臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度原再易字第1號
再審原告 陽學聖
訴訟代理人 黃翎芳律師
再審被告 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 陳秀禎
複代理人 吳碧娟律師
上列當事人間再審之訴事件，係再審原告不服本院民國105 年2
月3 日104 年度原簡上字第1 號確定民事判決，提起再審之訴，
於民國105 年5 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、再審原告起訴主張：㈠按「再審之訴，應於三十日之不變期 間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確 定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均 自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」 、「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法 之上訴者，阻其確定。不得上訴之判決，於宣示時確定；不 宣示者，於公告時確定。」民事訴訟法第500 條第1 項、第 2 項、第398 條定有明文。查本件當事人間確認地上權存在 事件，前經本院104 年度原簡上字第1 號，於民國105 年2 月3 日宣示判決，是項判決不得上訴，依民事訴訟法規定， 該判決於是日確定（下稱原確定判決）。再審原告於105 年 2 月17日收受判決，而於收受判決送達30日內之再審不變期 間內聲請再審。㈡按『有下列各款情形之一者，得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事 由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有 錯誤者。』民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。次 按「民事訴訟法第四百九十六條第一頊第一款所謂適用法規 顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規 定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有 效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情 形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判 決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。」最高法院 60年台再字第170 號判例要旨可參。再按司法院釋字第177 號解釋略謂「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判， 自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規 顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲
法保障人民權益之本旨。」故確定判決消極的不適用法規， 而顯然影響裁判，當事人即得依民事訴訟法第496 條第1 項 第1 款所定適用法規顯有錯誤之規定，提起再審之訴。㈢原 確定判決略以：「…國有財產撥給各地國家機關管理者，登 記名義人雖仍為國有，但實際上即為管理機關行使所有人之 權利。又依國有財產法第13條規定，財政部視國有財產實際 情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為管理或經營。 可見本件系爭土地既然已經撥用給台灣省政府民政廳管理， 則有關管理事務相關之行為，即無需由再審被告為之，台灣 省政府民政廳自得自行為之或授權委託鄉鎮公所為之。再審 原告主張阿里山鄉公所無權協同辦理系爭土地地上權塗銷登 記，不足為採。」惟查：⑴按「主管機關或管理機關對於公 用財產不得為任何處分或擅為收益。」國有財產法第28條定 有明文。依此，國有財產如為公用財產，雖撥給各地國家機 關管理者，管理機關或主管機關並無為任何處分或收益之權 限。