臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第134號
原 告 陳阿綱
兼訴訟代理人 李順平
被 告 楊崇欣
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105 年5 月
11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告就原告李順平所有如附表一所示編號3 之土地，於民國八十二年十一月二十二日設定如附表二所示編號1 之抵押權及其所擔保之債權不存在。
確認原告李順平所有如附表一所示編號2 、3 之土地，於民國八十四年一月十八日設定如附表二所示編號2 之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰萬元本金及自民國九十八年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之債權不存在。確認原告陳阿綱所有如附表一所示編號1 之土地與原告李順平所有如附表一所示編號2 之土地，於民國八十五年十一月十五日設定如附表二所示編號3 之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰萬元本金及自民國九十八年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠被告就原告李順平所有坐落南投縣埔里鎮○○段000 地號（ 重測前為南投縣埔里鎮○里段0000○0 地號）、權利範圍2 分之1 之土地（下稱系爭463 地號土地），於民國82年11月 22日設定擔保債權金額新臺幣（下同）720,000元抵押權（ 埔登字第017396號，下稱系爭甲抵押權即附表二所示編號1 之抵押權）；被告另就原告李順平所有坐落南投縣埔里鎮○ ○段000地號（重測前為南投縣埔里鎮○里段0000○0地號） 、權利範圍2分之1之土地（下稱系爭462地號土地），與系 爭463地號土地，於84年1月18日設定共同擔保債權金額1,00 0,000元之第一順位、第二順位抵押權（埔登字第000761 號 ，下合稱系爭乙抵押權即附表二所示編號2之抵押權）；又 被告就原告陳阿綱所有坐落南投縣埔里鎮○○段00 0地號（ 重測前為南投縣埔里鎮○里段0000○0地號）、權利範圍2分 之1之土地（下稱系爭461地號土地），與系爭462地號土地 ，於85年11月15日設定共同擔保債權金額2,80 0,000元之第 一順位、第二順位抵押權（埔登字第017688號，下合稱系爭 丙抵押權即附表二所示編號3之抵押權）。
㈡惟原告並未收受被告任何借款之事實，系爭甲、乙、丙抵押 權並無實際擔保之債權存在，被告應就上開抵押權所擔保之 債權存在為舉證。又被告前向原告起訴清償借款，固經本院 103 年度訴字第173 號民事判決認原告李順平應向被告清償 2,000,000 元，惟上開判決係針對兩造於92年4 月20日簽署 之協議書（下稱系爭92年4 月20日協議書）所為之認定，不 能據以證明系爭甲、乙、丙抵押權設定時有擔保之債權存在 ；且該判決亦認原告陳阿綱並無簽署系爭協議書而認原告陳 阿綱未對被告負有任何債務。
㈢原告李順平已於82年10月30日以其所有南投縣埔里鎮○里段 0000地號土地貸款3,000,000 元清償積欠被告之債務，惟當 時原告李順平因車禍住院，82年至83年期間經常就醫，被告 即偽造原告李順平筆跡，將其所有之印鑑為設定抵押權登記 ，嗣原告李順平發現後，被告表示需原告於85年11月24日簽 署切結書（下稱系爭85年11月24日切結書），始願意塗銷抵 押權登記。
㈣並聲明：確認系爭甲、乙、丙抵押權及其所擔保之債權均不 存在。
二、被告則抗辯略以：
㈠就系爭甲抵押權而言：
⒈原告李順平於82年11月2 日向被告借款1,200,000 元用以清 償向他人之借款，並以系爭461 地號土地及南投縣埔里鎮○ 里段0000地號土地設定抵押權（即82埔字第5053號）作為擔 保。
⒉原告李順平於82年11月17日向被告借款600,000 元並設定系 爭甲抵押權，嗣因原告李順平復於84年1 月16日向被告借款 1,000,000 元用以清償上開600,000 元，被告於扣除600,00 0 元及相關利息、違約金後，再交付餘額予原告李順平，故 系爭甲抵押權所擔保之債權因上開借新還舊之情形而已不存 在，惟當時代書承辦土地分割時漏未一併塗銷系爭甲抵押權 登記，被告同意塗銷系爭甲抵押權登記。
㈡就系爭乙抵押權而言：
原告李順平於84年1 月16日向被告借款1,000,000 元之同時 亦有開立本票予被告作為擔保，原告李順平雖有陸續部分清 償並要求被告返還本票，之後原告李順平尚有向原告借新還 舊或再次借款並簽發本票交予被告，惟原告李順平就系爭乙 抵押權所擔保之債權仍未清償。
㈢就系爭丙抵押權而言：
⒈原告李順平於84年11月10日復向被告借款800,000 元，並再 以其所有坐落南投縣埔里鎮○里段0000地號土地設定抵押權
作為擔保；嗣原告李順平於84年12月15日時再以系爭乙抵押 權為擔保再向被告借款50,000元，並簽發票面金額50,000元 之本票（票號：146181號）作為擔保。
