確認債權不存在等
臺灣南投地方法院(民事),重訴字,103年度,14號
NTDV,103,重訴,14,20160622,2

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第14號
原　　　告　臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人　朱潤逢
訴訟代理人　聶瑞瑩律師
被　　　告　陳武雄
訴訟代理人　周玉蘭律師
被　　　告　洽和投資股份有限公司
法定代理人　陳奕雄
訴訟代理人　陳丁章律師
共　　　同
訴訟代理人　林君穎
　　　　　　蔡儀桐
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國105年6月8日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上 字第1922號判例意旨參照）。且確認之訴，祇須主張訴訟標 的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主 張之人提起，即當事人適格。
二、經查：本件原告主張主債務人即訴外人台灣優力流通事業股 份有限公司（下稱台灣優力公司）於民國100年3月10日以被 告陳武雄及訴外人謝勝峯為連帶保證人，與授信銀行團主辦 兼管理銀行即原告訂定聯合授信合約（下稱系爭合約），約 定授信總額度為新臺幣（下同）1,800,000,000元，台灣優 力公司依系爭合約提出動用申請書取得貸款資金共1,218,60 8,469元，惟利息僅繳納至102年2月25日而陷於違約狀態， 原告乃以台灣優力公司、謝勝峯及被告陳武雄共同簽發之本 票聲請本票裁定，並向臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 就借款餘額1,218,608,469元及其利息、違約金聲請支付命 令，分別於102年5月27日及同年11月15日確定，原告確為被 告陳武雄之債權人，被告陳武雄卻以所有如附表所示之土地 （下稱系爭土地）與被告洽和投資股份有限公司（下稱洽和



公司）通謀虛偽設定擔保金額20,000,000元之普通共同抵押 權（下稱系爭抵押權），則系爭抵押權及所擔保之借款債權 均因無效而不存在等節，既為被告所否認，故被告間之系爭 抵押權及所擔保之債權是否存在即屬不確定狀態，致原告得 否以被告陳武雄之債權人身分，就無優先擔保物權之系爭土 地聲請強制執行而獲清償之私法上地位有受侵害之危險，而 此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告就系爭土地對被 告提起確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在之訴，即有確 認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠台灣優力公司於100年3月10日與授信銀行團主辦兼管理銀行 即原告（授信銀行團分別為原告、兆豐國際商業銀行股份有 限公司、台中商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有 限公司、全國農業金庫股份有限公司、台新國際商業銀行股 份有限公司、上海商業儲蓄銀行股份有限公司及板信商業銀 行股份有限公司）訂定系爭合約，授信總額度為1,800,000, 000元，其中甲項授信800,000,000元及乙項授信1,000,000, 000元。另為擔保主債務人日後之清償能力，於系爭合約約 定由被告陳武雄及台灣優力公司前董事長謝勝峯以私人身分 為連帶保證人及本票共同發票人。
㈡原告自100年3月10日與台灣優力公司簽訂系爭合約後，截至 102年1月30日，本於聯貸案統籌主辦銀行之權責，不僅徵詢 相關法律意見，並逐項審核台灣優力公司所提供之各項文件 ，俟於開始撥款後，更要求台灣優力公司必須提供營業收入 證明以確認其財務健全，足資償債。且在該段期間，台灣優 力公司均正常付息，未有異常。嗣因台灣優力公司在謝勝峯 、被告陳武雄聯合以虛偽增資、粉飾財報等違反銀行法之方 式，原告在內之銀行團方在台灣優力公司正常依約付息之情 況下，持續同意將約定款項撥用至台灣優力公司帳戶，惟此 係基於被告陳武雄與謝勝峯之不法行為所致，非得謂原告之 放貸草率。
