臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 杜昱明
選任辯護人 林銘龍律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （104年
度偵字第3131號），本院判決如下：
主 文
杜昱明犯如附表壹編號一至三所示之罪，各處如附表壹編號一至三「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年；未扣案行動電話○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚及插置該門號之SAMSUNG 廠牌、不詳型號行動電話壹具，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、前案紀錄
杜昱明前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第 751號判決判處有期徒刑3月確定，於民國99年9 月14日易科 罰金執行完畢（構成累犯）；又因多次犯竊盜案件，分別經 ：⑴、本院以100年度基簡字第1100號判決判處有期徒刑3月 確定（甲案）；⑵、臺灣高等法院以101 年度上訴字第2670 號判決判處有期徒刑7月確定（乙案）；甲、乙2案並由臺灣 高等法院以102年度聲字第104號裁定應執行有期徒刑8 月確 定，杜昱明先於100年10月25日就甲案所處3月有期徒刑易科 罰金執行完畢（構成累犯），嗣再於102年3月11日入監執行 ，於102年8月10日執行完畢（構成累犯）；復因施用第二級 毒品案件，經本院以102年度基簡字第152號判決判處有期徒 刑3月確定，於102年6 月24日易科罰金執行完畢（構成累犯 ）。
二、本案事實
詎杜昱明猶未知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得 持有、販賣，詎其為供吸毒及生活所需，乃基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其妻蔡雅婷名義申請， 實際上為其所有及持用之0000000000行動電話門號SIM 卡（ 用戶識別卡，插置於杜昱明所有之SAMSUNG 廠牌、不詳型號 行動電話內使用），作為聯絡交易毒品事宜之工具，並自毒 品來源蔡文祥等處，販入第二級毒品甲基安非他命後，再轉 售圖利；而以此方式於附表壹編號一至三之「交易（聯絡） 時間」、「交易地點」，以附表壹編號一至三「犯罪事實」 所述過程、方法，販賣如各該「交易數量」、「交易金額」
欄所述之甲基安非他命予「交易對象」欄之游豐榮、謝文凱 （綽號「阿海」）2人共3次（詳參附表壹編號一至三「交易 對象」、「交易（聯絡）時間」、「交易地點」、「交易數 量、金額」、「犯罪事實」各欄）。嗣經警接獲檢舉情資， 乃聲請對杜昱明持用之0000000000行動電話門號實施通訊監 察，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）
查本件被告杜昱明犯罪事實之證據方法，經本院於準備程序 提示予被告及其選任辯護人，被告辯護人主張證人游豐榮、 謝文凱2 人於警詢之證述，屬審判外陳述，無證據能力；證 人2 人於檢察官偵訊時，縱經具結，然未經對質詰問，亦主 張不具證據能力（見本院105年4 月18日準備程序筆錄第4-5 頁、105年4月13日刑事答辯狀第2頁）；經本院審之：一、證人游豐榮、謝文凱警詢證述具有證據能力(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2定有明文；又所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致 應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已 有不符者在內。另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理 上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外 部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之 通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情 況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與 審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無 污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證 明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不 加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人 不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第43 65號、第5979號、100 年度台上字第5132號、第5796號判決 意旨可參）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性 」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。是其不符部分若 屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情