⒉原告李順平於85年11月13日向被告要求被告塗銷上開82埔字 第5053號之抵押權登記，使原告能順利向銀行增加貸款以償 還積欠被告之債務；由於當時原告李順平尚積欠被告2,000, 000元，被告與原告李順平即約定先設定系爭丙抵押權並由 原告李順平開立2張票面金額各1,000,000元之本票（票號 00000000、00000000號）作為擔保，被告即塗銷82埔字第50 53號之抵押權登記並配合原告李順平至其指定之代書事務所 辦理設定系爭丙抵押權登記。惟被告於塗銷上開抵押權後， 原告並未將增貸之金額償還被告。
㈣原告李順平與被告於85年11月24日會帳並簽立系爭85年11月 24日切結書，系爭85年11月24日切結書乃記載原告李順平積 欠原告借款本金3,010,000 元、遲延利息865,860 元，並約 定待銀行增額放款後若仍不足清償，原告李順平須以不動產 共同擔保設定抵押權登記，以補足未完全清償之債務，而系 爭85年11月24日切結書左下角亦有原告李順平簽名確認。嗣 被告分別於91年7 月18日、92年4 月7 日以存證信函通知原 告李順平清償債務，原告遂主動表示願意分期攤還並要求減 少債務本金及利息，被告與原告李順平即於92年4 月20日系 爭92年4 月20日協議書將債務減少為2,000,000 元。惟原告 迄今仍未清償。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張被告就原告李順平所有系爭463 地號土地於82年11 月22日設定系爭甲抵押權、就原告李順平所有系爭462 地號 土地與系爭463 地號土地於84年1 月18日設定系爭乙抵押權 及就原告陳阿綱所有系爭461 地號土地與原告李順平所有系 爭462地號土地於85年11月15日設定系爭丙抵押權等情，業 據提出系爭461、462、463地號土地登記第一類謄本為證（ 見本院卷第108頁至第115頁），且為被告所不爭，堪信原告 上開主張為真實。
㈡按抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債 權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告 對於其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉 證之責。次按抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不 存在，抵押權亦不成立，抵押權乃為債權之存在而成立，是 為抵押權從屬性原則。惟因應近代擔保物權之發展與社會經 濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，認為抵押權既 係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，
有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無 債權之存在，並非所問。
㈢經查：
⒈就系爭甲抵押權而言：
原告李順平主張被告就系爭甲抵押權所擔保之720,000 元債 權不存在等語，為被告所不爭（見本院卷第170 頁反面）， 堪信原告此部分主張為真實。足見系爭甲抵押權所擔保之72 0,000 元債權應不存在。則系爭甲抵押權既因所擔保之債權 不存在而消滅，原告李順平請求確認被告就系爭甲抵押權及 其所擔保之債權不存在，自屬有據。
⒉就系爭乙、丙抵權而言：
⑴本院參以兩造間於82年至84間曾多次設定系爭甲、乙、丙抵 押權乙情，且衡以原告李順平陳稱其於82年上半年還600,00 0 元、於82年10月30日還2,500,000 元、於82年10月30日以 其所有南投縣埔里鎮○里段0000地號土地貸款3,000,000 元 清償積欠被告之債務等語（見本院卷第213 頁反面）。足見 兩造間於82年至84年之期間應有借款往來關係，則斯時系爭 乙及丙抵押權所擔保之債權應已存在乙情，應堪認定。是系 爭乙及丙抵押權之設定並未違反抵押權從屬性原則。再觀諸 系爭85年11月24日切結書內容略以：「茲為配合辦理銀行貸 款作業，先為辦理塗銷○里段0000地號土地第二、三順位抵 押權，待銀行增額放款後，若仍不足清償新臺幣參佰捌拾柒 萬元，立切結書人（即原告）須以○里段0000地號土地、建 號182及同段1007之2（即系爭461地號土地）、1007之3（即 系爭462地號土地）、1007之8（即系爭463地號土地）地號 土地共伍筆，同時擔保設定第二順位抵押權登記，以補足未 完全清償之部分」、「立切結書人：李順平、陳阿綱」，另 系爭85年11月24日切結書左下角另記載：「利息計八十五年 十一月二十四日止，本金301萬、利息865,860元」等語（見 本院卷第64頁）。足見上兩造間於82年至84年之期間之借款 往來關係，原告李順平與被告於85年11月24日就借款往來情 形之會帳結果為原告尚積欠被告本金3,010,000 元、利息 865,860元，並以3,870,000元結算，且同意若將來原告未能 向被告清償時，即願以包含系爭461、462、463地號土地在 內等5筆土地設定抵押權以供擔保。是原告主張未曾收受被 告任何借款等語，即難採信。