㈢台灣優力公司依系爭合約提出動用申請書取得貸款資金共1, 218,608,469元，惟利息僅繳納至102年2月25日，台灣優力 公司已陷於違約狀態甚明。原告為維護聯貸銀行團權益，先 後向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）就主債務人及連帶 保證人共同簽發面額1,800,000,000元之本票聲請本票裁定 ，以及向新北地院就借款餘額1,218,608,469元及其利息、 違約金聲請支付命令，並分別於102年5月27日及同年11月15 日確定。102年3月20日原告自新聞媒體獲悉台灣優力公司於



爆發財務危機前已遭檢調查出涉嫌虛報營業額假增資向銀行 團詐貸後，隨即向國稅局申請台灣優力公司、陳武雄及謝勝 峯等人之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，發現被告陳武雄 明知其與台灣優力公司及謝勝峯對於原告負有1,800,000,00 0元之連帶清償借款債務（下稱系爭債務），於系爭債務完 全清償前，不得有任何減損其所有財產而影響清償債務之能 力，詎被告陳武雄為脫免系爭債務之清償責任，除於台灣優 力公司爆財務危機後之102年3月8日，片面發函予原告表示 終止其於本授信案之連帶保證責任外，更早於101年10月2日 與被告洽和公司通謀虛偽成立3筆金錢借貸債務，並於101年 10月5日以被告陳武雄所有系爭土地，設定擔保金額20,000, 000元之普通抵押權即系爭抵押權（按：其餘2筆金錢借貸債 務部分，被告陳武雄則以其所有坐落臺北市士林區及新北市 淡水區之土地設定抵押權，原告已另案向士林地院提出訴訟 ），而使原告處於劣後之受償地位。
㈣被告陳武雄為訴外人和桐化學股份有限公司（下稱和桐公司 ）之創辦人，台灣優力公司不僅為和桐公司之關係企業，被 告陳武雄更為台灣優力公司之實質負責人，對台灣優力公司 具有絕對影響力。被告陳武雄更於100年間，曾自被告洽和 公司領取698,400元之薪資，被告洽和公司之董監事亦與被 告陳武雄間具有家族關係，堪認被告存在相當關連性。另被 告洽和公司貸予被告陳武雄之金額達130,000,000元，高於 被告洽和公司之實收資本，亦違反公司法第15條第1項而無 效。又被告陳武雄涉嫌與謝勝峯等人共同設計虛假增資之計 畫，以向含原告在內之銀行團騙取貸款，因而遭新北地院檢 察署檢察官以違反銀行法等罪名起訴，足見被告陳武雄自始 明知台灣優力公司體質不佳，無力清償貸款，見台灣優力公 司即將無法償還貸款之際，迅與被告洽和公司就被告陳武雄 所有系爭土地為抵押權設定，設立虛偽之抵押權，藉以將所 有財產之價值轉讓被告洽和公司，試圖損害原告等債權銀行 之債權。且被告陳武雄既同意擔任台灣優力公司與原告間系 爭合約之連帶保證人，自簽訂系爭合約之時起，被告陳武雄 即與主債務人台灣優力公司負同一清償責任。而被告陳武雄 與被告洽和公司間就被告陳武雄所有系爭土地所為之抵押權 設定之物權行為及該抵押權所擔保借貸契約之債權行為，因 系爭土地之公告現值僅約11,833,632元，卻設定擔保20,000 ,000元之借款債務，亦未於設定時即交付借款，違反從屬性 ，顯係出於通謀虛偽意思表示，致被告陳武雄基於連帶保證 契約應提供原告為擔保之總財產受到價值上之減損，更使原 告之連帶保證債權有難受清償之虞，依法應屬無效。



㈤本件被告陳武雄係親自於系爭合約簽名，而為系爭合約之連 帶保證人，且原告曾以台灣優力公司依系爭合約上積欠之借 款本金1,218,608,469元及其利息、違約金，向新北地院聲 請就台灣優力公司、謝勝峯、被告核發支付命令，被告陳武 雄並未聲明異議，其應負之連帶保證債權已然確定，自不得 再主張不負連帶保證之責。此外，主債務人台灣優力公司經 歷次執行後，尚積欠原告1,027,484,943元，被告陳武雄既 為台灣優力公司之連帶保證人，自應就台灣優力公司所欠債 務負連帶清償責任。
