢察官立即 親自或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察為無令狀 之緊急搜索，爰於第2 項明定檢察官有相當理由認為情況 急迫，有為迅速搜索之必要時，得為無搜索票之緊急搜索 。由上可知，本條項所定之搜索，目的在迅速保全證據， 且發動主體為檢察官，不包括檢察事務官、司法警察官或 司法警察。
（2）經查，本案依基隆市警察局搜索、扣押筆錄記載，執行緊 急搜索扣押時間係自105 年3 月14日18時30分起至105 年 3 月14日19時止（逕搜卷第3 頁），而警方於該搜索、扣 押筆錄上「執行之依據」欄內記載：「依刑事訴訟法第13 0 條執行附帶搜索。依檢察官之指揮執行逕行搜索（…… 105 年3 月14日22時公務電話指揮執行）」。由此可見， 警方於105 年3 月14日18時30分起至105 年3 月14日19時
止，執行逕行搜索時，並非在檢察官指揮下進行緊急搜索 ，此觀證人即承辦員警廖志華於本院審理時證述：「（辯 護人問：是在搜索完之後才打電話去法警室，然後問到承 辦檢察官的行動電話號碼後，再打給檢察官？）沒錯。（ 辯護人問：所以你們從晚上6:30開始執行到晚上7 時結束 時，都沒有檢察官打電話指揮你們逕行搜索？）應該是。 （辯護人問：既然不是檢察官指揮逕行搜索，那是誰指示 你們逕行搜索的？）我們是用目視看到毒品還有吸食器之 後才逕行搜索的。（辯護人問：看到毒品及吸食器後是誰 下的指令？是你還是小隊長連志達？）我當時在蒐證，我 們小隊長看到毒品之後，我們才發動逕行搜索。（辯護人 問：所以是連志達下的指令囉？）對。（辯護人問：所以 從搜索到結束，承辦檢察官都不知道此事，是否如此？） 現場情形檢察官不知道。（辯護人問：檢察官也不知道你 們有到被告房間搜索？）檢察官不在現場不會知道。（辯 護人問：所以你們是事後由你去報告的？）是。（辯護人 問：搜索扣押筆錄上面記載105 年3 月14日22時依公務電 話指揮執行，這事你清楚嗎？）這是我跟檢察官報告的時 間。」（本院卷第72頁正反面），亦足認警方係搜索完畢 後，始向檢察官報告，是上述逕行搜索乃由警方所發動， 並非由檢察官指揮執行，自與刑事訴訟法第131條第2項規 定之要件不符。
3、本件員警之搜索程序是否符合刑事訴訟法第130 條之附帶 搜索？
（1）按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行 搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立 即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。本條之 附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處 分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施 拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕 人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀 搜索之例外規定。又其搜索之目的在於「發現應扣押物」 ，因此對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包 括所使用具機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索， 並於搜索過程中就所發現之物予以扣押之處分（最高法院 103 年度台上字第3804號判決意旨參照）。 （2）查基隆市警察局刑事警察大隊第三偵查隊警員係於基隆市 ○○區○○○街00巷0 號前（即被告位於基隆市○○區○ ○○街00巷00○0 號住處斜對面樓下），對被告進行拘提
。而依上開刑事訴訟法第130 條規定，附帶搜索之範圍應 僅限於被告之身體、被告身上攜帶之物件、被告所駕駛之 車輛及其立即可觸及之處所，至於其他地點則不與焉。被 告遭拘提之地點並非在被告住處內，而係在被告住處斜對 面樓下，距離被告住處已有段距離，顯見被告住處並非刑 事訴訟法第130 條所規定之「其立即可觸及之處所」，是 員警進入被告住處房間內執行搜索，已逾越附帶搜索之執 行範圍。
4、綜上所述，本案員警於上揭時、地所為搜索行為，並不合 乎搜索之各項法定程序。扣案如附表三等所示之物，均屬 違法搜索、扣押所取得之證據，要無疑義。
（三）員警違法搜索所取得之證據，有無證據能力？ 1.按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許 其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、 扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節， 一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接 受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣 押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及 發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，亦即宜就（1） 違背法定程序之程 度。（2） 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣 押之公務員是否明知違法並故意為之）。（3） 違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）。（4） 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（ 5） 犯罪所生之危險或實害。（6） 禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果。（7） 偵審人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性。（8） 證據取得之違法對 被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應 否賦予證據能力（最高法院96年度台上字第5184號判決意 旨參照）。
2.查本件數名員警於被告人身自由受拘束且已明示不同意搜 索之情形下，無搜索票進入非被告立即可觸及，且屬其所 管領亟具隱私性之住所，違背法定程序之程度實屬重大。 又本件前經員警長期對被告持用之門號實施通訊監察，對 於被告販賣第二級毒品之犯行已有相當事證足以向法院聲 請核發搜索票，亦即本件偵審人員如依法定程序，有發現 該證據之高度可能性，並未有何緊急或不得已之情況，仍 執意以上開違背法定程序進行搜索，嚴重影響被告之居住 自由安寧。且被告否認持有第三級毒品純質淨重20公克以 上之犯行，是上開證據取得之違法，對於被告訴訟上防禦 不利益之程度甚重。又被告所涉犯之販賣第二級毒品罪， 依卷附之其他證據已足以認定（詳後述），縱排除扣案如 附表三所示之甲基安非他命之證據能力，並無礙於被告販 賣第二級毒品罪名之成立；至被告持有扣案如附表三所示 之愷他命等第三級毒品，僅涉犯毒品危害防制條例第11條 第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，該罪 為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，是衡量對於整體社會 秩序之危害及公共利益影響之程度，且考量如禁止使用此 部分所查獲之證據，對於預防將來違法取得證據應具有一 定之效果，爰認此部分之證據，並無證據能力。因該等物 證所直接衍生之如附表三所示之毒品鑑定書，若不能同時 排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意 義，故本院認此部分之證據亦無證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定
（一）上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱， 核與證人李明宗、余凱宇及李建瑞於警詢、偵訊時之證述 （偵卷第27至32、75至78、80至85、108至112、126至129 、161至162頁）情節均互核相符。其次，被告持用之行動 電話門號0000000000號，於附表一及附表二所示之時間與 上開證人李明宗及余凱宇聯絡販賣甲基安非他命事宜，亦 有被告上開行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽（偵卷第 33至37頁、第79頁正反面），足認被告上開具任意性之自 白確與事實相符，堪可採信。