⑵另觀諸系爭92年4 月20日協議書內容略以：「李順平與陳阿 綱於民國84年及85年間，向甲方（即被告）借款新台幣參佰 萬元正，甲、乙（即原告）雙方同意以新臺幣貳佰萬元正為 債務總額，乙方承諾於92年10月31日前至少償還新台幣伍萬
元正，另於93年、94年、95年、96年、97年、98年共計六年 期間，每年最少清償新台幣參拾貳萬伍仟元正，合計新台幣 壹佰玖拾伍萬元正，每年分為兩期，各於5 月31日及10月31 日前分別償還半數以上金額。乙方於清償總金額新台幣貳佰 萬元正之後，甲方須無條件塗銷李順平與陳阿綱於84年1 月 18日（84埔字第0328號），及85年11月15日（85埔字第5907 號）所登記之抵押權。如果乙方未依協議內容償還債務時， 甲方得依法聲請拍賣抵押物抵償本息，並且沒收乙方已經償 還之金額，雙方絕無異議」等語（見本院卷第10頁）。本院 審酌系爭92年4 月20日協議書上開文字記載之用語係為「借 款」，並就還款日期、金額、方式及未清償債務之處理方式 等情形詳為約定，足見系爭92年4 月20日協議書係針對被告 與原告李順平間於上開82年至84年間之消費借貸法律關係所 為之和解契約，乃合意以2,000,000 元為系爭乙及丙抵押權 所擔保之債權總額；其餘部分，則視為原告已清償，或被告 同意免除債務或拋棄債權。則系爭92年4 月20日協議書係為 確認被告與原告李順平間最終消費借貸關係而於92年4 月20 日所簽立，原告李順平乃允諾將2,000,000 元於92年至98年 間分期償還被告，且上開債務於98年10月31日已屆清償期。 而原告李順平自簽訂系爭92 年4月20日協議書後，就是否已 向被告清償任何金錢乙情，並未再舉證以實其說，足見被告 與原告李順平自92年4 月20日簽立系爭協議書後，原告李順 平並未再向被告清償原告任何金錢，即應就上開2,000,000 元債務及自清償期98年10月31日之翌日即98年11月1 日負法 定遲延利息責任。本院審酌被告與原告李順平既已達成和解 而簽立系爭92年4 月20日協議書同意原告李順平分期償還2, 000,000 元予被告，則原告李順平於系爭92年4 月20日協議 書前之實際還款情形為何，已非所問。堪認原告李順平尚積 欠原告2,000,000 元借款債務及自98年11月1 日起至清償日 止之法定利息未清償。
⑶基上，兩造間於82年至84年間有借款往來關係，並於85年11 月24日就借款情形之會帳結果以3,870,000元結算，嗣被告 與原告李順平再行簽立系爭92年4月20日協議書同意原告李 順平分期償還2,000,000元予被告後，迄今並未再向被告清 償原告任何金錢，則被告對原告李順平仍有2,000,000元之 借款債權及自98年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計 算之法定利息存在。至被告就超過2,000,000元借款債權部 分，並未提出其他事證供本院調查，難認已盡舉證之責，是 被告此部分所辯，即難採信。
⑷又依上開系爭461 、462 地號土地第一類謄本所示之他項權
利部記載，原告陳阿綱、李順平所設定之系爭丙抵押權係分 別以系爭461 、462 地號土地各自以其權利範圍2 分之1 ， 共同擔保債權金額28,000,000元，其債務人為原告陳阿綱及 李順平，惟未記載此2人債務額比例。依上開情形，核屬同 一債權之擔保（即兩造間於82年至84年間有借款往來關係， 嗣經原告李順平與被告簽立系爭92年4月20日協議書後，被 告對原告李順平仍有2,000,000元之借款債權），於數不動 產上設定抵押權之共同抵押情形，而設定共同抵押權之主要 目的在於累積多數標的物之交換價值，以確保債權之清償， 並藉以分散抵押物之危險。本件係原告李順平及陳阿綱為擔 保債務人即原告李順平對被告之債權設定多數不動產為共同 抵押，則債權人即被告究就何一不動產行使擔保物權，有自 由選擇之權，則系爭丙抵押權人即原告自得就系爭 461、462地號土地各個權利範圍賣得之價金，受債權全部或 一部之清償。本院審酌上情，並衡以原告李順平及陳阿綱並 未約定債務額比例；又縱使被告對原告陳阿綱之抵押債權不 存在，並不當然被告對原告李順平之抵押債權亦不存在，苟 若被告對原告李順平有抵押債權存在，自仍為系爭丙抵押權 擔保之範圍。
㈣按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人 所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321 條之規定 ，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定 ，即應依同法第322 條之規定，定其應抵充之債務，非債權 人所得任意充償某宗之債務（最高法院44年度台上字第923 號判例參照）。又按，清償人所提出之給付種類相同者，如 未指定抵充之債務，依下列規定抵充：一、債務已屆清償期 者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者， 以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因 清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債 務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵 充其一部。民法第322 條定有明文。而所謂以擔保最少者儘 先抵充，係指債務未設擔保者，儘先於設有擔保之債務抵充 之。債務雖均設有擔保，擔保有輕重之分，則以擔保之最少 者儘先抵充。
