臺灣嘉義地方法院民事裁定 104年度家聲抗再字第1號
再審聲請人 李建逸
非訟代理人 汪玉蓮律師
再審相對人 范景茵
上列當事人間請求酌定未成年子女權利義務行使負擔事件，再審
聲請人對於中華民國104年10月26日本院104年度家聲抗字第26號
確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
再審程序費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、再審聲請人聲請再審，尚未逾30日之再審法定期間：（一）定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件，為家事事件 法第3條第5項第8款所定戊類事件，依同法第74條規定， 應適用家事非訟程序之規定。本件再審聲請人係對民國10 4年10月26日本院104年度家聲抗字第26號之確定裁定聲請 再審，依上開說明，本件再審程序自應適用家事非訟程序 處理。
（二）再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其 再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；裁定已 經確定，而有民事訴訟法第496條第1項或第497條之情形 者，得準用同法第五編之規定，聲請再審，分別為民事訴 訟法第500條第1項、第2項本文、第507條所明定，上開規 定，依家事事件法第96條，在對於家事非訟事件之確定本 案裁定聲請再審時準用之。本件第二審裁定於104年10月2 7日確定，則再審聲請人於104年11月18日提出再審聲請， 依上開規定，尚未逾30日之不變期間。
二、聲請再審意旨略以：
（一）適用法規顯有錯誤之違法部分：
再審聲請人對103年度婚字第272號判決（下稱「第一審 判決」）主文第2項「兩造所生未成年長子甲○○（民國 00年00月00日出生，下稱長男）、次子乙○○（92年9月 18日出生，下稱次男）權利義務之行使或負擔，均由兩 造共同任之。未成年長子、次子與被告同住，未成年子 女戶籍遷徙、就學事宜由被告單獨決定，但不得將戶籍 遷出嘉義縣市以外之地區。」不服，在收到前開判決書 20日內提起抗告，第二審（本院104年度家聲抗字第26號 ）卻以再審聲請人逾越10日抗告期間為由裁定駁回（下 稱第二審裁定），有適用法規顯有錯誤之違法。
再審聲請人之不服書狀雖載明「抗告」，但無礙於對判 決不服，僅在表示不服第一審判決後，上訴程序係按非 訟程序處理，非即表示第一審係以裁定方式為之，此由 第一審判決之教示欄位記載：「如對本判決上訴，須於 判決送達後20日之不變期間內……」可稽，況第一審判 決對酌定長男、次男監護責任之部分，係以判決方式為 之，依民事訴訟法第440條規定，對判決聲明不服所應遵 守之不變期間為20日，最高法院第89年度第2次民事庭會 議結論第11點見解亦同，故第二審裁定引家事事件法第 93條第1項規定認再審聲請人對第一審判決所提抗告，已 逾10日不變期間，而以程序不合法為由裁定駁回，該裁 定所採法律見解有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法 規顯有錯誤之違法，爰依同法第567條及第496條之規定 聲請再審，廢棄上開不利再審聲請人之裁定。
（二）改定監護部分：長男、次男均不了解什麼是共同監護，且 日常生活上需要決定之事宜，並非只有第一審判決主文所 示事項，又兩造關係不睦，再審相對人稱不想看到再審聲 請人，且不接電話，事實上已無法共同行使其等權利義務 之行使及負擔，以致可能損及其等之權益，實有改定由再 審聲請人單獨監護之必要。
（三）並聲明：
103年度婚字第272號判決主文第2項及104年度家聲抗字 第26號裁定均廢棄。
上開廢棄部分，對於兩造所生長男、次男權利義務之行 使及負擔，均由再審聲請人單獨任之。
三、再審相對人則以：