（二）按販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品 之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險而平白無端販賣毒品，是被告買入之價格必 較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判 斷，且被告亦供稱其每販賣1,000 元、500 元之甲基安非
他命，獲利各約3 、400 元及200 元等語（本院卷第19頁 正反面）。準此，被告如附表一及附表二所示各次犯行， 確具有販賣甲基安非他命營利之意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告如本判決附表一及附表二 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李明宗5 次及余凱宇 2 次之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，是核被告如附表一編號1 至5 及附 表二編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他 命之低度行為，分別為各該次販賣甲基安非他命之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開7 罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度基簡字 第94號判決判處有期徒刑3 月確定，並於104 年7 月2 日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑 。其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。惟販賣第二級毒品罪，法定刑中之無期徒刑，依 刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就該罪法定刑中有 期徒刑與罰金刑部分，均依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告就其所為如附表一、二所示之各次犯行 ，於偵查中及本院審理時均自白不諱，爰就上開犯行，均 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。（四）被告雖於偵訊及本院審理時均供稱：其所販賣之甲基安非 他命係向綽號「家偉」之成年男子所購買等語（偵卷第18 1 頁反面、本院卷第19頁反面），然其並未提供「家偉」 之真實姓名及聯絡電話等足資特定人別之資料，復於員警 借提詢問時表示不願意帶警方至「家偉」住處查看，此有 105 年5 月24日被告警詢筆錄在卷可佐（本院卷第45頁） ，並經證人即承辦員警廖志華於本院審理時證述綦詳（本 院卷第75頁反面），偵查機關自無從依其供述而查獲該毒 品來源，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑 規定之適用餘地。
（五）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸
毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑，不可謂不重。查被告販賣第二級毒品之 對象僅李明宗及余凱宇2 人，每次販賣數量僅0.5 至0.85 公克，顯係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進 口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對 於他人及國家社會侵害之程度尚非重大；兼衡被告每次販 賣甲基安非他命，利潤僅約200 至400 元，獲利非鉅，即 就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上足以引 起一般同情，顯有堪可憫恕之情狀，所犯販賣第二級毒品 罪，縱經前述減輕其刑後之最低刑度，仍嫌過重，爰再依 刑法第59條規定，就被告所犯各次販賣第二級毒品罪，酌 量遞減輕其刑。
（六）被告應依累犯規定加重其刑及上開減刑之部分，依刑法第 71條之規定，就附表所示各罪，均先加（僅有期徒刑及罰 金刑部分）後減，並遞減之。
（七）爰審酌被告前因販賣第二級毒品案件，甫經本院於105 年 1 月28日以104 年度訴字第483 號判決應執行有期徒刑4 年（現上訴中，尚未確定），是其明知甲基安非他命為第 二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，其販賣第二級毒品 予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之 身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭 ，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，竟仍再犯本案 ，所為顯屬非是；惟兼參以其於偵查中及本院審理時均坦 承全部犯行，犯後態度良好，兼衡其販賣毒品次數、數量 、對象及所得金額，暨其於警詢時自述高中畢業之智識程 度、業工而家境貧寒之生活狀況等一切情狀，分別量處如 附表「主文」欄所示之刑，並合併定其應執行之刑如主文 所示。
（八）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台 上字第1360號判決意旨參照）。查被告各次販賣第二級毒 品所得（合計5,200 元），為被告各次販毒所得之財物， 且價金均已如數收訖，業據被告於本院訊問時供陳在卷（
本院卷第18至19頁），是依前述說明，應在各犯行之主文 項下分別諭知沒收，且上開犯罪所得因均未據扣案，如全 部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
（九）扣案如附表三所示之第二級毒品、第三級毒品及附表四編 號4 至8 所示之物，因均經本院排除作為認定本案犯罪事 實之證據，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。至扣案之如附 表四編號1 至3 所示之物固係自被告隨身包包內及所使用 之自小客車上合法搜索而起獲，惟核與本案無涉，爰均不 予諭知宣告沒收。
（十）臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第2336號 移送併辦之犯罪事實，核與上開105 年度偵字第1296號起 訴書附表二編號1 至2 之起訴犯罪事實相同，爰將上開檢 察官移送併辦之相關卷證併入本案作為訴訟資料，附此敘 明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命等第三級毒品（詳如附表三 編號2 、4 、5 、6 、8 、9 、11至14所示，下稱系爭第三 級毒品）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之 第三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之犯意，於105 年2 月下旬某日，在新北市 三重區某處，以8 萬元之代價，向上開綽號「家偉」之成年 男子，購入純質淨重20公克以上愷他命20包，並以其他方式 購入附表三所示之其餘第三級毒品，而非法持有上開毒品。 因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據
，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，無非以被告於偵查中之自白、扣案之系爭第三級毒品及系 爭第三級毒品之毒品鑑定書為其主要論據。
四、經查，系爭第三級毒品及毒品鑑定書，均無證據能力，業如 前所述。且被告於本院審理時否認持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之犯行，公訴人復未提出其他證據以證明被告確 有公訴意旨所指持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為 ，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明，自應就被告此 部分行為為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 周裕暐
