臺灣南投地方法院刑事判決 104年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 游旗菁
指定辯護人 康春田律師
被 告 賴鳳英
指定辯護人 劉鴻基律師
被 告 何一成
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第1162號、第1722號、第1723號、第2010號、第24
88號），本院判決如下：
主 文
游旗菁犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
賴鳳英犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
何一成幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之廠牌不詳之行動電話壹支( 含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、游旗菁明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分 別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之 第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利， 分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，先後於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示 之價格及行為方式，販賣如附表一所示數量之海洛因或甲基 安非他命與江文傑、何一成、陳坤源、張志平等人（各次販 賣之毒品種類詳如附表一所示）。嗣經警對游旗菁施以通訊 監察而查獲上情。
二、賴鳳英明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分 別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之 第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣。詎意圖營利， 分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之犯意，先後於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示 之價格及行為方式，販賣如附表二所示數量之海洛因或甲基 安非他命與游旗菁。
三、何一成明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於幫助賴鳳英販賣 第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編號1 所示時間，以 如附表二編號1 所示之價格及行為方式，幫助販賣海洛因與 游旗菁1 次。
四、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事 訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事 實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、 第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以 陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以 之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力 ，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所 為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中 之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實 相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供 參照) 。查被告游旗菁於警詢時之證述，係被告何一成以外 之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告何一成之 辯護人爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情 形，自不得以之直接作為認定被告何一成犯罪事實存否之證 據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告何一成及 其他證人證述之證明力，是以下列被告游旗菁於警詢時之證 述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告何一成犯罪事實之 基礎，均併予敘明。