㈥又本件確有民事訴訟法第277條但書所示顯失公平之證據偏 在情形，應由被告舉證證明系爭抵押權及所擔保之債權確實 存在，較符公平正義之原則。另士林地院103年度重訴字第 236 號之訴訟最終因原告不察，致遲誤聲明續行訴訟之期日 而視為撤回訴訟程序，故該程序終結之事由並無任何實體上 之意義，與本案有無理由乃無任何之影響。則被告陳武雄及 被告洽和公司間所為抵押權設定契約及所擔保之借款契約之 法律行為既屬無效，其無效之事實更為被告於行為當時所明 知，被告自負有回復原狀即將上開抵押權設定登記塗銷之責 任，是被告陳武雄（即抵押人）即有請求被告洽和公司（即 抵押權人）塗銷抵押權設定登記之權利。原告為被告陳武雄 之債權人，被告陳武雄迄今仍怠於以系爭土地所有權人身分 行使上開回復原狀之權利，原告自得代位被告陳武雄向被告 洽和公司請求塗銷抵押權設定登記。爰依民法第113條、第 242 條、第767條規定提起本件訴訟，並聲明：確認被告就 如附表所示之系爭土地所設定之系爭抵押及所擔保之債權均 不存在；被告洽和公司應將如附表所示之系爭土地，於101 年10 月4日以金錢借貸為原因所為之系爭抵押權設定登記予 以塗銷。
二、被告方面：
㈠被告陳武雄抗辯略以：
⒈本件台灣優力公司依系爭合約提供之擔保，經臺灣臺南地方 法院（下稱臺南地院）102年度司執助字第624號強制執行事 件執行完畢後，台灣優力公司提供之擔保品尚有包含北基加 油站股份有限公司（下稱北基公司）設質股票、和桐公司股 票；桃園縣桃園市○○○段000000○000000地號土地及同段 4967建號即門牌號碼桃園縣桃園市○○路○段000號、臺南 市○○區○○段000地號及同段75、76建號即門牌號碼臺南 市○○區○○路00號、新北市○○區○○段0000○0000○00 0000地號及同段9882建號即門牌號碼新北市○○區○○○路 ○段000號、臺中市西區土庫段67-148、67-150、67-152、6



7-164、67-170、67-171地號，及同段8025建號即門牌號碼 臺中市○區○○○路○段000號等不動產；台灣優力公司名 下土地、建物及其加油站附屬設施（含大武崙、崑山、向陽 等加油站及新莊、五股辦公室以及新購置之加油站（含土地 、建物及附屬設施）作為甲項擔保等擔保品，可供清償台灣 優力公司積欠原告之借款。再者，依系爭合約約定，原告對 台灣優力公司之「營運收支專戶」有查核責任，且約定每月 匯入金額不得低於500,000,000元，於台灣優力公司無力清 償時，原告自應先對該專戶求償滿足債權，並提出就此帳戶 獲償之情況。
⒉被告洽和公司放貸予被告陳武雄之行為固違反公司法第15條 第1項之規定，然該項規定並非強制規定，依同條第2項僅須 由公司負責人與借用人負連帶返還及賠償責任，該借貸契約 仍屬有效。而被告洽和公司乃被告陳武雄之父即訴外人陳源 河設立之家族公司，陳源河生前交待被告洽和公司須繼續投 資營運以供後代各房子孫創業所需時，得向被告洽和公司貸 款。故除被告陳武雄外，被告陳武雄之弟弟即訴外人陳奕雄 、被告陳武雄哥哥之女婿即訴外人張錫強等人均曾依上開約 定於投資創業時向被告洽和公司貸款。被告洽和公司乃被告 陳武雄父親所留供陳家子孫創業所需之資金提供者，被告陳 武雄確實依家規向被告洽和公司借款投資，並無通謀虛偽意 思表示之情。原告更不可僅以被告有特殊親誼關係，即指其 間通謀而設定系爭抵押權，並主張系爭抵押權及所擔保之債 權為無效而不存在，而應就被告間有通謀而為虛偽意思表示 之事實負舉證責任。
⒊另被告陳武雄雖經檢察官提起公訴，但依無罪推定原則，本 件起訴尚未經法院判決確定，難遽予認定被告陳武雄有何詐 貸之行為，進而推論被告間確有通謀虛偽設定系爭抵押權之 事實。且上開檢察官起訴書所載相關事證亦難證明被告陳武 雄有與謝勝峯等人共同違反銀行法之犯行。況被告陳武雄非 原告聯貸案之主債務人，貸得款項被告陳武雄未取分文。且 被告陳武雄身為連帶保證人，若台灣優力公司無法向原告清 償聯貸債務，此時清償責任將落在被告陳武雄身上，依一般 經驗法則，被告陳武雄不致令主債務人台灣優力公司陷於無 法清償債務之境，而使自己負擔連帶清償之責，依動機而言 ，被告陳武雄實不可能參與該掏空台灣優力公司、詐貸銀行 之情事。
⒋再者，一般抵押權並非於設定前一定要先行交付金錢才生效 力。抵押權契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保 之債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定



