臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1825號
105年5月5日辯論終結
原 告 崇偉營造工程股份有限公司
兼 代表人 潘大興（董事長）住臺北市內湖區堤頂大道1 段1
共 同
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之（局長）
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國104 年
10月13日案號：1043020660號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行 政訴訟法第111 條第1 項定有明文。原告起訴時原聲明：「 1.先位聲明：原處分（即指被告民國104 年5 月14日新北工 施字第1040884936號函〈下稱系爭函〉）及訴願決定均撤銷 。2.備位聲明：確認臺北縣政府工務局83雜字第0046號雜項 執照（下稱系爭執照）所生之法律關係存在。」嗣於本院10 5 年2 月3 日準備程序期日，變更聲明為：「1.訴願決定、 原處分（即指系爭函）均撤銷。2.確認系爭執照所生之法律 關係存在。」嗣於本院105 年3 月30日準備程序期日，復將 前開第2 項聲明修正為：「確認被告與原告潘大興間就系爭 執照所生之法律關係存在。」被告對於原告上開聲明之變更 ，於程序上並不爭執，本院亦認其變更尚無不適當，爰予准 許，合先敘明。
二、事實概要：緣訴外人李○賢、江○清、蔡○瑛就其共有之改 制前臺北縣○○市（現為新北市○○區）○○段○○○小段 00地號等23筆土地（下稱系爭土地），於83年12月7 日取得 系爭執照，因86年間發生○○大郡災變，被告遂函請其立即 停工、出具安全鑑定報告，併已領使用執照之基地進行總檢 核，李○賢等雖曾申請復工，惟所檢附資料不符規定，經改 制前臺北縣政府（現為新北市政府）函復應依規定辦理，並
製作報告書提送審查，再行申請復工。嗣因系爭土地遭查封 拍賣，而由原告潘大興於103 年9 月間承受取得，經原告潘 大興提供土地使用權同意書等文件予原告崇偉營造工程股份 有限公司（下稱崇偉公司），由該公司向新北市政府城鄉發 展局申請辦理汐止國王山莊整體開發計畫變更案，另向被告 函詢系爭執照效力問題，經被告於104 年5 月14日以系爭函 復略以：系爭執照於91年1 月21日起逾期失效。原告潘大興 不服，因而提起訴願，原告崇偉公司亦於104 年7 月21日具 狀參加訴願，嗣經訴願決定不受理，原告等皆未甘服，遂提 起本件訴訟。
三、本件原告主張：
㈠有關撤銷訴訟部分：
1.原告潘大興提起本件撤銷訴訟具有當事人適格： ⑴按訴願法第18條及行政訴訟法第4 條第1 項，行政處分 相對人以外之第三人，認為行政處分違法損害其權利或 利益，亦得提起行政爭訟，惟必須具有法律上利害關係 者始足當之。依改制前行政法院75年判字第362 號判例 ，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，亦即其權 利或法律上利益因行政處分而直接受有損害者。又參照 改制前行政法院69年判字第234 號判例，只要原告所述 事實，從客觀上判斷足認已主張其權利有受違法處分侵 害之可能，即應認原告具有訴訟當事人適格（學理上稱 可能性說），不得以程序不合法為由駁回其訴。 ⑵本件系爭執照之基地業經臺灣士林地方法院（下稱士林 地院）執行拍賣，而由原告潘大興承受取得，且土地上 建物尚未完工，故尚未領得雜項使用執照之雜項工作物 ，亦因屬土地之定著物或已附合成為土地重要成分而由 原告潘大興取得所有權（民法第66條第1 項、第811 條 規定參照），是系爭執照是否仍有效力，自會影響原告 潘大興就該土地及其地上物如何利用之權利。詳言之， 系爭執照若未逾期失效，原告崇偉公司即得繼續就土地 上未完成工作物復工，及申請變更設計該開發案內容； 倘認系爭執照已逾期失效，則原告潘大興不僅無法接續 處理土地上未完成工作物，且土地上工作物經被告於訴 願程序中表示已「不堪供使用」，依建築法第55條第2 項規定應由起造人拆除，倘經鑑定後認為拆除工作物將 危及坡地安全則應保持現況為宜，如此原告潘大興就系 爭土地所有權得自由使用、收益、處分之權能行使即會 受到侵害。是依前開訴願法及行政訴訟法規定、改制前 行政法院判決見解及學理上之可能性說，應認被告確認
系爭執照已失其效力，已侵害或可能侵害原告潘大興就 系爭土地及其地上物所有權之法律上權益，原告潘大興 自屬系爭函之利害關係第三人而有提起本件撤銷訴訟之 當事人適格。
2.被告以系爭函向原告表示系爭執照已於91年1 月21日失其 效力，該函核具確認處分性質，為原告得請求撤銷之程序 標的：