二、按刑事訴訟法於92年2 月6 日經總統公布增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被 告準用有關人證之規定」，而刑事審判上之共同被告，係為 訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之 第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證 人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高 法院94年度台上字第74號判決參照）。復按被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之1 第2 項分別定有明文；次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人 身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、 共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等 供述之身分為證人，則檢察官自應依同法第186 條關於具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之 3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以 告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為 訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第 236 條之1第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問 權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之 身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證 人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能 因陳述人未經具結，即一律依同法第158 條之3 之規定，排 除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號、98年度台 上字第1710號、97年度台上字2175號刑事判決意旨參照）。 查本件被告游旗菁在檢察官前時以被告身分所為涉及被告何 一成之供述，並無證人依法應具結之問題；且於本院準備程 序及審理時，均給予傳喚被告游旗菁到庭交互詰問之機會， 且依被告何一成及辯護人之請求，傳喚被告游旗菁以證人身 分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告何一成之訴訟基本 權既已獲得保障，本院審酌上揭被告游旗菁於陳述時之外在 環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證
述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項傳聞法則之 例外規定，應得作為本案之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告游旗 菁、賴鳳英、何一成及其辯護人於本院準備程序時，就本判 決所引用下列各項屬於被告游旗菁、賴鳳英、何一成以外之 人於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，除前述屬傳聞證據而主張無證據能力之情形外，其餘 均同意有證據能力（見本院卷一第80頁、第199 頁；本院卷 二第39頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無 不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。貳、實體部分
一、訊據被告游旗菁對上開犯行均坦承不諱（見警卷第4 頁至第 9 頁；偵卷四第60頁；偵卷五第157 頁至第166 頁、第191 頁第192 頁；本院卷一第198 頁背面），且與被告何一成（ 見警卷第34頁至第35頁）、證人江文傑（見本院卷三第164 頁背面至第165 頁背面）、陳坤源（見警卷第53頁；偵卷一 第185 頁至第186 頁；偵卷三第121 頁至第122 頁；偵卷四 第42頁至第43頁）、張志平( 見警卷第10頁至第11頁；偵卷 一第138 頁) 等人證述相符，此外，有本院102 年度聲監字 第18 7號、102 年度聲監續字第179 號通訊監察書暨電話附 表、通訊監察譯文各1 份（見通訊監察卷第2 頁至第8 頁、 第46頁至第262 頁）、臺中市政府警察局清水分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表4份（見警卷第27頁至第31頁、第37頁至第40 頁、第57頁至第60頁；偵卷四第28頁至第32頁）附卷可查可 查，應認被告游旗菁自白與事實相符，被告游旗菁此部分犯 行足堪認定。
二、訊據被告賴鳳英對上開犯行均坦承不諱（見本院卷二第39頁 背面），且與被告游旗菁（見警卷第3 頁、第6 頁至第7 頁 ；偵卷五第160 頁至第166 頁、第193 頁）證述相符，此外 ，有本院102 年度聲監字第187 號、102 年度聲監續字第17 9 號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1 份（見通訊 監察卷第2 頁至第8 頁、第46頁至第262 頁）、臺中市政府 警察局清水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見偵卷四第28
頁至第32頁）附卷可查可查，應認被告賴鳳英自白與事實相 符，被告賴鳳英此部分犯行足堪認定。
三、查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告游旗菁、賴鳳英上揭有償交付海洛因、甲基安非他 命與他人交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。況 被告游旗菁陳稱：伊販賣海洛因及甲基安非他命都只有賺自 己吸食所用的量等語（見本院卷三第21頁背面），堪認被告 游旗菁、賴鳳英販賣毒品時，確有從中獲有利潤，顯有牟利 之意圖甚明。