（一）家事事件法第44條第3項既已明文規定當事人僅就家事非 訟事件之第一審終局裁定全部或一部聲明不服者，適用家 事非訟事件之抗告程序，則其抗告之不變期間即應依同法 第93條第1項之規定為10日。本件再審聲請人僅針對長男 、次男權利義務之行使及負擔提起抗告，自應適用家事非 訟程序，又其遲至104年5月19日方提出抗告，其抗告已逾 10日不變期間而不合法，至為灼然，第二審裁定駁回抗告 ，並無違誤，再審聲請人卻於事後爭執聲請再審，自無依 憑，至其所提上開決議結論見解，已於最高法院104年度 第4次民事庭會議決議不再供參考引用，故亦無理由。（二）若認第二審之裁定適用法規顯有錯誤，再審聲請人所提抗 告合法，須重新認定監護歸屬，則長男、次男均已清楚表 明願意由兩造共同監護，復第一審判決至今，未見此監護 模式對其等不利，且其等正值青春期，若無母親即再審相
對人在旁督促照顧，僅由再審聲請人為單獨監護，反而對 其等不利，是應採共同監護等語，資為抗辯，並聲明：再 審聲請駁回。
四、本院判斷：
（一）再審相對人於103年11月3日起訴請求判准兩造離婚及長男 、次男權利義務之行使或負擔，均由再審相對人任之，經 本院以103年度婚字第272號離婚等事件受理，並於104年4 月29日判決准兩造離婚，長男、次男權利義務之行使或負 擔，均由兩造共同任之。長男、次男與再審聲請人同住， 長男、次男戶籍遷徙、就學事宜由再審聲請人單獨決定， 但不得將戶籍遷出嘉義縣市以外之地區。再審聲請人於10 4年5月5日收受第一審判決書，因對該判決主文第2項採由 兩造共同監護之部分不服，遂在104年5月19日對該部分提 起抗告（離婚部分則於104年5月26日確定），本院以104 年度家聲抗字第26號酌定監護人事件受理，審理後於104 年10月26日裁定抗告駁回，理由略為：提起抗告，應於裁 定送達後10日之不變期間內為之，再審聲請人應於104年5 月15日前提起抗告方為適法，惟其遲至104年5月19日始提 出抗告，其抗告已逾法定期限而不合法，應予駁回。前開 裁定於104年10月27日確定，再審聲請人於104年10月30日 收受第二審裁定書，並於104年11月18日聲請再審等情， 業據本院依職權調取上開事件全卷及裁判書核閱無訛，且 為兩造所不爭執，足認屬實。
（二）再審聲請人主張第二審裁定所持法律見解，有適用法規顯 有錯誤之違法，另就長男、次男權利義務之行使或負擔應 改由再審聲請人任之，爰依民事訴訟法第567條及第496條 之規定聲請再審，請求廢棄第二審裁定及第一審判決主文 第2項所示內容，並改定監護等語，則為再審相對人所否 認，並以前詞置辯，是以，本件之爭點為：第二審裁定以 再審聲請人逾10日之抗告期間而裁定駁回之法律適用，是 否合於適用法規顯有錯誤之再審事由？若再審聲請人之抗 告並未逾期，則長男、次男權利義務之行使及負擔，應如 何酌定方符合其等之最佳利益？茲述如下：
第二審裁定以再審聲請人逾10日之抗告期間而裁定駁回之 法律適用，是否合於適用法規顯有錯誤之再審事由？ 民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定， 或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚 有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規顯然影響 裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨
證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯 誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在 內而言（57年台上第1091號、71年台再第210號判例、1 00年度台再字第27號、105年度台再字第11號判決意旨 參照）。又若尚無法規判解可據，法院就法律規定事項 所表示之法律上意見，縱有法律上見解之歧異，再審原 告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審 之理由（司法院大法官會議釋字第193號解釋理由書意 旨參照）。
本件第二審裁定以再審聲請人逾越10日抗告期間而以抗 告不合法為由駁回其抗告，前開裁定認定再審聲請人所 為抗告既係針對第一審判決主文第2項關於長男、次男 權利義務之行使或負擔部分，核屬家事非訟事件，故依 家事事件法第93條規定，抗告期間應適用10日之不變期 間等節，已如上述，再審聲請人亦不爭執其所為抗告係 屬家事非訟事件，其主張因第一審判決係合併離婚事件 所為裁判，再審聲請人之抗告自應適用對判決上訴之20 日不變期間，始能保障其權利等語。