本件坐落嘉義縣阿里山鄉樂野段117 之3 、117 之4 、 117 之5 、117 之7 、117 之9 及117 之11地號等6 筆土地 （下稱系爭土地）係於86年10月2 日行政院以院台財產一字 第00000000號函准依照國有財產法第33條、第35條及第38條 規定變更為非公用財產，撥由嘉義縣政府使用，則於86年10 月2 日前，系爭土地係屬公用財產，則臺灣省政府民政廳（ 下稱省民政廳）雖為系爭土地之管理機關，依國有財產法第 28條之規定，該廳並無處分系爭土地之權限。原確定判決認 定管理機關實際上即為行使所有人之權利，顯與上揭規定不 符，顯有違誤。省民政廳既無處分系爭土地之權限，則其即 無授權嘉義縣阿里山鄉公所（下稱阿里山鄉公所）辦理塗銷 登記之權限。是以，縱欲授權第三人辦理系爭土地地上權塗 銷登記，有授權權限者仍應為再審被告，而非管理機關省民 政廳，故再審被告主張地上權塗銷登記有經授權，程序合法 有效，應非可採。㈣原確定判決又略以：「…依本件地上權 塗銷登記當時有效施行之「臺灣省簡化原住民保留地各種用 地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知」第11條規定 ：「原住民保留地土地分配改配權利拋棄等事項，授權由鄉 （鎮、市、區）公所實質審查後核定」，阿里山鄉公所辦理 本件地上權塗銷登記相關事宜，既已獲管理機關省民政廳授 權，則其受領上訴人所為之拋棄權利表示，並持上訴人交付 之前揭相關文件函請嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷系爭土 地地上權之設定登記，自屬合法有效。」云云。惟查：⑴按 85年1 月6 日政令及89年2 月14日臺灣省簡化原住民保留地 各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（下稱
系爭作業須知），觀其條文與地上權較為相關之規定，其第 1 條規定：「依照原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 項 之規定，原住民得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設 定耕作權登記之申請案件，授權由鄉（鎮、市、區）公所核 定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整 筆土地時仍繪製申請位置圖範圍附於申請書）並由鄉（鎮、 市、區）公所實質審查依法核定」，僅規定耕作權登記、有 法律授權，惟未規定地上權拋棄部分；第2 條：「依原住民 保留地開發管理辦法第9 條第1 項之規定，原住民得會同省 政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記申請案件， 授權由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請 書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍繪製申請位置圖 範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查依法 核定」，僅規定地上權登記、有法律授權，惟未規定地上權 拋棄部分；第3 條：「依原住民保留地開發管理辦法第12條 第3 項前段之規定，第一項及第二項之地上權，由原住民會 同省政府民政廳向當地登記機關申請設定地上權登記申請案 件，授權由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具 申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍繪製申請位 置圖範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查 依法核定」，僅規定地上權登記、有法律授權，惟未規定地 上權拋棄部分；第11條：「原住民保留土地分配改配權利拋 棄等事項，鄉（鎮、市、區）公所實質審查後核定」，條文 規定提及「拋棄」兩字，與本件較有關聯性。惟條文內容並 非如同同作業須知第1 、2 條關於何種「權利登記」部分為 明確規定，並提及法律授權依據，反而是以概括方式為模糊 規定，且無載明其法律授權。且土地分配改配權利拋棄等事 項，是否包括地上權塗銷、拋棄？其中授權由鄉（鎮、市、 區）公所實質審查後核定之「實質審查」意義為何？均未見 條文規範。又依系爭作業須知第2 條至第4 條之條文關於地 上權、耕作權之設定，均載明係依據原住民保留地開發管理 辦法第8 條、第9 條、第12條所制定，而於原住民保留地開 發管理辦法中，係有就地上權、耕作權設定，授權與省民政 廳辦理，系爭作業須知依此制定關於地上權、耕作權設定乙 事由鄉（鎮、市、區）公所審查核定，或屬有據。惟關於地 上權拋棄、塗銷事宜，原住民開發管理辦法並無相關明文規 定省民政廳或鄉（鎮、市、區）公所有辦理權限，且系爭作 業須知第12條之規定亦無載明係依原住民開發管理辦法何條 之規定制定，更足見此條之規範並無任何法律授權之依據。 故關於地上權拋棄塗銷登記事宜，由鄉（鎮、市、區）公所