況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定 事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台 上字第2515號判決意旨參照）。而就外部情況之認定，例如 時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後 串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由 意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具 較可信之特別情況。
(二)查本件證人游豐榮、謝文凱之警詢證述，對被告杜昱明而言 ，雖屬前述之傳聞證據，被告之選任辯護人亦否認證人等人 警詢筆錄之證據能力，惟證人游豐榮、謝文凱於警詢時係採 一問一答之方式，且游豐榮於員警提示多通通訊監察譯文時 ，均能明確指出「基斯」（閩南語，指甲基安非他命吸食之 「工具」）為何、及何次通聯係向被告購買甲基安非他命， 何次係被告向伊借用吸食器後，被告轉讓吸食器內剩餘之甲 基安非他命給伊施用，何次有向被告購買甲基安非他命、何 次未交易，並明確指出本件交易之金額，未就員警懷疑疑似 購毒交易對話之所有通聯內容，全數依附譯文內容證述係向 被告購毒，且依證人回答內容，就員警詢問事項一一陳述， 內容清楚明確，未見有何遭受員警強暴、脅迫、利誘、欺瞞 或證人證述當時有何意識不清等情形；又證人游豐榮於本院 審理時，全數翻異其於警詢、偵訊時之證述，而證人游豐榮 與被告於本院審理詰問前，已於庭外等候時照面商談，就本 件販賣行為主要之「營利」事實有所勾串，於本院作證改稱 未向被告購買500 元之甲基安非他命，而係償還欠款，與其 於警詢時所述情節全然迥異；證人謝文凱審理初時證述，亦 多有閃避問題、迴護被告而與警詢證述不符之處 （本院105 年5月17日審判筆錄第 9-28頁），而證人等人於警詢時所述 ，均出於任意性所為，且較無深入勾串案情之機會，其等面 對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機 制作用力亦較低；本件復查無證人等人於警詢時之供述有何 違法取證之情事，且未據被告及辯護人就該陳述是否有「不 具較可信之特別情況」（僅說明證人於司法警察之詢問證述 ，係屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據），依警詢當 時之外部附隨環境及條件均未見有何顯不可信之情狀，是本 院認證人游豐榮、謝文凱於警詢之證述，均具有「特信性」 ，並具有「必要性」，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形 ，而均具有證據能力。
二、證人游豐榮、謝文凱偵訊具結證述具有證據能力(一)按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為
證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，爰於第159條之1 第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考 刑事訴訟法第159條之1立法理由）。
(二)復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有 明文。惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保 障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係 指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明 供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事 實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力 與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；其未經詰 