⑴行政程序法第92條第1 項，就行政處分有所定義，而行 政處分依其規制內容，可區分為下命處分、形成處分及 確認處分，行政機關就法律關係或由法律關係產生之權 利或義務，或就法律上具有重要性之人或物之性質，以 可以產生存續力之方式所為，具有拘束力之確認，為確 認處分。
⑵建築法第53條第2 項規定雜項執照逾展期期限則作廢， 該執照作廢是否須經主管機關作成行政處分，解釋上非 無可議，且系爭執照並未附期限，而本件開發案自86年 8 月25日遭被告勒令停工以後，被告亦未曾來函表示系 爭執照至91年1 月21日起將因逾展期期限而失其效力。 且系爭執照之起造人前於91年3 月13日及94年4 月24日 曾第2 次、第3 次向被告申請復工時，被告亦未以系爭 執照已失效為由函覆不同意復工，而係要求其補提審查 資料並重新檢討設計標準。足見系爭執照是否或何時失 效，確有爭議。是原告崇偉公司於104 年3 月19日向被 告主張系爭執照尚屬有效且請求確認剩餘工期時，被告 以系爭函向原告崇偉公司表示系爭執照已於91年1 月21 日起失其效力，其目的無非在以主管機關立場權威性地 確認系爭執照之效力及有關法律關係，揆諸前開行政程 序法之規定及說明乃至被告訴願答辯，應認被告系爭函 至少具有確認處分之性質，且此確認對原告潘大興不利 ，故原告潘大興自得以之為請求撤銷之程序標的。 3.被告主張原告提起本件撤銷訴訟並不具有當事人適格一節 ，實屬無據，且適用法規錯誤，要不足採：
⑴按建築主管機關核准發給雜項執照乃屬行政處分，且建 築主管機關與處分相對人間就雜項執照之法律關係乃屬 公法法律關係，並非私法之債權債務關係，要非得由原 告或系爭執照之起造人以意思表示主張讓與，是被告所 辯辦理債權讓與之主張，於法有所誤解，要不足採。 ⑵次按建築法第55條規定、法務部98年3 月17日法律決字 0980004649號函、內政部營建署98年10月27日營署建管 字第0983040696號函意旨，足見雜項執照乃建築主管機
關對起造人就特定土地為建造、施作特定雜項工作物所 為之同意。惟起造人就特定土地為建造、施作特定雜項 工作物之權利並不具有一身專屬權，可隨該特定土地之 所有權移轉而由買受人繼受。是本件原告潘大興取得系 爭執照所規制之土地及未完成工作物時，即已繼受取得 系爭執造所規制之權利，僅須依上開建築法規定及函釋 意旨持法院權利移轉證明書向建築主管機關辦理變更起 造人而已。是被告主張原告潘大興拍得土地後至多僅影 響原建商須取得其出具同意書之效力云云，顯有誤解。 ⑶原告潘大興因拍賣而取得土地及其上未完成工作物之所 有權後，於系爭執照未逾期失效之情形下，本有權依法 向建築主管機關申請變更起造人，詎料被告竟作成系爭 函認定系爭執照已失其效力，自會影響原告潘大興就系 爭執照申請變更起造人之法律上權利，是原告潘大興就 系爭函提起撤銷訴訟以釐清系爭執照是否有效，具有當 事人適格。
⑷系爭函之相對人為原告崇偉公司，而原告潘大興為該公 司負責人，且已同意由原告崇偉公司使用土地繼續施作 其上未完成之工作物，俾利後續一併變更系爭執照之承 造人，故原告崇偉公司就本件撤銷訴訟具有原告適格（ 按即學理上相對人理論）。
⑸關於被告辯稱本件應探討依法雜項執照是否「隨同基地 變更所有權人而移轉」或「需雜項執照持有人配合移轉 始取得權利」一節。實則，起造人就雜項執照之權利義 務關係得隨建築基地所有權變更（即物權行為）而移轉 ，並非得由執照持有人同意轉讓執照法律關係（即債權 行為）而移轉。詳言之，起造人就雜項執照之權利義務 關係是基於實體法上有權在特定基地上建築特定用途（ 即所有權之使用權能）雜項工作物之原因事實，並經主 管機關核准而發生，且不具一身專屬性，故上開原因事 實之變動而欠缺基地使用權時，自會影響原執照起造人 於基地興建雜項工作物權利之存續。執照起造人之權利 義務並無法與原因事實分離而單獨轉讓，例於基地（或 地上物）所有權未移轉之情形下，除非基地（或地上物 ）所有權人同意將基地（或地上物）供他人使用，否則 該他人仍無法僅藉由起造名義人讓受執照而享有執照起 造人之權利義務。故被告所辯，顯係將起造人之權利義 務與基地或地上物所有權變動（即物權行為）相分離， 且認起造人之權利義務得經由私人合意（即債權行為） 轉讓，要不足採。
⑹關於被告辯稱依法務部98年3 月17日法律決字00980004 649 號函釋內容，並未肯認雜項執照權義關係當然隨基 地所有權變更而移轉，仍應進一步確認基地上未完成之 工作物是否已併同拍賣云云。惟按，原告與名義上之起 造人間亦未就上開事實發生爭議，究其實，參照原告所 引法務部及內政部函釋之意旨，除就「未完成工作物是 否併同拍賣部分」表示「如有爭議應經民事法院認定」 外，實已明白肯認工作物併同土地拍賣之情形，拍定人 可持所有權證明文件單獨項建築主管機關申請變更起造 人，亦即肯認起造人之法律關係得經由基地及其地上物 所有權之移轉而由所有權人繼受取得，只是程序上仍須 向建築主管機關申報變更執照之起造名義人而已。換言 之，依建築法第55條規定，除原起造人有申報變更起造 人之義務外，解釋上實質起造人亦有權得單獨持權利證 明文件申請變更。倘原起造人於喪失基地所有權後，復 取得基地使用同意書，仍應向主管機關申報變更使用基 地之原因事實。是被告前開所辯，實有誤解。