辦理，顯於法無據。⑵復徵系爭作業須知係屬行政規則，並 無法律明確授權之依據，且係規範機關內部秩序及運作，並 無拘束人民之效力，無法以此作為系爭土地地上權塗銷登記 合法之依據。⑶職是，省民政廳本身無處分系爭土地之權限 ，亦無任何法律規定授權其處理地上權塗銷登記事宜，省民 政廳既已無權，如何授權予阿里山鄉公所？其授權阿里山鄉 公所自亦無任何法源依據。而系爭作業須知第11條更非授權 辦理地上權塗銷登記之依據，原確定判決逕依本須知第11條 規定認為阿里山鄉公所獲管理機關省民政廳授權，系爭土地 地上權塗銷登記係屬合法有效，顯有違誤。㈤原確定判決就 系爭土地之地上權塗銷究竟有處分權限之人為何，均未於判 決理由為明確具體之說明，僅泛稱管理機關得為管理經營， 然管理機關得為管理亦係本於法律授權依據範圍內，始得就 國有財產為相關之管理行為，並非得基於所有權人之地位為 一切處分、收益之行為。本件省民政廳僅為系爭土地之管理 機關，並無得為處分系爭土地之權限，且就地上權塗銷登記 ，更無法源授權依據其有權辦理，原確定判決未予以詳加審 酌，嚴重損及再審原告權益。原確定判決或係因如作出有利 於再審原告之認定，將牽連其他相關類似案件群起爭執，影 響甚廣，然為維護當事人之權益，法院應當依法作出正確之 裁判，彰顯司法正義甚是。㈥再審原告前曾以阿里山鄉公所 與嘉義縣政府為被告，向本院提起請求回復地上權登記之訴 訟，經本院98年度簡字第1 號、98年度簡上字第100 號駁回 再審原告之請求確定在案，而其駁回理由主要為「訴請塗銷 不動產權利登記，因牽涉處分權之有無，則應對該項登記有 權處分之人為之。最高法院93年度台上字第2105號判決參照 。再按所謂地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他 工作物，或竹木為目的而使用其土地之禮，為物權之一種( 民法第831 條參照），故設定地上權，需就土地有處分權能 始可，就土地有管理權之人，僅能就土地使用、收益而已， 尚不得設定地上權予他人。系爭土地所有權人為中華民國， 管理機關為嘉義縣政府，中華民國係有權設定地上權予原告 ，不論訂約機關被告阿里山鄉公所或管理機關嘉義縣政府均 無此等權利。」參酌上揭判決，管理機關並無塗銷地上權之 權限。㈦原確定判決認依國有財產法第13條規定，財政部視 國有財產實際情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為 管理或經營，系爭土地既然已經撥用給省民政廳管理，則有 關管理事務相關之行為，即無需由再審被告為之，省民政廳 自得自行為之或授權委託鄉鎮公所為之云云。惟查：依原確 定判決之見解，管理機關僅得為管理行為，而本件塗銷地上
權係屬處分行為，並非管理行為，管理機關僅係代為管理或 經營，並無處分權限，故關於地上權拋棄塗銷仍應回歸再審 被告，始有處分之權限，省民政廳及鄉（鎮、市、區）公所 並無任何權限得以辦理之。故原確定判決以此認定系爭土地 地上權塗銷登記為適法有據，顯有違誤。㈧再審原告提起本 件再審之訴，應無違背民事訴訟法第496 條第1 項但書之規 定。⑴按再審原告主張系爭土地為公用財產，依國有財產法 第28條之規定，應無處分之權限，惟原確定判決就此部分並 未審究認定，亦未調查系爭土地是否屬公用財產？本件有是 否為國有財產法第28條規定之適用？原確定判決均無為實質 認定，顯然原確定判決就此部分未進行實體審理。⑵原確定 判決僅泛稱國有財產撥給各地管理機關管理者，實際上即為 管理機關行使所有人之權利，原確定判決就此認定之依據為 何，亦未見於判決理由中具體說明，且針對系爭土地之地上 權塗銷究竟有處分權限之人為何，始終未予以具體認定，僅 稱管理機關得為管理經營，惟地上權之塗銷涉及物權之變動 ，此部分應屬處分行為，何以管理機關為管理經營即有為塗 銷地上權之處分權限？原確定判決亦未說明。⑶職是，原確 定判決對於上揭事由及再審原告提出之再審理由，於原審並 未為實體審認即於判決理由中說明，毫無進行實質認定，是 再審原告據此提起再審之訴，應無違反民事訴訟法第496 條 第1 項但書之規定。㈨依國有財產法第28條之規定「主管機 關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。」 