問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用；是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」 ，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情 況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證 據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第 5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。(三)證人游豐榮、謝文凱於偵查中之陳述，既經檢察官依法定程 序，命其具結以擔保其係據實陳述，且經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，無違法取供或證明 力明顯過低之瑕疵，堪認其所為之陳述，應係出於真意，且 具有憑信性，被告辯護人復未能釋明證人2 人於檢察官偵查 中，經具結證述之詞，有何「顯不可信」之情形，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定及上開說明，自認證人2人於偵查 中所為證述，均具有證據能力。
三、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1 第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告杜昱明持用之行動電話00 00000000門號，暨其使用該電話與交易購毒者游豐榮、謝文 凱及其上游蔡文祥間之通訊監察錄音譯文，係警員依法向本 院聲請對杜昱明使用之0000000000門號電話實施通訊監察， 按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，有本院104 年度聲監字 第178號之通訊監察書（監察期間：104年3月27日起至104年 4月25日）在卷可稽（偵卷第67-69頁），監聽程序並無瑕疵 。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法 監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當 性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員 將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告不爭執 其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所製作，且符合 取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文（含簡訊訊息）， 依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要， 被告及其辯護人亦不否認譯文及簡訊之證據能力，自得採為 證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引其餘 供述證據、文書等，被告及其選任辯護人於本院準備及審判 程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明 異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為 證據；本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之 情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當， 而有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告固坦承有於104 年4月5日、4月7日、4月9日，使用 0000000000門號行動電話與證人游豐榮、謝文凱所持用之00
00000000、0000000000門號通話之事實，並坦承證人游豐榮 有於104 年4月5日通話後，至伊基隆市七堵區福六街住處附 近碰面之情事，並供承有於104 年4月7日與證人謝文凱在基 隆市中山區之「北基加油站」前見面（但供稱係位於「烏橋 頭」附近之中和路「北基加油站」，非「西定路」【亦非「 復興路」】之「北基加油站」），及104 年4月9日於證人謝 文凱友人在基隆市中山區西定路「7-11」超商旁開設之機車 行前，伊與證人謝文凱在伊車上會面等情，然矢口否認有何 販賣第二級毒品甲基安非他命予證人游豐榮、謝文凱之犯行 ，辯稱：就附表壹編號一部分（104 年4月5日、游豐榮）， 先辯稱通聯係游豐榮電話詢問可否無償請其施用，但伊該次 未提供甲基安非他命給游豐榮施用云云（被告104年7月15日 