4.被告自承其係以系爭函表明「原雜項執照依建築法第53條 第2 項規定，業已逾期作廢」，故該函自屬被告就系爭執 照效力以可產生存續力之方式所為具有法律拘束力之確認 ，具有規範性質而屬確認處分無疑。又原告已變更訴之聲 明，於本件一併提起撤銷訴訟及確認訴訟，俾於以撤銷訴 訟除去不利之確認處分後，以確認訴訟確認系爭執照尚有 效存在，使原告得於本件獲得勝訴判決後向建築管理機關 辦理系爭執照之起造人及承造人變更，並繼續於該土地上 施作未完成之工作物，應認具有權利保護必要。被告辯稱 原告無從變更為課予義務訴訟，提起本件撤銷訴訟無法律 上利益云云，實不足採。
5.被告作成系爭函，並未附理由，顯有程序之瑕疵，違反行 政程序法第43條、第96條第1 項規定，應予撤銷。 6.系爭函表示本件開發案停工屬可歸責於起造人，而將停工 日數計入建築期限，並進一步認定系爭執照已於91年1 月 21日起逾期失效，認事用法均有錯誤。又被告主張未能復 工係因可歸責於原起造人，且先前要求停工、復工條件之 處分均已確定，原告不得爭執一節，解釋適用法規核有違 誤，不足為採。
7.新北市政府屢次未同意系爭執照起造人申請復工所持之理 由，有違恣意禁止原則及裁量濫用之違法，應認停工及未 能復工期間係不可歸責於起造人事由，系爭執照尚未逾期 失效。又新北市政府針對系爭執照起造人於91年3 月13日
、92年4 月24日及29日之復工申請，乃係以要求起造人補 提審查資料及重新檢討設計標準為由而未予同意，未曾提 及系爭執照已逾期失效，惟被告嗣後卻以系爭函認定系爭 執照於91年1 月21日起逾期失效，顯有違誠信原則及禁反 言原則。
㈡有關確認之訴部分：
1.按行政訴訟法第6 條第1 項前段所謂即受確認判決之法律 上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在 法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認 判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去 其不安狀態者，即難認有受確定判決之法律上利益。原告 潘大興取得系爭土地及其地上物之所有權後，因認系爭執 照尚未逾期失效，故同意由原告崇偉公司繼續處理復工問 題及申請變更設計開發案內容。是被告今主張系爭執照已 逾期失效，將使系爭執照所生之法律關係存否不明確，致 原告潘大興與原告崇偉公司就系爭執照之權利義務關係處 於不安定狀態，此種不安定狀態能以確認判決將之除去， 故應認原告潘大興及原告崇偉公司均具有即受確認判決法 律上利益。
2.原告潘大興繼受系爭執照權利義務，並因此享有申請變更 起造人名義之權利與於該土地繼續施作工作物之權利，因 被告否認系爭執照效力，自有即受判決法律上利益，且具 有當事人適格：
⑴按建築法第12條第1 項、第25條第1 項規定可知，起造 人就雜項執照之法律關係乃係享有得於特定期間內在特 定基地上興建特定用途之建物之權利，此法律上地位並 不具有一身專屬性，可隨該特定基地及建物之所有權移 轉或繼承發生之法律上原因而由買受人或繼承人繼受取 得，此時繼受取得原起造人就該雜項執照所生之法律地 位者，除得享有於特定期間內在特定基地上興建特定用 途建物之權利外，因已構成實質上起造人之變更，故依 前開建築法第55條第1 項規定及最高行政法院69年度判 字第678 號判決意旨，於雜項執照尚未逾期失效之前提 下，原起造人有向建築主管機關申報變更起造人之義務 ，且依上開內政部函釋及最高行政法院82年度判字第19 38號判決意旨，依法律上原因繼受雜項執照所生權利義 務之實質起造人，亦有得單獨持法院權利移轉證明書或 民事確定判決向建築主管機關就該雜項執照申請辦理變 更起造人之權利。
⑵原告潘大興取得系爭執照所規制之土地及未完成之雜項