。此所謂之處分係指出售、交換、贈與或設定他項權利，所 稱收益，係指出租或利用。此於國有財產法施行細則第25條 第1 項定有明文。基此，管理機關對於公用財產並無為出售 、交換、贈與或設定他項權利等處分之權限，則管理機關無 設定他項權利之處分權限，而就他項權利之塗銷涉及不動產 物權之變動，亦應屬處分行為，依該法之規定，亦無權為任 何塗銷之處分。省民政廳於系爭土地地上權申請塗銷時（即 86年8 月5 日），為系爭土地之管理機關，當時系爭土地應 為公用財產，依國有財產法第28條規定，省民政廳並無處分 系爭土地之權限，則其即無授權阿里山鄉公所辦理塗銷登記 之權限。再審被告雖於原審主張如省民政廳無處分權，系爭 土地地上權設定亦來自於省民政廳之授權，地上權之設定處 分是否亦屬無效？然查系爭土地係於83年6 月27日辦理地上 權登記，依當時之法規即山胞保留地開發管理辦法第9 條之 規定關於地上權之設定登記得會同省（市）政府民政廳（局 ）向當地登記機關申請設定地權登記，是關於地上權之設定 ，於當時係依山胞保留地開發管理辦法之規定，授權省民政
廳辦理。則系爭土地地上權之設定來自於省民政廳之授權所 為之設定登記處分，應屬有據。然關於地上權拋棄、塗銷事 宜，原住民保留地開發管理辦法並無相關明文規定省民政廳 或鄉（鎮、市、區）公所有辦理權限，而再審被告援用之系 爭作業須知第11條之規定亦無載明係依原住民開發管理辦法 何條之規定制定，足見此條之規範並無任何法律授權之依據 。故關於地上權拋棄塗銷登記事宜，省民政廳確實無處分之 權限。㈩最高法院93年度台上字第2105號判決理由略以：「 按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有， 實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財 產之管理方面，向准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所 有權人之權利。同理，登記為公法人「市」所有之財產，其 管領機關即「市政府」，自非不得代「市」就財產之管理問 題，主張所有權人之權利而起訴或應訴。又訴請塗銷不動產 權利登記，因牽涉處分權之有無，則應對該項登記有權處分 之人為之。查本件系爭土地所有權人登記為「臺北市」，名 義上屬臺北市市有財產，按諸常情，其實際使用及管領人應 為被上訴人「臺北市政府」，雖其管理機關登記為「臺北市 立木柵國民中學」，惟該校乃被上訴人所屬機關學校，受被 上訴人之命綜理相關校務，不因登記簿上管理機關登記為該 學校，即令被上訴人喪失應有之管理權。上訴人依侵權行為 及不當得利法律關係，對「臺北市政府」起訴請求塗銷所有 權移轉登記，嗣於原審審理時具狀及當庭陳稱起訴之對象為 「臺北市」，並請求更正（見原審卷第八0 頁及第九七頁） 乃原審就上訴人該項請求，未予置理，亦未詳加審酌系爭土 地所有權移轉登記，為管理機關之被上訴人有無上訴人主張 之侵權行為或不當得利情形，暨塗銷該登記之權限，徒以前 揭情詞，遽為上訴人不利之判決，自難認無判決理由不備之 違法。」等語。依前開最高法院判決之見解，塗銷不動產權 利登記，牽涉處分權有無，應對該項登記有權處分之人為之 ，而該案件之土地管理機關登記為木柵國中，所有權人為臺 北市，實際使用管領人應為臺北市政府，則應調查審究為臺 北市政府是否有為塗銷登記之處分之權限，對於管理機關木 柵國中是否有塗銷登記之權限，最高法院並未作任何認定。 上揭最高法院判決理由雖有提及「管理機關之被上訴人有無 上訴人主張之侵權行為或不當得利情形，暨塗銷該登記之權 限」，此所指應為實際管領之人，與本件省民政廳是於土地 登記簿上登記為管理機關之情況不同，是再審被告執該最高 法院判決主張管理機關台灣省政府民政廳授權嘉義縣阿里山 鄉公所辦理本件塗銷地上權登記為適法，洵屬無據，不足採
認等語，並聲明：原確定判決廢棄；確認再審原告對系爭土 地之地上權存在；再審被告應同意再審原告向嘉義縣竹崎地 政事務所申請辦理回復原設定於系爭土地之地上權登記；再 審及前審第一審、第二審訴訟費用由再審被告負擔。乙、再審被告則以：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事 由或知其事由而不為主張者，不在此限。一適用法規顯有錯 誤者。…」，民事訴訟法四百九十六條第一項定有明文。