四、被告何一成幫助販賣海洛因部分：
㈠訊據被告何一成雖坦承門號0000000000號行動電話為其持用 ，且認識被告游旗菁，然否認有何幫助被告賴鳳英販賣海洛 因與被告游旗菁之犯行，並辯稱伊沒有幫助被告賴鳳英販賣 毒品云云。
㈡經查：被告賴鳳英為被告何一成之母，被告何一成認識被告 游旗菁，被告游旗菁於102 年9 月25日0 時10分許及同日10 時25分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與被告何 一成持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告游旗菁 、賴鳳英於如附表二編號1 所示時間、地點交易海洛因等節 ，業據被告何一成坦承在卷（見警卷第34頁至第35頁；偵卷 二第39頁至第41頁；本院卷一第79頁背面；本院卷二第201 頁背面；本院卷三第20頁背面），且與被告游旗菁（見偵卷 五第161 頁至第166 頁；本院卷三第4 頁至第8 頁背面）、 賴鳳英（見偵卷五第15 1頁至第163 頁；本院卷三第9 頁背 面至第13頁背面）等人證述相符，復有本院102 年度聲監字 第187 號、102 年度聲監續字第179 號通訊監察書暨電話附 表、通訊監察譯文（見通訊監察卷第2 頁至第8 頁、第46頁 至第262 頁）各1 份在卷可查，此部分事實堪先認定。
㈢被告何一成確有幫助被告賴鳳英販賣海洛因乙節，業據被告 游旗菁於偵訊時證稱：如附表三編號1 、2 所示譯文，是伊 沒有錢，想跟被告何一成之母即被告賴鳳英要一些毒品；譯 文中「想向她要一些」等語是指第一級、第二級毒品、「81 」是指0.6 公克海洛因；最後伊有透過被告何一成跟被告賴 鳳英要到毒品，伊與被告賴鳳英用新臺幣（下同）3000元交 易；伊忘記買到海洛因的時間，地點在被告賴鳳英租屋處； 當時是被告何一成會來載伊，他知道伊與被告賴鳳英要交易 ；如附表三編號3 所示通訊監察譯文，是被告賴鳳英說拿錯 毒品給伊，叫伊拿去換，這是伊之前拿另外一支手機跟被告 賴鳳英聯絡買的，譯文中「拿錯包」等語，是指被告賴鳳英 後來拿劣質的換走伊原本拿到比較好的那一包等語（見偵卷 五第161 頁至第166 頁）；於本院審理時證稱：如附表三編 號1 、2 所示通訊監察譯文，係伊與被告何一成的通話，內 容係伊請被告何一成打電話給他媽媽即被告賴鳳英，伊要跟 被告賴鳳英買海洛因，數量是「81」，就是0.6 公克，價格 3000元；被告何一成後來有幫伊打給被告賴鳳英，交易有成 功；伊打電話給被告何一成之前，有先打給被告賴鳳英，但 是她沒有接，伊找不到被告賴鳳英才會找被告何一成；後來 被告何一成騎機車載伊過去觀音瀑布下方的旅館與被告賴鳳 英交易，被告賴鳳英將海洛因1 包給伊，伊將現金3000元給 賴鳳英；伊到旅館時，被告賴鳳英已經在那邊；伊與被告賴 鳳英交易時，被告何一成在旅館房間外面等；交易完之後， 由被告何一成載伊回家；如附表三編號3 所示通訊監察譯文 ，被告賴鳳英打電話給伊，說海洛因拿錯給伊，後來被告賴 鳳英自己來，用一包糖換走伊手上真的海洛因，後來伊於10 2 年9 月25日14時41分50秒有傳簡訊「你換給我沒感覺的你 會不會賺太多了」等語給被告賴鳳英；被告何一成應該知道 被告賴鳳英有在販賣海洛因等語（見本院卷三第4 頁至第8 頁背面），核與如附表三所示通訊監察譯文相符；又被告何 一成亦自承：如附表三編號1 所示通訊監察譯文中，「想向 她要一些」是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英要一級毒品海洛 因，「你打給你媽我要81」、「好啦沒關係我一樣錢先給你 。你跟你媽說我要81。錢晚上給他」等語是指被告游旗菁要 跟被告賴鳳英拿毒品，伊不知道是要拿海洛因或甲基安非他 命；「81」是指毒品的重量；被告游旗菁有跟伊說錢會先給 伊，但是伊叫他自己跟被告賴鳳英接洽交易事宜；被告游旗 菁有幫被告賴鳳英賣甲基安非他命及海洛因等語（見警卷第 34頁至第35頁；偵卷二第39頁至第40頁），顯見被告何一成 知悉被告游旗菁與賴鳳英間有進行毒品交易，又被告游旗菁
證稱其與被告何一成間並無恩怨關係（見本院卷三第8 頁背 面），被告游旗菁應無挾怨誣陷被告何一成之情，顯見被告 游旗菁證述應與事實相符。
㈣被告何一成於警詢時辯稱：如附表三編號1 所示通訊監察譯 文，內容「想向她要一些」是指被告游旗菁要跟被告賴鳳英 要海洛因；如附表三編號2 所示通訊監察譯文，內容「你打 給你媽我要81」、「好啦沒關係我一樣錢先給你。你跟你媽 說我要81。錢晚上給他」等語是指被告游旗菁要跟被告賴鳳 英拿毒品，伊不知道是要拿海洛因或甲基安非他命；「81」 是指毒品的重量等語（見警卷第34頁至第35頁）；偵訊時辯 稱：如附表三編號1 、2 所示通訊監察譯文，是被告游旗菁 打電話給伊，要伊打給被告賴鳳英說要「81」，「81」是指 海洛因重量；後來被告游旗菁有跟伊說錢會先給伊，但是伊 叫他自己跟被告賴鳳英接洽交易的事；伊是當天18、19時許 與被告游旗菁見面時，跟他說被告賴鳳英不可能把毒品交給 伊，要他自己找被告賴鳳英接洽等語（見偵卷二第39頁至第 41頁）；於104 年4 月14日本院準備程序時辯稱：伊與被告 賴鳳英有去觀音瀑布上的旅館，當時有遇到被告游旗菁，他 來找被告賴鳳英，伊沒有與被告游旗菁說到話，被告賴鳳英 有跟他見面，伊之後就走了等語（見本院卷一第79頁背面） ；於105 年3 月14日準備程序時陳稱：被告游旗菁常去伊家 作客，他說如果要來找被告賴鳳英，怕找不到被告賴鳳英， 所以跟伊要手機號碼，他要來之前會先打電話給伊，問被告 賴鳳英有沒有在家，他也會打電話給被告賴鳳英等語（見本 院卷二第201 