者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。且依現 今市場交易習慣，當事人辦理借款債務設定一般抵押時，多 先為設定登記，再交付金錢，於銀行業辦理抵押貸款時更一 律先設定抵押，再放款。本件原告等聯貸銀行放款予台灣優 力公司前，亦係由台灣優力公司先提供抵押物，並辦妥抵押 權設定後，於台灣優力公司之後申請放款時，方予放款，亦 非有違反從屬性原則而歸於無效。另依被告間系爭抵押權及 其所擔保債權處理時程觀之，被告陳武雄確係為投資大陸古 雷石化所需資金，而向被告洽和公司借款，並應被告洽和公 司之要求提供系爭土地為擔保設定抵押權。因被告陳武雄於 101年10月2日要求動用被告洽和公司同意之借款，則系爭抵 押契約記載系爭抵押權為擔保被告陳武雄對被告洽和公司於 101年10月2日所立金錢之債務，乃無不合。又被告洽和公司 業已依約將借款匯入被告陳武雄所指定之帳戶，則系爭抵押 權之約定及設定行為均屬真實，而無通謀虛偽意思表示之情 事。此外系爭抵押權並無其他無效原因存在，原告主張即無 理由。
⒌況系爭土地於103年之公告現值達14,618,016元，而土地實 際交易價額高於公告現值，足證系爭土地於設定擔保時之價 額已在20,000,000元以上，且尚有增值空間，並無以低借高 情事。原告又未經被告陳武雄同意免除台灣優力公司提供坐 落新北市○○區○○段000地號土地及同段5896建號建物、 桃園市○○區○○○段000000○000000地號土地及同段4967 建號建物等擔保，被告陳武雄在上開免除擔保物之範圍內自 得主張免責。且依系爭合約，台灣優力公司所提出之鑑價報 告需經原告同意，原告對鑑價報告即有審核義務。但台灣優 力公司提出之之估價報告，就數億元之土地、建物卻僅有2 頁資料，對於勘估標的使用現況、勘估標的法定使用管制或 其他管制事項、價格形成之主要因素分析、估價所運用之方 法與其估算過程及價格決定之理由竟付之闕如。原告對此毫 無憑據、內容空洞之鑑價報告，竟未複查，照單全收，原告 顯未依系爭合約對台灣優力公司提供之擔保物為確實審核， 逕以不實之鑑價內容放款。若原告確實依系爭合約審核放款 ，原告於拍賣該擔保品後應可足額受償，不致發生不足清償 而需由被告陳武雄履行保證清償責任之情事。故原告未依約 詳實審核放款，嚴重損害被告陳武雄之保證人權益，原告自 不得向被告陳武雄請求履行保證責任。本件原告因有核保不 實、違約放款等違約情事，而不得對被告陳武雄請求履行保 證責任，故原告並非被告陳武雄之債權人，不得依民法第24 2條代位請求塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文第1項所示。



㈡被告洽和公司抗辯略以：
⒈本件原告主張被告有通謀虛偽或詐害債權之情事，自應就其 主張之事實負舉證責任，不能僅因當事人間有特殊親誼關係 即指為通謀虛偽意思表示。此外，原告以被告陳武雄之保證 責任已發生為由，原告為其債權人，而代位被告陳武雄向被 告洽和公司請求塗銷系爭抵押權設定登記，則原告亦須證明 保證責任已發生、被告陳武雄是否得免除保證責任。 ⒉被告陳武雄係信賴原告會落實系爭合約之嚴格授信風險控制 機制，始同意擔任連帶保證人。且因該授信風險之控制機制 ，如確實履行該等規範，當不致發生授信風險。然原告不按 風險控制機制放款，形同恃其有被告陳武雄為保證人，而拋 棄放款擔保機制之利益，屬濫用權利，不應為法律所保護之 對象。而原告因故意或過失不按系爭合約約定之嚴格授信風 險控制機制放款，該放款行為已非被告陳武雄擔任連帶保證 人之貸款合約，係另一借貸關係。上開違反嚴格授信機制之 放款行為，甚至導致貸款無法收回，被告陳武雄方因此負形 式上之保證責任債務。是以，原告乃係因侵權行為對被害人 即被告陳武雄取得債權者，被告陳武雄即得廢止該形式上存 在之連帶保證債權請求廢止權，或至少得拒絕履行。故原告 對於被告陳武雄並無權利可得主張，自無從代位行使被告陳 武雄之權限。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：