又 「確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情 形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已 依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固 為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人既經依上 訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計 ，始不許當事人復以再審之方法更為主張。倘其上訴係因「 不合法」而經上級法院以裁定駁回者，因未受上級法院實體 審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。」，最高 法院95年台上字1990號及96年台上字第370 號判決意旨足供 參照。參諸民事訴法第496 條第1 項但書規定及上開判決意 旨，當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審 判，為訴訟經濟計，不許當事人復以再審之方法更為主張。 本件再審原告主張之再審事由，業經再審原告於上訴審主張 ，且其事由已受上訴審法院審判，本件不符合提起再審之要 件，請駁回本件再審之聲請。㈡查國有財產法第六章之處分 ，條文規定為第49條至第60條，該章之「處分」為非公用財 產之「讓售、標售、計價及贈與」行為，故有關國有財產所 有權之異動，始是屬於處分之範圍；而設定地上權及塗銷地 上權登記，屬於國有非公用財產之管理利用行為，應屬管理 及經營之範籌，依國有財產法第13條規定，自得委託地方政 府代為管理，事實上依當時土地謄本之記載，系爭土地於塗 銷地上權登記時係由省民政廳管理，自得由管理機關省民政 廳授權阿里山鄉公所辦理地上權塗銷登記。再審原告已於原 審主張塗銷地上權係屬處分行為，非屬管理行為。惟原審認 定塗銷地上權登記非屬國有財產法第六章之處分，直接認定 係屬管理行為。再審原告基於同一理由提起再審，再審程序 不合法，應予駁回。㈢次按「國有財產之取得、保管、使用 、收益及處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法 律。」、「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管 理之。」、「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關， 承財政部之命，直接管理之。」、「財政部視國有財產實際 情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為管理或經營。
」國有財產法第1 條、第11條、第12條及第13條分別定有明 文。參諸上開規定，有關國有土地之管理或經營，得委託地 方政府或適當機構代為管理或經營。原審判決理由已載明「 國有財產撥給各地國家機關管理者，登記名義人雖仍為國有 ，但實際上即為管理機關行使所有人之權利。又依國有財產 法第13條規定，財政部視國有財產實際情況之需要，得委託 地方政府或適當機構代為管理或經營。可見本件系爭土地既 然已經撥用給臺灣省政府民政廳管理，則有關管理事務相關 之行為，即無需由被上訴人為之，臺灣省政府民政廳自得自 行為之或授權委託鄉鎮公所為之。上訴人主張阿里山鄉公所 無權協同上訴人辦理系爭土地地上權塗銷登記云云，並不足 採。」。就授權管理機關之合法性，再審原告於上訴二審時 已提出主張，此部分業經原審法院於判決理由中載明判決理 由，再審原告基於同一理由提起再審，再審程序顯不合法， 應予駁回。㈣原確定判決以「經查，前開地上權塗鎖登記申 請書於申請人欄明確記載：『中華民國管理機關台灣省政府 民政廳授權嘉義縣阿里山鄉公所法定代理人代理鄉長湯宏忠 』，由此可知，塗銷系爭土地地上權設定登記之相關程序， 係由當時管理機關臺灣省政府民政廳授權阿里山鄉公所代為 辦理。依本件地上權塗銷登記當時有效施行之「臺灣省簡化 原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作 業須知」第11條規定：「原住民保留地土地分配改配權利拋 棄等事項，授權由鄉（鎮、市、區）公所實質審查後核定」 ，阿里山鄉公所辦理本件地上權塗銷登記相關事宜，既已獲 管理機關臺灣省政府民政廳授權，則其受領上訴人所為之拋 棄權利表示，並持上訴人交付之前揭相關文件函請嘉義縣竹 崎地政事務所辦理塗銷系爭土地地上權之設定登記，自屬合 法有效。」參諸上開判決理由已經說明，阿里山鄉公所辦理 本件地上權塗銷登記相關事宜，既已獲管理機關省民政廳授 權，則其受領再審原告所為之拋棄權利表示，並持再審原告 交付之前揭相關文件函請嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷系 爭土地之地上權登記，自屬合法有效。