就家事法院（庭）就家事訴訟事件合併家事非訟事件為 第一審判決後，如當事人僅就家事非訟事件全部或一部 聲明不服者，依家事事件法第44條第3項規定，係適用 該家事非訟事件之抗告程序，然第二審合議庭受理之家 事非訟事件抗告，其抗告期間應為10日或20日之法律問 題，並未有現行法規、大法官會議之解釋或判例就此有 明文規定或闡釋之見解，依上開規定及說明，前開法律 爭議既無可資遵循之規定、大法官會議之解釋或判例見 解，則第二審裁定所持之應採10日抗告期間之見解，縱 有與其他裁判、學說相異之情形，此要屬法律上見解之 歧異，再審聲請人縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯 誤，而得據為聲請再審之理由。
再審聲請人固舉最高法院89年度第2次民事庭會議結論 第11點：「當事人或利害關係人僅對附帶請求部分之裁 判聲明不服者，所應遵守之不變期間，仍為民事訴訟法 第440條所定之20日」為據，主張第二審裁定已違背前 揭決議之見解，自屬適用法規顯有錯誤等語，然查： 各級法院法官是否採用最高法院民事庭、刑事庭會議 或民、刑事庭總會決議之法律上意見而為裁判，依法 官依據法律獨立審判之原則，本有其取捨之自由，縱 令採其為判決之法律上意見，亦係為裁判之法官依其 確信認該法律上意見為正當，於其裁判時作為其裁判
之法律上意見，加強該判決理由之說服力，並非其因 該會議決議有規範效力受其拘束，而據該決議為判決 基礎之結果，是如果確定裁判所採法律見解與會議決 議牴觸，亦不得認為適用法規顯有錯誤，對之提起民 事再審之訴。本件再審聲請人指摘第二審裁定所憑理 由係引用前揭會議結論第11點，依上開說明，會議決 議之法律見解係裁判之法官依其確信採為判決之法律 上意見，是再審聲請人以第二審裁定違反前揭會議結 論為主張，已有未合，難認得以此為再審之事由。 況民事訴訟法有關附帶請求部分（即前開會議結論討 論11點部分），業於102年5月8日修正刪除，復家事 事件法第44條第3項既已明文規定當事人僅就家事非 訟事件之第一審終局裁定全部或一部聲明不服者，適 用家事非訟事件之抗告程序，又抗告之不變期間依同 法第93條第1項之規定為10日，且依家事事件法，家 事訴訟事件與家事非訟事件係「合併審理」，家事非 訟事件並非家事訴訟事件之「附帶請求」，此與最高 法院89年度第2次民事庭會議結論第11點所述情形無 法類比。
基上，第二審裁定所持抗告期間應為10日之法律見解 ，無論就現行法規或法理之闡釋均有相當依憑，實難 認有適用法規之顯然錯誤，縱前開見解與其他裁判、 學說歧異，然此係審判獨立下由法院就其依法律之確 信對法律問題所為之闡釋，復再審聲請人所引用之上 開會議決議見解，與家事事件法之規定有異，自難比 附援引，是再審聲請人之上開主張，核非可採。 本件第二審裁定並無適用法規顯有錯誤之違法，則再審聲 請人聲請再審，為無理由，則其另主張應繼續審理長男、 次男之監護責任由誰負起始符其等之最佳利益之部分，即 無庸加以論述，附此敘明。
五、綜上所述，再審聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1項第1款規定之再審事由，不足為採，其執此聲請再審 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對裁定結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件聲請再審為無理由，依家事事件法第96條、 第97條，非訟事件法第21第2項，民事訴訟法第507條、第95 條、第78，條裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
家事法庭審判長法 官 黃仁勇
法 官 李秋瑩
法 官 王昌國
以上正本係照原本製作。
本件不得抗告。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 林美足