㈤經查：
⒈就前開系爭461、462、463地號土地登記第一類謄本之內容 以觀，可知系爭乙抵押權之存續期間為84年1月16日至84年3 月15日、清償日期為84年3月15日，系爭丙抵押權之存續期 間為85年11月13日至85年12月12日、清償日期為85年12月12 日，則系爭乙及丙抵押權所擔保之債權，均已屆清償期，應
堪認定。
⒉觀諸上開系爭92年4 月20日協議書之內容，原告李順平與被 告並未特別約定應先清償系爭乙或丙抵押權所擔保之債權， 即應依民法第322 條定其應抵充之債務；又系爭乙及丙抵押 權所擔保之債權均已屆清償期，故本件應依民法第322 條第 2 款，以債務之擔保最少者，儘先抵充。就系爭乙抵押權所 擔保之債權而言，係以系爭462 地號土地設定第一順位抵押 權、系爭463 地號土地設定第二順位抵押權為共同擔保；就 系爭丙抵押權所擔保之債權而言，係以系爭461 地號土地設 定第一順位抵押權、系爭462 地號土地設定第二順位抵押為 共同擔保。而被告於104 年9 月14日持本院103 年度訴字第 173 號民事判決暨確定證明書向原告就系爭461 、462 、46 3 地號土地等不動產聲請強制執行，案經本院以104 年度司 執字第19139 號清償借款強制執行事件受理在案，嗣上開土 地經宸宥不動產估價師事務所鑑價後，系爭461 地號土地鑑 定價格為979,100 元、系爭462 地號土地鑑定價格為852,10 0 元、系爭463 地號土地鑑定價格為159,000 元等情，業經 本院職權調閱上開強制執行事件卷宗核閱屬實。 ⒊又原告李順平請求確認被告就系爭甲抵押權及其所擔保之債 權不存在乙情，已如前述，則系爭463 地號土地上所設定之 第一順位系爭甲抵押權，自不在列入受償範圍，即不在擔保 債務考量範圍內。以此而言：
⑴就系爭乙抵押權之債務之擔保而言：
系爭乙抵押權所擔保之債權為1,000,000 元，而系爭462 地 號土地上乃設定第一順位抵押權且鑑定價格為852,100 元， 受償不足部分，尚得就系爭463 地號土地拍賣而受償且鑑定 價格為159,000 元。則關於系爭乙抵押權，其債務之擔保共 計1,011,100元（計算式：852,100+159,000=1,011,100）。 ⑵就系爭丙抵押權之債務之擔保而言：
系爭丙抵押權所擔保之債權為2,800,000 元，而系爭461 地 號土地上乃設定第一順位抵押權且鑑定價格為979,100 元， 受償不足部分，雖得再就系爭462 地號土地拍賣而受償，惟 系爭462 地號土地於清償第一順位之系爭乙抵押權所擔保之 債權後，已無餘額可供第二順位之系爭丙抵押權受償。則關 於系爭丙抵押權，其債務之擔保為979,100 元。 ⑶基上，於系爭乙抵押權，其債務之擔保為1,011,100 元，關 於系爭丙抵押權，債務之擔保為979,100 元，依民法第322 條第2 款之規定，自應依以擔保較少之系爭丙抵押權所擔保 之2,800,000 元債權儘先抵充，則系爭乙抵押權所擔保之1, 000,000 元仍全部存在；又被告對原告李順平之債權為2,00
0,000 元，故系爭丙抵押權所擔保之債權僅於1,000,000 元 範圍內存在（計算式：2,000,000 元（被告對原告李順平之 債權）- 1,000,000 元（系爭乙抵押權所擔保之債權）=1, 000,000 元）。
⒋再者，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金 及實行抵押權之費用。民法第861 條第1 項本文定有明文。 本件原告李順平應向被告清償上開2,000,000 元債務及自98 年11月1 日至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；且系 爭乙抵押權所擔保之1,000,000 元仍全部存在，系爭丙抵押 權所擔保之債權僅於1,000,000 元範圍內存在等情，業如前 述，則依上開規定，該自98年11月1 日至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，亦為系爭乙、丙抵押權所擔保之範圍 。是以，系爭乙抵押權所擔保之債權，於超過本金1,000,00 0 元及自98年11月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之法定利息部分不存在；系爭丙抵押權所擔保之債權，亦於 超過本金1,000,000 元及自98年11月1 日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之法定利息部分不存在。