此部分亦係就再審原 告之上訴理由再次主張，再審原告基於同一理由提起再審聲 請，再審程序不合法，應予駁回。㈤原確定判決以「觀諸『 臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事 項暨申請作業須知』相關條文內容，乃為簡化原住民保留地 申請案處理程序及授權而訂定，其性質應屬作業性行政規則 ，無須法律或自治條例之授權。再依行政程序法第160 條規 定：「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條 第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府
公報發布之」，前開作業須知既經臺灣省政府以85年1 月6 日八五府民原字第142153號函分行各縣政府（彰化、雲林、 臺南、彰湖等縣除外）等下級機關，並刊登於省政府公報（ 見本院卷第83-85 頁），自已生效。準此，管理機關省政府 民政廳依本須知第11條規定授權阿里山娜公所辦理原住民保 留地土地分配改配權利拋棄等事項，於法即屬有據。因此， 嘉義縣竹崎地政事務所依前開阿里山鄉公所86年8 月12日八 六阿鄉○○○0000號函文，塗銷上訴人於系爭土地之地上權 登記，於法並無不合。」再審原告於上訴理由中已經摘此部 分無法源依據，原確定判決已於理由中說明系爭作業須知相 關條文內容，係為簡化原住民保留地申請案處理程序及授權 而訂定，其性質屬作業性行政規則，無須法律或自治條例之 授權。再審原告基於同一理由聲請再審，再審程序不合法， 應予駁回。㈥原確定判決理由另載明：「又本院依被上訴人 之聲請就上開系爭土地地上權塗銷登記之授權法令依據詢問 行政院原住民委員會，該會函覆謂：「一、有關原住民設定 地上權土地於86年8 月間所為之塗銷地上權登記之依據法令 ，查本案係辦理土地權利拋棄所為之塗銷登記，應依當時之 法令即「臺灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序 及授權事項暨申請作業須知」辦理。故可依該申請作業須知 第11條規定及臺灣省政府公報85年春字第19期公報內容辦理 。二、至所為之塗銷地上權登記行為，依前揭申請作業須知 規定，土地權利拋棄申請案，授權由鄉（鎮、市、區）公所 核定，公所就審查事項審查完畢通過者，通知申請人申辦塗 銷登記。本案應係嘉義縣阿里山鄉公所協助申請人申辦塗銷 登記並送件，爰嘉義縣竹崎地政事務所依據阿里山鄉公所所 送申請書文件據以辦理塗銷登記，即為合法有效之登記行為 。」，有行政院原住民族委員會105 年1 月14日原民土字第 0000000000號函1 份（見本院卷第179 頁）。亦證上訴人主 張該地上權塗銷登記為違法、無效，為不可採。」原審亦已 向主管機關函詢，主管機關行政院原住民委員會函覆：本件 辦理塗銷地上權登記為合法有效之登記行為。㈦按「主管機 關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但 其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。」，國 有財產法第28條定有明文。此條文係對公用財產處分收益之 限制規定，並未規定何機關有處分權限。又「本法第二十八 條所謂處分，係指出售、交換、贈與或設定他項權利。」國 有財產法施行細則第25條定有明文。此條文為列舉規定，已 經明定「處分」之範圍，塗銷地上權登記未規定在國有財產 產法施行細則第25條中，因此係屬權利拋棄事項，並非增加
土地之負擔。塗銷地上權登記非屬國有財產法第28條規定之 處分，非屬國有財產法第28條規定限制之範圍。另最高法院 93年度台上字第2105號判決，係針對當事人適格所為之判決 ，且該判決亦認定管理機關為有處分權人。本件塗銷地上權 登記時，管理機關為省民政廳，省民政廳依系爭作業須知及 台灣省政府公報八十五年春季第十九期公告之辦理程序，授 權阿里山鄉公所辦理塗銷本件地上權登記，合法有據等語， 並聲明：再審之訴駁回；再審訴訟費用由再審原告負擔。丙、得心證之理由
壹、程序方面：
