臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第536號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林朝河
選任辯護人 莊馨旻律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第477 號），本院判決如下：
主 文
林朝河販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林朝河明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國103 年10月23日下午 1 時46分許、3 時許、3 時35分許、3 時56分許，由陳宜斌 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打林朝河所有之門 號0000000000號行動電話，與林朝河約定在林朝河址設基隆 市○○區○○○路00巷00○0 號2 樓之居所交易後，陳宜斌 旋於同日3 時56分許後之某時前往上址，林朝河即以新臺幣 （下同）1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（毛 重約0.2 公克）予陳宜斌以牟利。嗣因警就林朝河所有之上 開行動電話門號聲請法院核發通訊監察書，依法實施通訊監 察，並於104 年1 月21日下午5 時20分許，持臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官核發之拘票，在李聰仁址設基隆市○○區 ○○街00巷00○0 號之居處拘提林朝河，並於經其同意執行 搜索後，扣得其所有之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張） ，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第15 8 條之3 分別定有明文。次按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期 日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，
尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之 必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與 被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴 訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權 ，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰 問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足 為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決 意旨參照）。辯護人就下列證據爭執其證據能力，經查： ㈠證人陳宜斌於警詢時之證言，性質上屬被告以外之人於審判 外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，辯護人業已爭執 證據能力，復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定例外得作為證據之情形，揆諸上開規定，應認上開陳述 不得作為證據。
㈡證人陳宜斌於偵訊時之證言，業經依法具結，檢察官亦無違 法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，即具證據能力；又證人陳宜斌嗣後業 經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及辯護人對質、詰 問之機會，故亦完足為經合法調查之證據，得作為本案判斷 之依據。辯護人徒以：上開證言係被告以外之人於審判外所 為之言詞陳述云云，主張上開證言並無證據能力，尚非可採 。
二、本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，公訴人、被告及辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證 據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條 之5 第2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力， 併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承曾於103 年10月23日下午，以其上開門號與 證人陳宜斌前揭門號聯繫，其後並與證人陳宜斌在其上址居 所見面等事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯 行，辯稱：103 年10月23日時，伊並未給陳宜斌海洛因，係 陳宜斌趁伊在洗手間時，自行取用伊放在桌上之海洛因云云 。惟查：
㈠上揭事實，業據證人陳宜斌於偵查時具結證稱：伊於103 年
10月23日下午3 時35分許，曾在電話中向被告提及伊已經「 強強滾」了，這是指伊不舒服，在等被告的海洛因。後來伊 就與被告相約在被告上址居所，以1,000 元之價格，向被告 購買毛重約0.2 公克之海洛因等語綦詳（見臺灣基隆地方法 院檢察署104 年度偵字第477 號卷二＜下稱偵查卷二＞第26 頁）。被告亦曾於偵查中供承：通常伊給陳宜斌海洛因，都 是1,000 元等語（見偵查卷二第116 頁）。此外，復有本院 勘驗筆錄、103 年度聲監字第369 號通訊監察書、門號0000 000000號行動電話之相關通訊監察譯文、北部地區巡防局基 隆機動查緝隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官拘票各1 份附卷可憑（見臺灣基隆地方法院 檢察署104 年度偵字第477 號卷一＜下稱偵查卷一＞第49頁 至第52頁、第74頁，本院卷第87頁至第97頁、第122 頁）， 另有被告所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡 1 張）扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人陳宜斌指證內 容之真實性，故前揭犯罪事實，應堪認定。
㈡證人陳宜斌雖於本院審理時改稱：103 年10月23日當天，伊 是去被告居所賭博，賭博完被告就睡著了，海洛因放在桌上 ，伊就自己拿來施用，後來伊跟被告說讓伊欠一下，被告說 不用欠，要請伊施用。伊警詢及偵訊時，是因吃完戒斷藥物 後迷迷糊糊，想要趕快做完筆錄返家休息，才說當天是被告 販賣海洛因給伊云云（見本院卷第123 頁反面、第124 頁） 。然販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品之法定刑輕重差異甚 鉅，證人陳宜斌既有施用第一級毒品之前案紀錄，就此事自 應知之甚詳，若無特殊原因，應無甘冒涉犯偽證罪之風險而 構陷他人販賣第一級毒品之可能；再審以被告與證人陳宜斌 為朋友關係，此據被告於警詢時供稱：伊與陳宜斌是朋友關 係，沒有仇怨糾紛等語甚詳（見偵查卷二第145 頁），由此 堪認證人陳宜斌於偵查時，更無僅為盡快返家休息，率爾設 詞誣陷被告之動機，故其於偵查中所為之證詞，堪以採信， 其於本院審理時之上開證述，顯為事後迴護被告之詞，洵非 可採。