工作物時，於系爭執照尚未逾期失效之前提下，依民法 第66條第1 項規定，土地上未完成之工作物應屬土地上 定著物，亦歸屬原告潘大興所有，即發生繼受系爭執照 所生權利義務關係之法律上原因，原告潘大興因而成為 系爭執照實質起造人，除原（名義上）起造人有依法向 建築主管機關申請變更起造人之義務外，原告潘大興亦 具有單獨持法院權利移轉證明書向建築主管機關申請辦 理變更起造人之權利，及於系爭執照所示施工期限內繼 續於土地上興建特定雜項工作物之權利，自不待言。 ⑶被告辯稱原告於開庭時陳稱「…後來該變更設計也以執 照作廢為由遭到駁回，並進入訴願中」，且系爭函並非 任何申請程序之一部分，僅為原告為確認他人執照期限 所受之單純觀念通知，具有對外效力部分應為其提出繼 受該雜項執照及變更設計之申請案件一節。實則，原告 就本件開發案向新北市政府城鄉發展局申請變更設計部 分，城鄉發展局回覆將依規定續辦後，即未有進一步之 消息，惟內政部業以本件開發案之水土保持計畫失效為 由而廢止開發案之開發同意（被告則認為本件水土保持 執照失效之理由為系爭執照已失效），是被告前開所述 ，實有誤會；復且，原告崇偉公司乃係為自己之利益就 系爭執照之權利義務關係向被告請求確認，而非為他人 之利益，蓋該基地及其地上物之所有權人為潘大興，故 系爭執照之起造人實質上已變更為原告潘大興，加上原 告潘大興已出具土地使用同意書予原告崇偉公司，故原 告崇偉公司為自屬系爭執照之利害關係人，而得為自己 興建利益向被告請求確認系爭執照之剩餘工期；此外， 不論被告就系爭執照之剩餘施工期限或有效與否所為之 回覆係屬行政處分或觀念通知，均已構成使原告潘大興 就系爭執照權利義務關係存否不明之原因，且原告具有 即受確認判決之法律上利益，已如前述，是請求確認原 告就系爭執照之法律關係存在，自有理由。
⑷按最高行政法院74年度判字第1201號判決意旨，因買賣 或其他法律行為而繼受原建築執照起造人權利義務關係 者，於是否已發生繼受原建築執照起造人權利義務之法 律上原因有爭執時，非必須於向主管機關申請變更起造 人名義遭駁回後，始得就影響繼受建築執照法律關係之 原因事實提起確認訴訟，而是只要發生繼受建築執照法 律關係一事不明確時，即有提起確認訴訟之法律上利益 ，俾利事後再行請求變更起造人名義，此於是否發生繼 受建築執照法律關係一事不明確係肇因於行政機關認定
建築執照已失效而屬公法爭議時，亦應作相同解釋。換 言之，於向主管機關提出申請變更起造人名義以前，當 事人就是否發生繼受建築執照起造人之權益關係具有公 法上爭議時，即有提起行政確認訴訟之法律上利益。 ⑸既被告已認定系爭執照逾期失效，原告潘大興即無法經 由拍定土地及其上未完成工作物而繼受系爭執照所生之 權利義務關係，遑論取得可單獨持法院權利移轉證明書 向建築主管機關申請辦理變更起造人之權利，及於系爭 執照所示施工期限內繼續於土地上興建特定雜項工作物 之權利。換言之，被告於認定系爭執照已逾期失效時， 原告潘大興是否得因拍定土地及其上未完成工作物而繼 受系爭執照之權利義務關係及法律上地位即不明確，且 於上開不明確情況除去以前，原告潘大興顯然可預見若 接續單獨持法院權利移轉證明書向建築主管機關申請辦 理變更起造人，必會遭被告以系爭執照已失效為由而予 以否准，亦無由依據系爭執照繼續施作土地上未完成工 作物，則基於憲法保障人民訴訟權得受有迅速、適時審 判之意旨，應認原告潘大興於被告否認系爭執照之效力 時，即有向法院請求確認其就系爭執照所生法律關係存 在之必要，亦有即受確認判決之法律上利益，而具有當 事人適格。
㈢聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（即指系爭函）均撤銷 。2.確認被告與原告潘大興間就系爭執照所生之法律關係存 在。
四、被告則以：
㈠本件撤銷訴訟部分，原告並無法律上利害關係，不具當事人 適格，茲說明如下：
1.本件如原告起訴書所附相關證據資料所示，原告潘大興僅 係因拍賣而取得土地所有權之買受人，依民法規定，係取 得該土地之物權，並非取得系爭執照之債權者。換言之， 買受系爭土地並不會發生一併取得「基於地主同意而由建 商申請之系爭執照」，至多僅影響「原建商需取得新地主 出具同意書」之效力。此觀諸原告潘大興同意委由原告崇 偉公司開發，而非轉讓系爭執照開發權自明。被告縱受理 辦理後續變更，仍須依民法相關規定，由原建商讓與系爭 執照債權予原告後，原告方取得系爭執照之起造人資格。 2.本件除依民法第294 條規定，辦理債權讓與者外，原告當 非系爭執照之權利人（起造人），就系爭執照自無法律上 之利害關係，而不具本件當事人適格。
3.就系爭執照權利義務是否於拍賣中併同移轉予潘大興乙節