警詢—偵卷第7 頁反面），於偵訊及本院審理時又改稱游豐 榮當時係電話告知要還錢，但是游豐榮積欠金錢之時間、地 點，伊忘記了，也無任何證明，所以當時游豐榮僅是要清償 欠款而已，伊當時跟游豐榮拿的錢，非販毒價金，而是游豐 榮償還之欠款云云（被告104年12月25日偵訊—偵卷第132-1 33頁、105年4月18日準備程序筆錄第3 頁、105年5月17日審 判筆錄第 5-6頁、第47頁）；就附表壹編號二部分（104年4 月7 日、謝文凱），於警詢時辯稱「忘記了」、「當時身上 沒有（甲基安非他命）」（同前次警詢—偵卷第 8-9頁）， 偵訊時辯稱該通電話係謝文凱要央請伊搭載謝文凱至臺北向 伊友人「阿祥」購毒，但後來伊與謝文凱見面後，並未搭載 謝文凱去向伊朋友購毒云云（同前偵訊—偵卷第 130-131頁 ），於本院調查審理時又辯稱伊當時聽不懂謝文凱電話中所 指意思，乃與謝文凱相約在中和路上之「北基加油站」見面 ，謝文凱見了面才說要央請伊代為「調貨」，意即商請伊代 向伊友人購買甲基安非他命，但伊當著謝文凱面前撥打電話 給毒品來源「阿祥」蔡文祥，但是打不通，所以當時伊就沒 有幫謝文凱調到甲基安非他命，二人就分開了，所以該次沒 有向謝文凱收取1,000 元、也沒有交給謝文凱甲基安非他命 之事云云（同前準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第4頁、第30 頁、第33頁）；就附表壹編號三部分（104 年4月9日、謝文 凱），先辯稱係謝文凱電請伊幫忙去買毒品，後來伊與謝文 凱雖然有見面，但是是謝文凱拿出1 包甲基安非他命給伊檢 視觀看，並事先詢問稍後伊要去代購之甲基安非他命是否為 同一批，但後來伊也沒有去臺北向伊友人拿毒品云云（同前 警詢、偵訊—偵卷第9頁正反面、第131頁），嗣後又改稱當 天謝文凱只是「單純」約伊「見面」而已，見面後，謝文凱 竟從他自己身上取出1 包甲基安非他命，問伊是否施用同樣
之甲基安非他命，所以當天伊沒有販賣或交付甲基安非他命 給謝文凱，反而是謝文凱自己拿出1 包甲基安非他命讓伊觀 看並詢問而已（同前準備程序筆錄第2-3頁、審判筆錄第4頁 、第33頁）。
(二)經查：
１就附表壹編號一販賣予游豐榮部分
⑴證人游豐榮與被告於104年4月5日下午3 時8分許，有在基隆 市○○區○○街0 號被告住處附近相約碰面一情，為被告與 證人所不否認；而本次會面，係證人游豐榮欲向被告購買第 二級毒品甲基安非他命，且證人有當場給付現金500 元給被 告，被告有交付1小包可供施用1次數量之甲基安非他命予證 人，且本次向被告購買甲基安非他命之經過、價額等毒品交 易情形，業據證人游豐榮於警詢、偵訊時均證述明確且一致 （【問：行動電話門號0000000000、0000000000為何人使用 電話】是杜昱明使用、【問：你是否有以行動電話門號0000 000000向「阿明」杜昱明門號0000000000、0000000000聯絡 後，購買毒品施用】有、【問：你向「阿明」杜昱明購買何 種毒品施用】我向杜昱明購買第二級毒品安非他命、【問： 你每次向杜昱明購買安非他命毒品施用，購買毒品之數量及 價格為何】我只有向杜昱明用新臺幣500 元購買過一次第二 級毒品安非他命，數量我不知道，大概只能施用一次的數量 、【問：你向杜昱明購買安非他命毒品是如何聯絡及交易】 我打電話給杜昱明，他叫我到他家樓下，所以這次是在他家 樓下交易、（104年4月5日14時39分至15時08分共3通譯文） ....這3 通電話內容是我要向杜昱明購買毒品，但不知道他 家在哪，所以打電話給他看要約在哪邊，杜昱明叫我到他家 找他、【問：上述通話有無毒品交易成功？購買何種毒品】 有、第二級毒品安非他命、【問：當天你跟杜昱明買多少數 量價格的安非他命毒品】這次我是用500 元向杜昱明購買第 二級毒品安非他命，數量我不知道，大概只能施用一次的數 量、【問：當天你向杜昱明購買安非他命毒品的時間地點為 何】當日我是在15時8 分左右，在杜昱明他家樓下交易毒品 安非他命【問：當天你向杜昱明購買安非他命毒品的交易方 式為何】一手交錢，一手交貨，見證人104 年7月7日警詢證 述—偵卷第26頁反面-28頁；【問：（提示104年4月5日你與 杜昱明之監聽譯文）你們約在百福社區要做何事？所言何意 】我當天是要過去他家，找他要拿安非他命，杜昱明有拿50 0元的安非他命給我、【問：只跟杜昱明買過一次，就是104 年4 月5 日那次】是、因為我真的是偶爾施用而已，見證人 104年7月8日偵訊證述—偵卷第107頁）。是比對證人游豐榮