㈠台灣優力公司與原告等銀行團於100年3月10日訂定之聯合授 信之系爭合約，被告陳武雄則為系爭合約之連帶保證人。 ㈡台灣優力公司依約已動用貸款資金共1,218,608,469元，利 息則繳至102年2月25日，自該日起遲延未繳。嗣依臺南地院 民事執行處104年8月26日南院崑102司執助624號函所附分配 表附表三項次18記載：經原告對台灣優力公司實施強制執行 ，經受償306,722,795元(含執行費用8,234,592元)，台灣優 力公司尚欠原告1,027,484,943元及所約定之利息未償。 ㈢被告陳武雄於101年10月4日將其所有如附表所示之系爭土地 設定普通抵押權予被告洽和公司，登記情形記載擔保債權種 類及範圍：擔保債務人（即被告陳武雄）對抵押權人（即被 告洽和公司）於101年10月2日所立金錢之債務、擔保債權總 金額20,000,000元。
㈣被告洽和公司於105年2月2日陳報狀所附之貸款合約、陳氏 子孫創業資金貸款暨投資切結書、借款動用申請書、借據、 匯款單等書證之形式上均為真正。
四、兩造爭執事項：
㈠本件原告是否依約放款與台灣優力公司？原告是否已對台灣



優力公司聲請執行，受償金額為何？被告陳武雄是否應負連 帶保證人之責任及範圍？
㈡被告陳武雄與被告洽和公司間系爭抵押權及所擔保債權之債 權行為及物權行為是否屬通謀虛偽意思表示？
㈢系爭抵押權設定時是否違反從屬性要件？系爭抵押權之設定 是否因此而無效？
㈣原告是否得依民法第242條所規定代位為本件請求？五、本院之判斷：
㈠按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一 定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。債務 人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與 確定判決有同一效力。民事訴訟法第508條、104年7月1日修 正前第521條第1項分別定有明文。又支付命令於民事訴訟法 督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適 用修正後之規定。104年7月1日修正公布之民事訴訟法施行 法第4條之4亦有明定，反面解釋，支付命令於民事訴訟法修 正前確定者，應適用修正前之規定，是修法前支付命令確定 後不但可為執行名義有執行力，亦有確定判決之效力。經查 ：
⒈台灣優力公司與原告等銀行團於100年3月10日訂定之聯合授 信之系爭合約，被告陳武雄則為系爭合約之連帶保證人；台 灣優力公司依約已動用貸款資金共1,218,608,469元，利息 則繳至102年2月25日，自該日起遲延未繳等節，為兩造所不 爭執。另原告以接獲士林地院、臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）民事執行處查封登記函及被告陳武雄通知停止授信 往來之連帶保證責任書函，台灣優力公司、謝勝峯及被告陳 武雄違反或未履行系爭合約義務，無須通知或催告得視為提 前到期，而台灣優力公司尚積欠本金1,218,608,469元及利 息、違約金未清償，謝勝峯及被告陳武雄依約為連帶保證人 ，應負連帶清償責任為由，並提出系爭合約、動用申請書、 士林地院民事執行處102年2月5日士院景102司執助春字第33 9號查封登記函、臺中地院102年3月13日中院彥民執102司執 全助善字第77號查封登記函為證，於102年10月2日向新北地 院聲請發支付命令，經新北地院於102年10月4日核發102年 度司促字第41014號支付命令（下稱系爭支付命令），台灣 優力公司於102年10月11日收受系爭支付命令，並均於102年 10月14日寄存送達予謝勝峯及被告陳武雄，而於102年10月2 4日生送達效力，惟台灣優力公司、謝勝峯及被告陳武雄均 未於法定期間內提出異議爭支付命令，而於102年11月15日 確定等節，業經本院調取新北地院102年度司促字第41014號



卷核閱無訛，並有支付命令確定證明書在卷可考（見本院卷 一第294頁），均堪認為真實。