法 官 藍君宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 黃婉晴
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 對象 │ 時 間 │ 地 點 │數量及金額 │交易方式 │主文（罪名及應處刑罰） │
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│1 │李明宗│104年11月13日 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │19時7分許 │樂利三街36巷│0.8公克/1000│0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │ │10之1號2樓洪│元 │動電話，撥打洪│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │576645號行動電│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │話，雙方約定於│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │洪新發住所1樓 │ │
│ │ │ │ │ │樓梯間見面完成│ │
│ │ │ │ │ │交易。 │ │
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│2 │李明宗│105年2月11日17│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以公用電│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │時59分許 │樂利三街36巷│0.5至0.65公 │話00000000，撥│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │ │10之1號2樓洪│克/500元 │打洪新發持用之│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │新發住所 │ │0000000000號行│臺幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │動電話，雙方約│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │定在洪新發住所│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │見面完成交易。│ │
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│3 │李明宗│105年2月27日18│基隆市中正區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │時15分許 │祥豐街759號 │0.5至0.65公 │0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │ │前 │克/500元 │動電話，撥打洪│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │新發持用之0903│臺幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │576645號行動電│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │話，雙方約定於│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │基隆海事學校附│ │
│ │ │ │ │ │近見面完成交易│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
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│4 │李明宗│105年2月27日23│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │時50分 │樂利三街36巷│0.75至0.85公│0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │ │10之1號2樓洪│克/700元 │動電話，撥打洪│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│臺幣柒佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │576645號行動電│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │話，雙方約定於│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │洪新發住所見面│ │
│ │ │ │ │ │完成交易。 │ │
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│5 │李明宗│105年2月29日下│基隆市安樂區│甲基安非他命│李明宗以持用之│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │午6時9分許 │樂利三街36巷│0.5至0.65公 │0000000000號行│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │ │10之1號2樓洪│克/500元 │動電話，撥打洪│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │新發住所 │ │新發持用之0903│臺幣伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │576645號行動電│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │話，雙方約定於│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │洪新發住所見面│ │
│ │ │ │ │ │完成交易。 │ │
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附表二：
┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬───────┬────────────┐
│編號│ 對象 │ 時 間 │ 地 點 │數量及金額 │交易方式 │主文（罪名及應處刑罰） │
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│1 │余凱宇│105年1月3日21 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李建瑞妻余凱宇│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │時32分許（起訴│樂利三街36巷│/1000元 │以公用電話2433│犯，處有期徒刑貳年。未扣│
│ │ │書誤載為20時13│10之1號2樓洪│ │6014，撥打洪新│案之販賣第二級毒品所得新│
│ │ │分許） │新發住所 │ │發持用之090357│臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │6645號行動電話│一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │，雙方約定於21│抵償之。 │
│ │ │ │ │ │時30分在洪新發│ │
│ │ │ │ │ │住所見面，後於│ │
│ │ │ │ │ │21時32分許見面│ │
│ │ │ │ │ │完成交易。 │ │
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│2 │余凱宇│105年1月17日 │基隆市安樂區│甲基安非他命│李建瑞妻余凱宇│洪新發販賣第二級毒品，累│
│ │ │18時21分 │樂利三街36巷│/1000元 │以公用電話2433│犯，處有期徒刑貳年。未扣│