，原告雖有說明，惟其相關事證仍有不足：系爭執照之起 造人為李○賢等3 人，而士林地院僅拍賣系爭執照之坐落 基地，並未將系爭執照併同拍賣，則本件重點不在於「系 爭執照有無一身專屬性」，而係「系爭執照是否隨同基地 變更所有權人而移轉」，抑或須「系爭執照持有人配合移 轉始取得權利」。依原告所提出之相關函釋及說明，法務 部98年3 月17日法律決字第0980004649號函，僅認定雜項 執照得變更起造人，但並非認定起造人資格係附隨於土地 權利上，土地權利人變更，雜項執照即當然併同移轉；內 政部營建署98年10月27日營署建管字第0983040696號函僅 說明「已興建至一半之未完工建物，依民法第66條規定， 為土地之一部份，故併同將未完成物一併拍賣，若仍有疑 義，涉個案事實認定」，然未認定起造人權利併同移轉（ 亦即原起造人仍可取得新地主土地同意書，繼續興建）； 臺中市政府都市發展局常見問答網頁，係載明：「㈢建築 工程已申報開工…則拍定人得單憑法院土地權利移轉證明 書（包含土地即未完工建物）辦理變更起造人。至土地與 其上未完工建物是否併同拍賣，如有疑義得洽詢承辦法官 依法認定之。」是依原告所提出之相關函釋內容，均無肯 認「因土地移轉所有權人，得因此發生建築執照權利併同 移轉之法律效果」，更進一步認定需「依個案是否有併同 買賣未完工建物之興建權利」而定之，則本件原告是否已 因拍賣而取得系爭執照之權利移轉，仍應依個案加以判斷 是否有併同拍賣。
㈡系爭函僅係單純之觀念通知，原告對其提起撤銷訴訟，自有 違誤，茲說明如下：
1.系爭函僅說明「原雜項執照依建築法第53條第2 項規定， 業已逾期作廢」，該逾期狀態係一客觀之事實狀態，並不 因系爭函發生任何對外之法律效果，原告據以提起撤銷訴 訟，容有誤會。退萬步言，縱認系爭函屬確認處分，本件 原告即使撤銷系爭函，亦無法確認系爭執照目前究竟有無 效力。本件亦無提出其他申請案件，無從變更為課予義務 訴訟，則原告顯無法律上之利益而難認其起訴為適法。 2.如原告所稱，本件係其當事人因「向被告申請辦理繼受該 執照及變更設計時，為自行預估剩餘工期有多少，故先發 函詢問，後來該變更設計也以執照作廢為由遭到駁回，並 進入訴願中」，則系爭函並非任何申請程序之一部份，僅 為原告為確認「他人雜項執照之期限」所受之單純觀念通 知。而具有對外發生效力之部分應為其提出之「繼受該執 照及變更設計之申請案件」，其訴訟代理人於開庭時既自
承「系爭開發案之開發許可遭認定已廢止，已另有訴願案 件審理中」，則系爭執照是否已逾期作廢，自為上開駁回 處分案件中之主要判斷基礎，而於該案中始具有對外發生 效力，而屬該行政處分之一部，應於該案中尋求救濟。 ㈢系爭函業詳列相關理由，並無原告所指之違法：就原告主張 行政機關函覆原起造人3 次申請復工之函文（91年3 月13日 、92年4 月24日及29日），均係回覆應補正之資料內容為何 ，與系爭執照失效無涉，原告執以主張違反誠信原則、禁反 言原則云云，仍有誤會。系爭函係針對「未能復工之原因是 否可歸責於原起造人加以說明」，且事實上原起造人亦並未 提出要求文件，以致於原告拍賣取得後仍未能復工，此乃客 觀事實，自可認未能復工之停工期間，確屬可歸責於原起造 人所致，而應計入工期甚明。相關停工、復工條件等相關處 分，均業經處分相對人即原起造人未為異議並同意配合辦理 而告確定。原告自不得再就業已確定之處分再為爭執，故原 告主張停工、復工條件要求違法云云，實難認其主張有據。 ㈣聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述事實，為兩造不爭，並有系爭執照（本 院卷第34頁）、系爭函（本院卷第50至52頁）、內政部80年 5 月4 日台80內營字第914497號函（本院卷第33頁）、84年 1 月21日開工報告書（本院卷第35頁）、被告86年8 月25日 八六北工建字第M4584 號函（本院卷第36頁）、臺北縣政府 91年4 月4 日北府工施字第0910159197號函（本院卷第37、 38頁）、92年6 月19日北府工施字第0920367743號函（本院 卷第41頁）、92年4 月24日復工申請書（本院卷第39、40頁 ）、士林地院103 年9 月26日士院俊102 司執智30628 字第 10303163號不動產權利移轉證書（本院卷第42至44頁）、潘 大興出具之土地使用權同意書（本院卷第45頁）、崇偉公司 104 年3 月6 日崇設汐字第1040306002號函（本院卷第46頁 ）、104 年3 月19日崇設汐字第1040319003號函（本院卷第 48、49頁）、新北市政府城鄉發展局104 年3 月26日新北城 規字第1040493711號函（本院卷第47頁）在卷可稽，應認屬 真實。本件兩造之爭點則為：系爭函究為觀念通知或行政處 分？原告所提確認訴訟有無訴之利益？得否確認被告與原告 潘大興間就系爭執照所生之法律關係存在？
六、本院之判斷：
㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月 不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第