頁背面）；於本院審理時辯稱：如附表三編號 1 至2 所示通訊監察譯文是伊與被告游旗菁的通話，但沒有 跟被告賴鳳英說被告游旗菁有在找她；伊不知道「81」是什 麼意思，伊當時不想理會被告游旗菁，只是隨便應付他；伊 與被告游旗菁通話，有去找被告賴鳳英，但沒跟她說被告游 旗菁在找她等語（見本院卷三第20頁背面至第22頁），被告 何一成就是否知悉「81」之意思、有無告知將被告游旗菁之 事轉告被告賴鳳英、當日有無見到被告游旗菁等情，前後陳 述矛盾不一，是其所辯是否可信，已有疑問；況依如附表三 編號1 、2 所示通訊監察譯文所示，被告游旗菁詢問被告何 一成之母即被告賴鳳英是否會接電話，及要向被告賴鳳英索 要某物，顯見被告游旗菁乃因要向被告賴鳳英索討某物，因 找不到被告賴鳳英，故聯絡被告何一成代為轉告被告賴鳳英 ；又被告游旗菁上開通話時曾提及一般人無從知悉之暗語「 81」，被告何一成亦未表明不懂該暗語之意，顯見被告游旗 菁確有要被告何一成轉達其欲購買海洛因之情，是被告何一
成上開辯詞均不足採信。
㈤被告賴鳳英雖於本院審理時證稱：如附表三編號3 所示通訊 監察譯文，內容是伊拿錯毒品給被告游旗菁，叫他出來換； 之前那包拿錯的毒品是約在觀音瀑布的旅館；伊與被告游旗 菁見面時，被告何一成不在場；伊忘記在觀音瀑布與被告游 旗菁見面前，被告何一成有無打電話給伊；該次見面，從頭 到尾都是伊跟被告游旗菁電話聯絡；伊不敢給被告何一成知 道伊有在販賣毒品；被告何一成沒有載過要買毒品的人去觀 音瀑布那邊找伊；「81」就是毒品，不過伊現在忘記是海洛 因或甲基安非他命，數量是0.5 或0.6 公克，「81」是指分 裝袋子的一半的一半；被告游旗菁於102 年9 月25日是騎機 車去觀音瀑布找伊等語（見本院卷三第9 頁背面至第13頁背 面），被告賴鳳英證述與被告游旗菁、何一成陳述之情節有 所不同，且被告賴鳳英為被告何一成之母，亦有迴護被告何 一成而為不實證述之高度可能性，是其證述難作為對被告何 一成有利之認定。
㈥公訴意旨雖認被告何一成乃與被告賴鳳英共同於如犯罪事實 欄二、所示時、地販賣第一級毒品海洛因與被告游旗菁，惟 按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言。又販賣毒品， 以買方支付價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構 成要件；充當聯絡人或介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易 當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於 販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒 品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之 構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（ 最高法院93年度台上字2803號、89年度台上字第4338號、91 年度台上字第6366號刑事判決意旨參照）。依被告游旗菁證 述：伊因打電話找不到被告賴鳳英，所以才請被告何一成打 電話給被告賴鳳英；後來被告何一成騎機車載伊過去觀音瀑 布下方的旅館與被告賴鳳英交易；伊與被告賴鳳英交易時， 被告何一成在旅館房間外面等；交易完之後，由被告何一成 載伊回家等語（見本院卷三第7 頁暨背面）。是依被告游旗 菁之證述，被告何一成並無交付海洛因及收受價金等販賣毒 品之構成要件行為，而被告賴鳳英亦未證述該次販賣海洛因 係與被告何一成共同販賣，且其所販賣之海洛因係來自被告 何一成或2 人所有或其所得之利益由2 人所共享，而依如附 表三編號1 、2 所示通訊監察譯文，至多僅能證明被告游旗 菁有要被告何一成轉告被告賴鳳英，其要購買「81」即海洛 因之行為，是依卷內證據無法證明被告何一成確有共同販賣
海洛因之行為。是以，被告何一成雖有基於幫助之犯意，幫 忙接聽電話並搭載被告游旗菁前往與被告賴鳳英約定地點交 易海洛因之行為，對於被告賴鳳英販賣海洛因犯行資以助力 ，雖未參與交付毒品或收取對價等構成要件行為，而認其與 被告賴鳳英非屬共同正犯，然仍屬幫助販賣海洛因之行為。 起訴意旨認被告何一成與被告賴鳳英就如附表二編號1 所示 犯行，具有販賣第一級毒品之犯意聯絡，容有誤認。而按正 犯與幫助犯之犯罪態樣或結果雖有不同，唯其基本事實均相 同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第 202 號刑事判決參照），爰不另變更檢察官起訴所引應適用 之法條，附此敘明。
五、論罪科刑
㈠核被告游旗菁就如附表一所示犯行，分別係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪及販賣第二 級毒品罪；被告賴鳳英就如附表二所示犯行，分別係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品罪及 販賣第二級毒品罪；被告何一成就如附表二編號1 所示犯行 ，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項 之幫助販賣第一級毒品罪。