於警詢、偵訊所證述內容互相一致，復與通訊監察譯文相符 （附表貳、一參照），足證被告確有於104年4月5日販賣500 元之第二級毒品甲基安非他命予證人游豐榮之事實。 ⑵至證人游豐榮於本院審理時，配合被告辯詞，改稱本次係償 還被告欠款，所交付之現金非購毒對價而係還債云云（證人 游豐榮於本院105年5月17日審判程序證述—該次審判筆錄第 37-46 頁）；然證人前於警詢、偵訊時，從未提及有積欠被 告金錢一情，甚且於檢察官提示其與被告104年4 月8日下午 12時29分許、12時42分許之通聯譯文時，猶證稱該次通聯係 被告要向其「借錢」，2 人先約在「老大公廟」後，後來因 為其當時身上沒有帶錢，所以沒有拿錢給被告等語（【問： （提示104 年4月8日你與杜昱明之監聽譯文）你問他如何找 他？他答基隆火車站，後來你說你到老大公廟，之後改約他 們，你們所言何意？要做何事】杜昱明要跟我借錢，他說他 急需用錢，我過去時我身上沒有帶錢，證人游豐榮於104年7 月8日偵訊證述—偵卷第107頁）；足證游豐榮未積欠被告任 何金錢，反係被告欲向證人「借款」。又被告對證人游豐榮 積欠伊金錢之時間、地點、確實金額、積欠原因，及104年4 月5 日證人游豐榮究償還給付多少金額，語焉不詳，且前後 供述不一，並自承無法舉證；證人游豐榮對104 年4月5日「 償還」「欠款」數額，證述亦反覆不一，且被告與證人游豐 榮2 人相互對積欠過程、原因之描述，亦互不相合（被告供 稱：104年4月5日那天是游豐榮欠我錢，當天拿1千多元來還 我，那是因為我買「遊戲點數」「轉」給他，所以他欠我錢 ，我們是玩「星城」（按：「星城 On Line」手機線上遊戲 ），但是我並沒有證據可以證明我有轉點數給他，我買了多 少點數我也忘記了，他總共欠我2 千多元，但確實數額不知 道，哪天欠我的我也忘記了，那天只有他還我錢，並沒有拿 500 元跟我買甲基安非他命—被告105年4月18日準備程序筆 錄第3頁；證人游豐榮則證稱：104年4月5日給被告的錢，是 其與謝文凱、被告一起去「湯姆熊」遊藝場玩，因為其身上 沒帶錢，所以跟被告「借錢」在遊藝場內玩，104 年4月5日 其沒有向被告買到甲基安非他命，是還欠的錢給被告，至於 當時是還500元或1000元，其已經忘記了—見證人105年5 月 17日審判筆錄第37-38頁、第40頁、第44-45頁），被告在庭 亦聽聞知悉證人所證述內容與伊供述不符，乃又趕緊補充辯 稱證人並非向伊借錢在遊藝場內玩機台，而係在遊藝場內， 向伊借錢下載手機遊戲「星城」，並購買點數云云（見被告 105年5月17日審判筆錄第47頁，然此又與被告自己在105年4 月18日準備程序所述係伊「轉讓」點數給證人之辯詞不符）
。綜上各情，兼以比對配合該次通訊監察譯文，如果係償還 借款，雙方無須於通聯對話中如此隱諱，且於通聯譯文中， 亦絲毫看不出有何「償還欠款」之意涵。又被告初始於警詢 調查時，就伊與游豐榮104 年4月5日之通聯內容，係辯稱原 本游豐榮只是要請伊幫忙向伊友人購買甲基安非他命，但伊 聯絡不上友人，後來游豐榮就回家，游豐榮當時「沒有拿錢 」給伊，也未說要向伊購買甲基安非他命，游豐榮只是詢問 伊身邊有無甲基安非他命，想要伊請客（【問：警方提示通 訊監察譯文，於104 年4月5日14時39分至同年4月5日15時08 分共3通，游豐榮以行動電話門號0000000000（B）與你持用 行動電話門號0000000000（A）聯繫，通話內容...（略，見 附表貳、一、編號１、２、３）通話內容意義為何】他原本 叫我去幫他拿安非他命，我去找我朋友聯絡不上，之後在百 福公園等，後來阿榮他爸打電話給阿榮叫他回家，我在他車 上說有的話我打給他、【問：當天有無毒品交易成功】沒有 【問：游豐榮於警詢筆錄中另供述，當天（104 年4月5日） 約15時8分在你家樓下，以新臺幣500元購買安非他命1 小包 ，數量不知道，交易方式是一手交錢一手交貨，你如何解釋 】他沒拿錢給我，也沒有說要跟我購買安非他命，只是過來 問我這邊有沒有，叫我請他施用而已，詳被告104年7月15日 警詢—偵卷第7 頁正反面）。是被告初於應訊時，除未曾提 及證人游豐榮當時有償還欠款外，甚至供稱104 年4月5日當 天，游豐榮並沒有拿錢給伊，且2 人間並無仇怨或財務糾紛 等語（同日警詢筆錄—偵卷第7 頁正面），足證被告與證人 間並無所謂「積欠遊戲點數借款」一情。又被告係於104 年 12月25日檢察官偵訊時，始提出游豐榮「還錢」之說詞（見 被告該次偵訊筆錄—偵卷第132-133頁），如游豐榮104 年4 月5 日果係償還借款，何以被告於接近104年4月5 日時點之 104年7月15日警詢時，未曾「憶及想起」？甚且供稱當時「 未拿錢」？反於距104年4月5日時隔8月後，始提出證人還錢 一說？而證人游豐榮亦係於本院105年5月17日交互詰問審理 時，始有「償還至遊藝場玩時所借款項」之證詞，然本院於 105年5月17日進行交互詰問之審判程序前，被告與證人游豐 榮已於庭外候審時照面商談（見本院105年5月17日審判筆錄 第7頁、第35-36頁），此為被告與證人2 人所不否認，兼以 比對2 人於本院審判程序所述，除當時給付金錢為「清償借 款」說詞相同外，其餘借款原因、金額、時、地，並未明確 且不相吻合，更與被告、證人各自於警詢、偵訊時所述情形 相違，再足證證人游豐榮於本院審理時所述當時未向被告購 買甲基安非他命，所交付予被告之金錢，係償還借款云云，
係屬事後勾串而迴護被告之詞，不足採信。