⒉依上開說明，系爭支付命令於104年7月1日修正民事訴訟法 第521條第1項前確定，應適用修正前之規定，即系爭支付命 令不但可為執行名義有執行力，亦有確定判決之效力。故可 認定台灣優力公司、謝勝峯及被告陳武雄應連帶給付原告1, 218,608,469元及如聲請狀附表所示之利息、違約金、督促 程序費用500元。嗣經原告為併案債權人，以系爭支付命令 為執行名義向台灣優力公司為強制執行之臺南地院民事執行 處102年度司執助字第624號強制執行案件執行完畢後，原告 受償306,722,795元(含執行費用8,234,592元)，台灣優力公 司尚欠原告1,027,484,943元及所約定之利息未償一節，則 為兩造所不爭執，復由本院調取臺南地院民事執行處102年 度司執助字第624號卷查閱無誤，且因被告陳武雄為系爭支 付命令之連帶債務人，應堪認原告仍為被告陳武雄之債權人 。被告抗辯原告有核保不實、違約放款等故意或過失違約情 事，且侵害被告陳武雄之權益，被告陳武雄乃得廢止系爭合 約之連帶保證責任，原告不得對被告陳武雄請求履行保證責 任；以及原告未經被告陳武雄同意免除台灣優力公司提供之 部分不動產擔保，被告在上開免除擔保物範圍內自得主張免 責等等，均不足採。
㈡按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。固為民法第87條第1項本文所明定。惟按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限。復為民事訴訟法第27 7條所明定。則第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實 負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；民法第87條第1項所定 之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表 現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之 意，始足當之（最高法院101年度台上字第1722號、100年度 台上字第415號判決參照）。蓋意思表示之表意人及相對人 以外之第三人，除能提出表意人與相對人間確有通謀而為虛 偽意思表示之證據外，不應透過訴訟方式，任意請求表意人 及相對人舉證其意思表示為真，以避免濫訴、增加他人訟累 ，更不能以證據偏在法理，主張舉證責任轉換，請求由意思 表示之表意人及相對人舉證非通謀而為虛偽表示。本件原告



主張被告通謀虛偽設定系爭抵押權，系爭抵押權及所擔保 之債權因無效而不存在等節，為被告所否認，則原告應針對 被告均明知其互為表現於外部之設定系爭抵押權意思表示係 屬虛構，而有不受該意思表示拘束之事實，負舉證責任。經 查：
⒈本件原告雖以被告陳武雄於100年間自被告洽和公司領取698 ,400元之薪資，被告間存在相當之關係為由，主張被告就系 爭土地通謀虛偽設定系爭抵押權等等。然民法第87條第1項 所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非 真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就 表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，不能 僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該契約係通謀虛偽 成立（最高法院86年度台上字第3865號判決參照）。蓋契約 當事人存在特殊關係之事實，非可逕行推認其間所成立之契 約必然均為虛偽合意。故本件被告陳武雄縱曾向被告洽和公 司領取薪資，被告間確實存在相當之關係，亦非得逕以認定 被告就系爭土地通謀虛偽設定系爭抵押權。
⒉另被告洽和公司之於99年間之資本總額縱僅為115,000,000 元，至102年11月22日增資至260,000,000元，有經濟部商業 司-公司資料查詢在卷可稽（見本院卷一第99頁）。然公司 登記之資本總額是否即為公司實際可運用之資金，並非無疑 ，原告亦未提出證據證明被告陳武雄向被告洽和公司之借貸 金額130,000,000元，已超過被告洽和公司實際可運用之資 金總額，無從以之認定系爭抵押權及所擔保之債權係被告通 謀虛偽意思表示而成立。