㈡被告游旗菁、賴鳳英各次為販賣海洛因、甲基安非他命而非 法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因 、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告游旗菁犯如附表一所示各次犯行、被告賴鳳英犯如附表 二所示各次犯行，各次行為之時間、地點截然可分，主觀上 顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。 ㈣被告游旗菁前於99年間，因施用毒品案件，經本院99年度審 埔刑簡字第139 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第①案 ）；又於99年間，經本院99年度訴字第759 號判決判處有期 徒刑9 月確定（下稱第②案）；另於100 年間，因施用毒品 案件，經本院100 年度易字第441 號判決判處有期徒刑4 月 確定（下稱第③案）；再於101 年間，因施用毒品案件，經 本院101 年度訴字第45號判決判屬有期徒刑10月確定（下稱 第④案）。第①、②案經本院100 年度審聲字第280 號定應 執行有期徒刑11月；第③、④案經本院101 年度聲字第368 號定應執行有期徒刑1 年，於102 年1 月30日縮短刑期執行 完畢；被告賴鳳英前於99年間，因施用毒品案件，經本院99 年度訴字第604 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有 期徒刑1 年4 月確定，於101 年9 月15日縮短刑期執行完畢 乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可考；其等 於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法
定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47 條第1 項規定各加重其刑。
㈤按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查：被告 游旗菁就如附表一所示犯行，於警詢、偵查及本院時均坦承 不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定相符，從 而就被告游旗菁所犯此部分之罪均依該規定減輕其刑，並依 法除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加重 後減輕之。至被告賴鳳英雖於本院坦承犯行，然其於警詢拒 絕警方詢問，且於偵查時僅稱：伊不知道如附表三編號3所 示通訊監察譯文，是在講什麼，因為很久了，伊不知道怎麼 回答；「拿錯包」是指毒品；如附表三編號4 譯文，是在講 甲基安非他命；「糖果」指甲基安非他命，「81」就是1 小 包；伊忘記後來何時交易等語（見偵卷五第153 頁至第155 頁），足認被告賴鳳英於偵查時並未自白犯行，與毒品危害 防制條例第17條第2 項不合，難依該規定減輕其刑。 ㈥辯護人雖為被告賴鳳英辯護稱：被告賴鳳英供出另案被告味 成章為毒品上源，亦有毒品危害防制條例第17條第1 項之適 用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨 意在鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。本案被告賴鳳英於警詢曾供稱其毒品來源 係來自另案被告味成章等語（見偵卷五第98頁），然並未因 而查獲乙節，有臺中市政府警察局清水分局104 年8 月21日 中市警清分偵字第0000000000號函1 份在卷可查（見本院卷 二第67頁），是辯護意旨請求本院依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕此部分之刑，尚難憑採，附此敘明。 ㈦被告何一成就如附表二編號1 所示犯行，係幫助他人犯罪， 為幫助犯，衡諸其犯罪情節，爰均依刑法第30條第2 項規定 ，應按正犯之刑減輕之。
㈧按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科 新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之
有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或 無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告游 旗菁、賴鳳英販賣海洛因及被告何一成幫助販賣海洛因之犯 行，各僅1 次，且均為小額交易，其等販賣之數量及獲取之 利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘 予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引 起一般之同情，被告游旗菁、賴鳳英販賣海洛因及被告何一 成幫助販賣海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第 59條規定，就被告游旗菁犯如附表一編號4 所示販賣海洛因 犯行、被告賴鳳英犯如附表二編號1 所示販賣海洛因犯行及 被告何一成幫助販賣海洛因犯行，均減輕其刑，且除法定本 刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後減輕， 並依法遞減輕之。至辯護人雖請求就被告游旗菁販賣甲基安 非他命犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院51年台上第899 號判例意旨參照）。 而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法 嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品 危害防制條例第4 條第2 項規定販賣甲基安非他命之法定最 輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告游旗菁並得依同條例第17 條第2 項減輕其刑，其法定最低刑度應為3 年6 月，而依被 告游旗菁販賣甲基安非他命之犯罪情狀，尚難認有何情輕法 重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過 重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕 其刑，另此敘明。