⑶按販毒案件之證人，因其案件之特性，每常見於審理中接受 交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形。而其所 顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有 更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交 互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於 較易為合於真實之陳述之狀態。再按諸一般證人基於人性之 弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，或兼以販毒刑責過 重，為卸免減輕被告罪責，往往有在嗣後翻異前供而改為有 利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，或減輕被告罪 責，而被告亦每利用此種情形，主張購毒者所為之指證前後 矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法 院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其 一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即 認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前 述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何 者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞， 而不應採信，以作為判決之依據。證人游豐榮前於警詢調查 及偵查中，對於向被告購買毒品之時間、地點及種類、價額 均證述甚明，並有如附表貳、一編號１至３所示之通訊監察 譯文在卷可佐，已如上述，況販賣毒品之刑罰極重，如非確 有其事，一般人當不致故陷他人於此販毒重罪，尤以證人游 豐榮與被告相識，並無仇怨嫌隙，證人游豐榮又於偵訊中具 結保證，自當無於偵查中即甘冒偽證罪責，構陷與其並無嫌 隙仇怨、甚且情誼尚可之被告。又參諸證人游豐榮就警察及 檢察官提示之各次通聯譯文，並非全部指認有向被告購買毒 品。且證人於警詢、偵查時所證述，距案發時間較近，記憶 較清晰，較未受外界干擾，反於本院審理時，需再次面對被 告，甚且確實與被告於庭外面會商談，而其證詞反覆，忽而 稱「時間越久（記憶）是越模糊」、然又稱「今天（105年5 月17日）記得比較清楚」、又證稱「（偵查中）跟檢察官講 的沒有亂講」、又稱「（對檢察官講的部分）金錢有混淆」 、「當時講500 元是太緊張、金額記錯」云云，前後矛盾、 含糊以對，且態度更為保留、週折，內容更為含混，足證證 人游豐榮於本院審理時翻異前詞，證稱本件交付之金錢係償 還借款，並非向被告購買甲基安非他命之價金云云，均明顯 與事證有違，而係迴護被告之詞，不足採信。
２就附表壹編號二、三販賣予謝文凱部分
⑴證人謝文凱與被告於104 年4月7日、4月9日，有在基隆市中 山區中和路（證人誤認位於「復興路」【警詢】、「西定路
」【偵訊】）上之「北基加油站」、基隆市中山區西定路上 之「7-11」統一超商旁相約碰面一情，為被告與證人謝文凱 所不否認；而該2 次會面，均係證人謝文凱與被告相約為甲 基安非他命交易，證人各支付1,000元 （附表壹編號二）、 2,000元（附表壹編號三），向被告購入含袋重各約1公克及 2 公克之甲基安非他命，均有當場完成交易，證人亦均有給 付購毒價金，並非積欠未給等情，業據證人謝文凱於警詢、 偵訊時均證述明確（見證人104年6 月26日警詢、104年12月 18日偵訊—偵卷第46-50頁、第115-120頁）。經核證人所證 述，與通訊監察譯文相符（詳附表貳、二），信為真實。 ⑵證人謝文凱於本院審理接受交互詰問初時，原欲迴護被告而 證稱104年4月7日並未與被告碰到面（證人於105年5 月17日 審判程序證述—該次審判筆錄第17頁、第20頁），104年4月 9 日有一起在被告停放於西定路上其友人機車行前之車上吸 毒，但不記得被告有無交付甲基安非他命云云（證人於 105 年5月17日審判程序證述—該次審判筆錄第18-21頁），應該 被告只是「請」其施用，沒有販賣（同次審判筆錄第23頁） ；又證稱其於警詢、偵訊當時證述被告販賣一情，係因當時 吸毒精神不佳云云（證人同次審判筆錄第9頁、第12-13頁） 。然證人警詢筆錄係於104年6月26日製作，同年12月18日， 再經檢察官自基隆監獄提訊，證人係於104年4月27日入監執 行，警詢及偵訊時均仍在監服刑，其於104年6月26日警詢時 ，已在監執行2個月，距104年12月18日檢察官偵訊更已在監 近8 個月之久，證人於警詢、偵訊時，已在監服刑一段時期 ，證人復坦承在監期間無從再有接觸或施用毒品之機會，是 證人於本院審理初始作證稱警詢及偵訊所證被告販賣甲基安 非他命一節，係因「吸毒」或「退藥」導致「精神狀態不好 」而誤指之詞，已不攻自破。