⒊又按公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任 何他人：⑴公司間或與行號間有業務往來者。⑵公司間或與 行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企 業淨值的40%，固為公司法第15條第1項所明定。惟此規定係 為保護公司及股東利益，非屬強制禁止規定，違反者尚非無 效，僅公司負責人應依同條第2項規定，與借用人連帶負返 還責任，及賠償公司損害而已（最高法院97年度台上第1030 號裁判意旨參照）。則原告主張被告洽和公司貸予被告陳武 雄即系爭抵押權所擔保之債權，違反公司法第15條第1項之 規定而無效，自非可採。
⒋再者，系爭土地面積固分別為1832.12平方公尺、5.01平方 公尺、141.19平方公尺、139.07平方公尺、202.63平方公尺 ，依土地登記第二類謄本所載102年1月之公告現值均為5,60 0元（見本院卷一第93頁至第97頁，合計為12,993,792元【 計算式：（1832.12+5.01+141.49+139.07+202.63）×5,600



＝12,993,792】。然土地交易價額之市價一般均遠高於公告 現值，能否以公告現值確切合算土地之市場價值，已非無疑 。而銀行辦理貸款業務係以營利為目的，除本金外，亦重視 能否收取利息、違約金，多以土地價值之7成作為估算抵押 物擔保金額之基準。此與一般私人借貸關係非以營利為目的 ，較重視本金回收之情形，兩者顯不相同。故本件被告洽和 公司既非以放貸而營利為營業事項，不以系爭土地公告現值 估算擔保物之價額，未與常情相背。又原告未提出證據證明 系爭土地之實際交易價值確實遠低於系爭抵押權所擔保之債 權額20,000,000元，則原告以被告將系爭土地之價值遠低於 系爭抵押權所擔保之債權額為由，推論被告通謀虛偽成立系 爭抵押權及所擔保之債權，為不足採。
⒌此外，原告所提新北地院檢察署檢察官102年度偵字第8812 號、第11411號、第14705號、第30690號、103年度偵字第79 31號起訴書之內容，關於被告陳武雄部分不外乎以其虛偽增 資以詐欺銀行而涉犯公司法第9條第1項前段之應收股款股東 未實際繳納而以申請文件表明收足、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報告發生不實結果、刑法第21 4條之使公務員登載不實文書、銀行法第125條之3第1項、第 2項之詐欺銀行，犯罪所得利益達100,000,000元以上、刑法 第342條第1項之背信等罪嫌；指示訴外人楊猷傑、劉健成動 用上市公司資金，共同辦理「一九專案」部分則涉犯證券交 易法第174條第1項第8款之發行人之董事、經理人違反法令 、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或 為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司 遭受重大損害、同法第171條第1項第1款、第179條之發行人 依法規定公告之財務報告內容虛偽及隱匿等罪嫌，均未提及 被告之資金往來，更與系爭抵押權及所擔保之債權無涉。故 非得以上開起訴書之事實及證據認定被告通謀虛偽成立系爭 抵押權及所擔保之債權。
⒍況本件被告陳武雄為古雷投資案於101年8月31日提出陳氏子 孫創業資金貸款暨投資切結書，而與洽和公司簽立貸款金額 130,000,000元之借貸合約，並提供系爭土地在內之不動產 設定抵押權擔保，約定撥款生效日同抵押設定完成日，由被 告洽和公司依被告陳武雄指定日期、幣別以電子匯款方式匯 入指定銀行帳戶；被告陳武雄於101年10月2日因古雷投資案 墊款已陸續發生，依101年8月31日簽訂之借貸合約向被告洽 和公司為動用之申請，並提出土地、建築改良物抵押權設定 契約書；被告陳武雄又於103年4月21日依上開抵押設定之金 額，簽立借據請求被告洽和公司將借款金額美金2,800,000



元撥付至指示帳戶，被告洽和公司則於隔日完成匯款；被告 陳武雄再於103年12月19日依上開抵押權設定之金額，簽立 借據請求被告洽和公司第二次將借款金額美金1,076,478.96 元撥付至指示帳戶，而由被告洽和公司於同日完成匯款等情 ，被告分別提出貸款合約、陳氏子孫創業資金貸款暨投資切 結書、借款動用申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約 書、借據、大眾商業銀行匯出匯款交易憑證、中國信託商業 銀行收據附卷為憑（見本院二第165頁至第177頁），足認被 告間確實有資金往來，並由被告陳武雄提供系爭土地設定抵 押權向被告洽和公司為借貸。