㈨爰審酌被告游旗菁、賴鳳英明知毒品不僅殘害施用者自身健 康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品 鋌而走險者，更不可勝計，而禁藥亦戕害他人身心甚鉅，竟 仍販賣海洛因、甲基安非他命與他人，助長他人施用毒品之 惡行，並考量被告游旗菁、賴鳳英各次販賣毒品之期間、次 數及販賣毒品所得之利益；被告何一成幫助販賣海洛因，次 數僅有1 次；被告游旗菁、賴鳳英犯後坦承犯行，顯有悔意 ；被告何一成犯後難認知所悔悟等一切情狀，分別量處如主
文所示之刑，並就被告游旗菁、賴鳳英部分定其應執行之刑 。
㈩沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有 明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬 於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法 。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所 稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度台上字第305 號判決、最高 法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。再 該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣 毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為 販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台 上字第5227號判決參照）。被告游旗菁、賴鳳英各就如附 表一、二所示各次販毒犯行所取得價款，各為被告游旗菁 、賴鳳英各該販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣 告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定分別宣告 沒收，然因各次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收 時，分別應以其等財產抵償之，並各就總所得於宣告應執 行刑時，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其 等財產抵償之。
2.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規 定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適 用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法 院94年度台上字第4265號判決）。查被告游旗菁於如附表 一所示各次犯行時所用之未扣案之廠牌不詳行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告游旗菁所 有並用以分別供本案犯行使用；被告賴鳳英於如附表二所 示犯行時所用之未扣案之廠牌不詳行動電話1 支，係被告 賴鳳英所有並用以分別供本案犯行使用，被告何一成於如 附表二編號1 所示犯行所用之未扣案廠牌不詳手機1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告何一成占有使 用中，應認該行動電話及SIM 卡均係被告何一成所有之物
，並均供被告何一成幫助販賣海洛因事宜，各經被告游旗 菁、賴鳳英、何一成供述在卷（見偵卷二第39頁；本院卷 三第21頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，分別就上開犯行之罪刑項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。另查未扣案門號0000000000 號SIM 卡1 張，雖係被告賴鳳英用以供如附表二犯行所用 ，然非被告賴鳳英所有，業據被告賴鳳英供述在卷（見本 院卷三第21頁背面），爰不予以宣告沒收，附此敘明。 3.幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極 或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所 處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行 為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯 罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法 院99年度台上字第4128號、100 年度台上字第2500號判決 意旨參照）。被告何一成僅係幫助犯，並無共同犯罪之意 思，應不適用責任共同之原則，自毋庸在被告賴鳳英犯行 主文項下諭知沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第30條、第47條第1 項、第59條