㈢證人武國勝固於本院審理時證稱：103 年10月23日陳宜斌到 被告居所時，伊亦在被告家中，當時係陳宜斌說他不舒服， 要施打海洛因，伊說桌子上有1 小包被告所有之海洛因，但 是被告當時在洗澡，伊就幫陳宜斌問被告，被告就說叫陳宜 斌先施用，陳宜斌就自己施打海洛因，後來被告洗好澡出來 的時候，就對陳宜斌說「你拿去用就好了」，並未向陳宜斌 收錢云云（見本院卷第131 頁反面至第133 頁）。然其上開 證詞，非但與證人陳宜斌於本院審理時所為之上開證述有所
不符，亦與被告上開所辯不合，且證人陳宜斌尚於本院審理 時證稱：伊無法確定當天武國勝即綽號「自強」之男子是否 在現場等語（見本院卷第127 頁反面）。另就證人武國勝於 本院審理時當庭繪製之被告上址居所格局圖（見本院卷第14 4 頁），被告亦表示其所繪之格局有誤（見本院卷第135 頁 ）。故依據上開證據資料綜合判斷，無從認定證人武國勝前 揭有利於被告之證言為真，實難採信。
二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。被告 雖未自承前揭販賣第一級毒品牟利之事實，然揆諸前揭說明 ，仍足以認定被告於前揭時、地交付第一級毒品海洛因予證 人陳宜斌時，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供 行為。
三、綜上所述，被告所為之辯解，俱屬臨訟卸責之詞，無可採信 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。被告 雖另聲請本院傳訊證人高士涵，以證明103 年10月23日證人 陳宜斌至被告居所後之情形，然被告本案所涉犯罪事實，事 證已臻明確，經核尚無調查之必要性，附此敘明。四、論罪科刑：
㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第 一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前 持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告前因①施用毒品案件，經本院以97年度訴字第850 號判 決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月，嗣上 訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3446號判決、最高 法院以97年度台上字第5852號判決駁回上訴而確定；②施用
毒品案件，經本院以97年度訴字第1518號判決判處有期徒刑 6 月確定；③施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1102號 判決判處有期徒刑10月確定；④施用毒品案件，經本院以10 0 年度基簡字第1295號判決判處有期徒刑4 月，嗣上訴後， 由本院以101 年度簡上字第17號判決駁回上訴而確定；⑤施 用毒品案件，經本院以101 年度訴字第358 號判決判處有期 徒刑8 月確定；⑥施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第 600 號判決各判處有期徒刑2 月、5 月，應執行有期徒刑6 月確定。上開①、②案件，嗣經本院以98年度聲字第1133號 裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前揭③案件接續執 行，於100 年3 月3 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣 經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑5 月又21日；上開④、 ⑤案件，嗣經本院以101 年度聲字第800 號裁定應執行有期 徒刑11月確定，並與前揭殘刑及⑥案件接續執行，於103 年 1 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定 論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加 重其刑外，就罰金刑部分則予以加重其刑。
⒉刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第1 項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之 規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之
規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，被告本案販賣海洛因予他人之次數僅有 1 次，價金僅為1,000 元，較諸販毒集團，其等販售數量及 販賣金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣毒品，並無施用強 暴、脅迫之不法手段，以情節而論，惡性尚不如專以販賣第 一級毒品維生之販毒集團重大。其既非販賣第一級毒品之大 盤或中盤商，則被告販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌 補之鉅大危害。觀諸其販賣第一級毒品行為造成社會整體侵 害之程度尚非鉅大，而被告所犯之販賣第一級毒品罪並未符 合任何減刑之要件，倘處以法定最輕本刑無期徒刑，實屬情 輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就其販賣第一 級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕刑度 ，方屬公允衡平。
⒊被告所犯之販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由， 該罪之罰金刑部分，應依法先加後減之，死刑或無期徒刑部 分則予以減輕之。
㈢爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被 告為圖賺取不法利益，竟販賣海洛因予他人，致使毒害蔓延 ，應予嚴懲，且其於警詢、偵查及本院審理時始終否認犯行 ，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國 中畢業之教育程度、業臨時工且需撫養母親之生活狀況（均 見本院卷第138 頁反面被告於本院審理時之自述），暨其販 賣第一級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係 被告所有，業據被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第50 頁），且係其犯前揭犯行時所用物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收。
⒉毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規 定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其
金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為 金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑 事庭會議㈡決議意旨參照）。經查，被告前揭販賣毒品犯行 之犯罪所得1,000 元雖未扣案，揆諸前揭說明，爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，併諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至本案其餘之扣案物，經核均與本案無涉，爰均不予宣告沒 收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢偵查起訴，經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。