按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間， 自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算； 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判 決確定後已逾五年者，不得提起。」、「判決，於上訴期間 屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。 不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定 。」民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項、第398 條定有明 文。本件當事人間確認地上權存在事件，前經本院104 年度 原簡上字第1 號，於105 年2 月3 日宣示判決，且該判決不 得上訴，依前揭民事訴訟法之規定，該判決於宣示日確定。 再審原告於105 年2 月17日收受判決，業據本院調取本件確 定判決卷宗查核無誤。再審原告於105 年3 月15日提起本件 再審之訴，亦有民事再審之訴起訴狀附卷可按（見本院卷第 11頁）。是再審原告提起本件再審之訴，並未逾越30日不變 期間。
再審被告固辯稱再審原告提起本件再審之訴有民事訴訟法第 496 條第1 項但書之情事，其訴為不合法等語。惟按「確定 判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一 者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴 主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條 項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張 其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不 許當事人復以再審之方法更為主張。」、「裁定已經確定， 而有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款之再審事由者， 固得對之聲請再審，惟依第五百零七條準用第四百九十六條 第一項但書規定結果，當事人已依抗告主張其事由，或知其 事由而不為主張者，均在不得聲請再審之列。在對於第二審 抗告法院確定裁定聲請再審之情形，所謂當事人已依抗告主 張其事由，或知其事由而不為主張，係指該確定裁定雖有再 審事由，惟當事人已於前程序依再抗告主張其事由，或知其
事由而不為主張者而言。並非指當事人於前程序不服第一審 法院之裁定，已依抗告主張其事由，或知其事由而不為主張 ，蓋抗告法院裁定之再審事由，不可能由當事人以對於下級 審法院裁定抗告主張之。」（最高法院96年度台上字第370 號民事裁判、89年度台抗字第676 號民事裁判意旨參照）。 本件再審原告係指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，因原確定判決為不 得上訴第三審之事件，再審原告就其主張之前開再審事由， 即無法依上訴程序為主張，請求救濟，自無民事訴訟法第 496 條第1 項但書所稱「已依上訴主張其事由或知其事由而 不為主張者」之情事，是再審被告之前開抗辯，尚非可採。貳、實體方面
再審原告主張依國有財產法第28條規定，再審被告對系爭土 地始有處分權，再審原告拋棄系爭地上權之意思表示僅再審 被告有權接受，省民政廳僅係管理機關，並無處分系爭土地 之權限，即無授權阿里山鄉公所辦理塗銷系爭地上權之權限 ，阿里山鄉公所即無權接受再審原告拋棄地上權之意思表示 ，原確定判決認定省民政廳得行使所有人之一切權利，並得 授權阿里山鄉公所為之，進而認定本件拋棄地上權及辦理塗 銷登記合法有效，有消極不適用國有財產法第28條、錯誤適 用同法13條規定及未經法律明確授權之系爭作業須知第11條 之違法云云。然查：
㈠按「國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依本法之 規定，本法未規定者，適用其他法律。」、「公用財產以各 直接使用機關為管理機關，直接管理之。」、「財政部視國 有財產實際情況之需要，得委託地方政府或適當機構代為管 理或經營。」國有財產法第1 條、第11條、第13條分別定有 明文。準此規定，管理機關就其管理之國有財產，自得行使 管理所必要之一切行為；雖非管理機關，亦得因財政部（國 有財產署）之委託，代為行使該管理所必要之行為甚明。又 國有財產法第28條本為雖規定主管機關或管理機關對於公用 財產不得為任何處分或擅為收益。然查就前開規定所謂之「 處分」，係指「出售、交換、贈與或設定他項權利」，國有 財產法施行細則第25條定有明文。揆諸國有財產法施行細則 特別就所謂「處分」訂定其範圍以及國有財產法第28條立法 原意以公用財產之用途為供公務用、公共用或事業用，不得 擅為收益使用，以免妨礙原定用途，在用途未廢止前，自不 得予以處分之旨趣，應認國有財產法第28條禁止管理機關對 於公用財產之處分行為，限於因該行為使國家負有義務或負 擔且妨礙原定用途者而言，是則如非屬於前開範圍之處分行