又觀證人於警詢、偵訊時之陳 述，清晰明確、敘述有條理，且證人於偵訊時亦證稱應訊時 精神狀況還好，復能清楚分辨檢察官所問之「販賣」、「轉 讓」、「合資」、「代購」之差異（詳見證人104 年12月18 日偵訊筆錄—偵卷第120 頁、第115頁、第119頁），足認證 人於警詢、偵訊所證述之詞為真實。而證人於交互對質詰問 末時，已證稱偵訊時具結證述之內容屬實，並坦認證稱詰問 初時因考量販毒刑責甚重，原欲坦護被告（翻異前詞替被告 卸責），奈何被告反欲將責任推卸予伊，故願意證述實情（ 即如偵訊所述），此亦經證人證述在卷（詳證人謝文凱 105 年5 月17日審判筆錄第32頁）。是被告有附表一編號二、三 之販賣甲基安非他命予證人之事實，除編號二之「北基加油 站」所在地點，證人容有記憶不清及混淆外，其餘販賣情節
亦均據證人謝文凱於本院證述無訛，堪予確認。 ⑶另經比對參照證人謝文凱與被告（附表貳、二）、被告與蔡 文祥（附表貳、三）間之通訊監察譯文，就104 年4月7日該 次販賣事實（附表壹編號二），證人謝文凱向被告電詢購買 毒品甲基安非他命事宜時（104年4月7日下午4時52分許—附 表貳、二編號１），被告正駕車自基隆市七堵區福二街「巨 星」店附近，搭載蔡文祥回臺北，此有被告與蔡文祥當日通 訊監察譯文可證（104年4月7下午4時3分許、4時39分許—附 表貳、三編號１、２）。嗣蔡文祥於臺北內湖一帶與人洽商 完畢（同日下午5時32分、5時33分許譯文—附表貳、三編號 ３、４），而由被告購得不詳數量之甲基安非他命後（同日 下午5時48分許—附表貳、二編號３、下午5時51分許—附表 貳、三編號５），被告再搭載綽號「勇啊」之葉志勇及另名 不詳年籍友人驅車趕回基隆，並與當時人在友人西定路機車 行一帶之證人謝文凱電聯約定於「北二高」交流道下、亦靠 近西定路、「烏橋頭」一帶之「北基加油站」會面交易（同 日下午6時7分、6時36分、6時38分、6 時44分許譯文—附表 貳、二編號４、５、６、７），其等通聯過程及基地台位置 ，核與證人謝文凱所證述情節互相吻合，而與被告所供稱本 次是當著證人謝文凱面前，由伊撥打電話給毒品上游代為詢 問，本來伊是要幫謝文凱代為購買，但伊當時未聯絡到毒品 上游，因此未交易、謝文凱也未給付金錢之情節不符（參被 告105年4月18日準備程序筆錄第2頁、105年5 月17日審判筆 錄第33頁）。就104 年4月9日該次販賣事實（附表壹編號三 ），證人謝文凱向被告電詢洽購毒品甲基安非他命時，被告 表示當時伊身邊「沒有」毒品，而須待1 個小時左右後（詳 104年4月9日下午2時45分許—附表貳、二編號８），被告隨 即於2分鐘後之下午2時47分許，電洽蔡文祥購買甲基安非他 命事宜，經蔡文祥表示其人在醫院，需要下午5、6時許始可 交易，而由被告催促盡早於下午5 時完成交易，經蔡文祥應 允後（詳104年4月9日下午2時47分許—附表貳、三編號６） ，被告即又致電證人謝文凱表示可於當天下午5 時左右為毒 品甲基安非他命之交易（104年4月9日下午3時45分許—附表 貳、二編號９），嗣又經被告於同日下午5 時40分許，致電 證人謝文凱約定交易地點時，證人猶對被告表示怕「同一批 」就「白費工」，檢視證人謝文凱與被告於104 年4月9日之 通聯譯文，比對證人證詞及被告辯詞，可證證人謝文凱所述 本次係被告販賣甲基安非他命給證人之詞，較為合理且符合 事證，並彰顯被告所辯本次是證人拿出一批甲基安非他命要 被告觀看是否與被告所施用為同一批之詞，猶為荒謬無稽。
是依證人謝文凱證述，及卷附證人謝文凱與被告、被告與蔡 文祥之通訊監察譯文勾稽比對，足證證人所述為真實，自得 採認。
３綜上所述，並經比對本案通訊監察譯文及基地台位置，足證 證人游豐榮於警詢證述、偵訊具結證述，證人謝文凱於警詢 證述、偵訊及本院具結證述之情屬實，足證被告所辯與證人 均未為毒品買賣交易、證人謝文凱未支付金錢給伊、證人游 豐榮交付之金錢係償還手機遊戲積欠之借款云云，與事證不 符，均屬卸責之詞，不足採信。
４被告有販賣營利之意圖
⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台 上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）；是 販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發 生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣 貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨）；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條 第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者， 政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險