⒎復按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第 861條第1項定有明文。而抵押權所擔保之債權，原可由契約 當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書之規定自明。 故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自 非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。蓋 設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵 押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立 以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬 於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦 得有效設立及登記。易言之，抵押權唯有在依當事人合意之 內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔 保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時 ，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院98年度台上字 第541號判決意旨參照）。本件被告洽和公司雖於系爭抵押 權設定後之103年4月22日及同年12月19日方將貸予被告陳武 雄之借款依指示匯款，然被告之借貸契約業於101年10月4日 設定系爭抵押權前101年8月31日成立，借貸數額已預定為20 ,000,000元，擔保之債權種類及範圍亦為擔保債務人即被告 陳武雄對抵押權人即被告洽和公司於101年10月2日所立金錢 借貸之債務，非無從特定，縱然系爭抵押權擔保之債權實際 於被告洽和公司103年4月22日及同年12月19日匯款時方發生 ，系爭抵押權之設立與登記仍非無效。原告主張系爭抵押權 未於設定時即交付借款，違反從屬性而無效，並推論被告通 謀虛偽成立系爭抵押權及所擔保之債權，均無可採。 ㈢債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。民法第242條本文固有明文。惟債權人 代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行 使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利 之存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第



408號判例參照）。經查：原告請求被告洽和公司應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，係以被告就系爭抵押權及所擔保 之債權係通謀虛偽為前提，因原告無法舉證證明系爭抵押權 及所擔保債權有通謀虛偽之情，難認系爭抵押權為無效，被 告陳武雄對被告洽和公司即無塗銷系爭抵押權之請求權存在 ，原告雖為被告陳武雄之債權人，然因被告陳武雄對於被告 洽和公司無塗銷系爭抵押權之請求權存在，原告主張代位被 告陳武雄訴請被告洽和公司塗銷系爭抵押權設定登記，仍屬 無據。
六、綜上所述，本件原告雖為被告陳武雄之債權人，然原告未能 舉證被告就系爭土地成立之系爭抵押權及所擔保之債權係通 謀而為虛偽意思表示者，難認系爭抵押權及所擔保之債權為 無效，被告陳武雄對於被告洽和公司既無塗銷系爭抵押權之 請求權存在，原告亦無從代位被告陳武雄請求被告洽和公司 塗銷系爭抵押權設定登記。故原告依民法第113條、242條、 第767條訴請確認被告就如附表所示之系爭土地所設定之系 爭抵押及所擔保之債權均不存在；被告洽和公司應將如附表 所示之系爭土地，於101年10月4日以金錢借貸為原因所為之 系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，