4 條第1 項定有明文。「提起訴願，以有行政處分之存在為 前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發 生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事 實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效 果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前 行政法院44年判字第18號著有判例。再依訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第1 項規定，所謂行政處分係指中央 或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。是如對於非 行政處分提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，而為訴 不合法。又按建築法第53條第2 項規定：「前項建築期限， 以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得 申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾 展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期 之期限屆滿之日起，失其效力。」足認雜項執照如有逾期， 無待該管主管機關另作成廢止之行政處分，於期限屆滿之日 起即失其效力。至主管機關因當事人函詢雜項執照是否逾期 失效，所為之函覆，僅屬觀念通知，並未創設對外之法律效 果，自非行政處分。
㈡再按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予 義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分 無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6 條第3 項所明 定。其於99年1 月13日修正理由係：「又本條第三項原規定 確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟』，並不及於第一項後段之確認行政處分違法之訴 訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護 方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得 提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提 起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『 確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處 分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制， 恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第三項『確認公法上法 律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設 但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟 之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟 及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般 給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第三項僅規定確認訴 訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付 訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」此為確認訴訟補充性 之規定，於原得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴
訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許。再提起任何訴 訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事 人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補 救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟 而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始 有值得保護之利益存在。
㈢末按建築法第12條第1 項前段規定：「本法所稱建築物之起 造人，為建造該建築物之申請人……」第25條第1 項規定： 「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之 審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於 第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第26 條第1 項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規 定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第 30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申 請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第39條前 段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工……」 第55條第1 項第1 款規定：「起造人領得建造執照或雜項執 照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機 關備案：一、變更起造人。」第70條第1 項前段規定：「建 築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執 照。……。」
㈣經查，訴外人李○賢、江○清、蔡○瑛就其共有之改制前臺 北縣○○市○○段○○○小段00地號等23筆土地，於83年12 月7 日取得改制前臺北縣政府工務局即被告所核發之系爭執 照，86年間發生○○大郡災變，被告函請立即停工、出具安 全鑑定報告，併已領使照之基地進行總檢核，李○賢雖於89 年8 月7 日、91年3 月31日、92年4 月24日多次申請復工， 惟檢附資料不符規定，被告爰函復應依規定辦理，並製作報 告書提送審查，再行申請復工，有系爭執照（本院卷第34頁 ）、被告86年8 月25日八六北工建字第M4584 號函（本院卷 第36頁）、臺北縣政府91年4 月4 日函北府工施字第091015 9197號函（本院卷第37、38頁）、92年6 月19日北府工施字 第0920367743號函（本院卷第41頁）、李○賢92年4 月24日 申請復工之申請書（本院卷第39、40頁）在卷可稽。嗣因上 開土地遭查封拍賣，而由原告潘大興於103 年9 月間經拍賣 程序承受取得系爭土地所有權，原告潘大興提供土地使用權 同意書等，由原告崇偉公司向被告函詢系爭執照之效力，有 士林地院103 年9 月26日士院俊102 司執智30628 字第1030 3163號不動產權利移轉證書（本院卷第42至44頁）、原告潘 大興出具之土地使用權同意書（本院卷第45頁）、崇偉公司
104 年3 月19日崇設汐字第1040319003號函（本院卷第48、 49頁）在卷可稽。又被告固以系爭函復略以：依內政部71年 7 月27日台內營字第092646號函，本案因公共安全要求全面 停工，迄今尚未復工乃因起、監、承造人未檢附規定之資料 ，停工係可歸責於起造人之事由，停工期間仍應計入建築法 第53條規定之建築期限，故系爭執照於91年1 月21日起逾期 失效等語（本院卷第50至52頁）。惟依建築法第53條第2 項 規定，建築期限以開工之日起算，承造人因故未能於建築期 限內完工時，未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工者 ，系爭執照自規定得展期之期限屆滿之日起，無待被告作成 廢止處分或加以確認，即失其效力，故被告雖以系爭函復原 告崇偉公司有關系爭執照失效問題，然系爭函僅指出系爭執 照「業已逾期作廢（失效）」之事實，其性質實為觀念通知 ，尚不因其載有救濟期間之告知條款，而變更其本非屬行政 處分之性質。是原告潘大興及崇偉公司認系爭函為行政處分 ，據以提起本件撤銷訴訟，其訴自屬不合法。
㈤又查，依建築法第12條第1 項前段、第25條第1 項規定可知 ，所謂雜項執照所生之法律關係，乃起造人向主管機關申請 雜項執照，經主管機關核准該起造人得於特定期間內在特定 基地上興建特定用途建物之權利，起造人則有依照核定工程
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