為，管理機關於管理之必要範圍內，亦非不得行使，例如： 管理機關所管理之國有財產，其上有他人設定地上權且無地 租約定者，管理機關與地上權人合意終止該地上權並辦理塗 銷地上權登記者，雖屬處分行為，然該行為並未使國家負有 義務或負擔（反係讓國家除去負擔）或有妨礙原定用途，應 認非屬國有財產法第28條所禁止者，仍得由管理機關為之。 否則在國有財產法第28條已明文規定管理機關不得為任何處 分下，即無再以施行細則規定其不得為之處分內容之必要。 又「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有 ，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類 財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利。 」（最高法院51年台上字第2680號民事判例意旨參照）此為 我國實務向來之見解。基於上開說明，管理機關就其管理之 國有財產，除得為一切管理行為外，在管理必要範圍內，亦 得為非屬因該行為使國家負有義務或負擔且妨礙原定用途者 之處分行為。
㈡依再審原告提出之系爭土地登記簿影本記載，系爭地上權之 「利息或租金」及「存續期限」欄內均記載為「空白」（見 本院104 年度原嘉簡字第1 號卷第16頁），再審原告於103 年12月間提起本件第一審訴訟時，本院為核定訴訟標的之價 額，曾通知再審原告陳報系爭地上權1 年之租金金額，如無 租金金額，其1 年所獲得視同租金利益之價額等事項，經再 審原告陳報略以：依民事訴訟法第77條之4 、土地法第97條 、第105 條規定，按系爭土地102 年1 月之申報地價之10％ ，計算再審原告1 年可獲得視同租金之利益之15倍為 101,100 元等情，亦有本院民事庭通知及原告提出之民事補 正狀在卷可按（見原嘉簡號卷第69頁、第71至72頁）。準此 足認，系爭地上權並無地租之約定且未定有期限。又依再審 原告提出之系爭土地登記簿影本記載，系爭土地為國有，系 爭地上權設定登記日期及塗銷登記日期分別為83年6 月27日 、86年8 月15日，塗銷地上權之原因為拋棄，設定及塗銷地 上權時之管理機關係省民政廳，至86年10月15日始變更為嘉 義縣政府，並於同年月20日辦理登記完畢（見原嘉簡卷第15 至34頁），足認系爭地上權係因拋棄而辦理塗銷登記，且再 審原告為拋棄之意思表示及辦理塗銷登記時，系爭土地之管 理機關為省民政廳。
㈢按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」民法 第758 條定有明文。次按「物權，除法律另有規定外，因拋 棄而消滅。」、「地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋
棄其權利。但另有習慣者，不在此限。前項拋棄，應向土地 所有人以意思表示為之。」、「有支付地租之訂定者，其地 上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未 到支付期之一年分地租。」98年1 月23日修正前之民法第 764 條及99年2 月3 日修正前之民法第834 條、第835 條亦 有明文。又依90年9 月14日修正前之土地登記規則第28條第 11款規定，消滅登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之 。經查，地上權之拋棄，係屬於有相對人之單獨行為，為法 律行為之一種，固須向土地所有人為意思表示並具書面辦理 塗銷登記，始生拋棄之效力（即該地上權因拋棄而消滅）。 而依前揭於拋棄系爭地上權時有效之法律規定，地上權未定 有期限且無地租之約定，地上權人拋棄其地上權，僅須向土 地所有人為意思表示，並以書面申請辦理塗銷登記後，即生 消滅地上權之效力，而無須得土地所有人之同意。是則土地 所有人應僅係單純之受領意思表示，既無須為任何表示，亦 毋庸會同地上權人共同申請辦理塗銷登記，此與土地所有人 依法終止地上權（即99年2 月3 日修正民法第836 條前之撤 銷地上權），應向地上權人為意思表示（現行民法第836 條 第3 項即99年2 月3 日修正前之民法第836 條第2 項參照） ，或土地所有人與地上權人合意終止地上權，應互為意思表