四、綜上所述，可認系爭甲抵押權既因所擔保之債權不存在而消 滅，惟被告已舉證證明其對於原告李順平之2,000,000 元借 款債權關係確實存在，原告復未能舉證證明上開2,000,000 元債務已清償，且依民法第322 條第2 款法定抵充之結果， 系爭乙抵押權所擔保之債權，於超過本金1,000,000 元及自 98年11月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定利 息部分不存在、系爭丙抵押權所擔保之債權，各於超過本金 1,000,000 元部分及自98年11月1 日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之法定利息部分不存在。從而，原告訴請確認 系爭甲抵押權暨其所擔保之債權不存在；及系爭乙、丙抵押 權所擔保之債權，於超過本金1,000,000 元及均自98年11月 1 日起至清償日止，按年息百之分之5 計算之法定利息部分 部分債權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求， 尚乏所據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本 文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 鄭順福
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官
附表一：
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│編號│所有權人│ 地號 │地目│ 面積 │權利範│
│ │ │ │ │ │圍 │
├──┼────┼──────┼──┼─────┼───┤
│ 1 │陳阿綱 │南投縣埔里鎮│建 │323.65平方│2分之1│
│ │ │双吉段461 地│ │公尺 │ │
│ │ │號 │ │ │ │
├──┼────┼──────┼──┼─────┼───┤
│ 2 │李順平 │南投縣埔里鎮│建 │281.68平方│2分之1│
│ │ │双吉段462 地│ │公尺 │ │
│ │ │號 │ │ │ │
├──┼────┼──────┼──┼─────┼───┤
│ 3 │李順平 │南投縣埔里鎮│建 │52.56 平方│2分之1│
│ │ │双吉段463 地│ │公尺 │ │
│ │ │號 │ │ │ │
└──┴────┴──────┴──┴─────┴───┘
附表二：
┌─────────────────────────────────┐
│附表一所示土地上設定之抵押權 │ │
├──┬────┬───┬───┬─────┬──┬─────┬──┤ │
│編號│收件字號│登記日│權利人│擔保債權金│債權│擔保之不動│抵押│ │
│ │ │期 │ │額（新臺幣│額比│產 │權順│
│ │ │ │ │） │例 │ │位 │
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│1 │埔登字第│82年11│楊崇欣│720,000元 │1/1 │附表一所示│第一│
│ │017396號│月22日│ │ │ │編號3 之土│順位│
│ │（系爭甲│ │ │ │ │地（系爭 │ │
│ │抵押權）│ │ │ │ │463 地號土│ │
│ │ │ │ │ │ │地） │ │
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│2 │埔登字第│84年1 │楊崇欣│1,000,000 │1/1 │附表一所示│第一│
│ │000761號│月18日│ │元 │ │編號2 之土│順位│
│ │（系爭乙│ │ │ │ │地（系爭46│ │
│ │抵押權）│ │ │ │ │2地號土地 │ │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼──┤
│ │ │ │ │ │ │附表一所示│第二│
│ │ │ │ │ │ │編號3 之土│順位│
│ │ │ │ │ │ │地（系爭46│ │
│ │ │ │ │ │ │3 地號土地│ │
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│3 │埔登字第│85年11│楊崇欣│2,800,000 │1/1 │附表一所示│第一│
│ │017688號│月15日│ │元 │ │編號1 之土│順位│
│ │（系爭丙│ │ │ │ │地（系爭46│ │
│ │抵押權）│ │ │ │ │1地號土地 │ │
│ │ │ │ │ │ ├─────┼──┤
│ │ │ │ │ │ │附表一所示│第二│
│ │ │ │ │ │ │編號2 之土│順位│
│ │ │ │ │ │ │地（系爭46│ │
│ │ │ │ │ │ │2地號土地 │ │
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