臺中高等行政法院判決
104年度訴更一字第32號
105年6月16日辯論終結
原 告 段余凌雲
訴訟代理人 陳銘釗 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 張薰雅 律師
林修榮
陳豪杰
輔助參加人 臺中市和平區公所
代 表 人 林建堂
訴訟代理人 蔡英慈
林幹雄
上列當事人間申租公有土地事件，原告不服行政院原住民族委員
會中華民國102年11月7日原民訴字第1020060979號訴願決定，提
起行政訴訟，經本院於102年2月12日103年度訴字第9號判決駁回
，原告不服，提起上訴，經最高行政法院104年9月17日104年度
判字第535號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國92年5月20日以「聖心飯店即段余凌 雲」之名義申請租用臺中市○○區○○段000○0○000○0○號 國有原住民保留地（下稱系爭土地），經前臺中縣和平鄉（ 現已改制為臺中市和平區）土地權利審查委員會（下稱土審 會）審查通過後，於92年8月18日以和鄉農字第0920013333 號函轉前臺中縣政府（已於99年12月25日與臺中市政府合併 為臺中市政府，即被告）審查。被告於92年9月10日以府民 原字第0920241762號函（下稱原授益處分）復原告略以，應 先取得水土保持計畫及環境影響評估等核准文件再行訂約。 經原告補件後，被告於95年3月28日以府民原字第095008211 5號函復在案。嗣參加人於100年6月29日以和平區土管字第1 000009604號函報系爭申請案有諸多爭議尚待釐清，經被告 之原住民事務委員會於100年7月14日以中市原經字第100000 5350號函轉行政院原住民族委員會（下稱原民會）釋示，經 該會於100年8月15日以原民地字第1001040475號函認略以， 准予租用之處分，係一具瑕疵之違法授益處分等語。嗣經參 加人以100年9月23日和平區土管字第1000015837號函、100
年10月14日和平區土管字第1000016317號函釐清並函報被告 之原住民事務委員會後，被告於101年7月26日以府授原經字 第1010129203號函（下稱原處分）撤銷原告租用系爭土地之 原授益處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政 訴訟，經本院103年度訴字第9號判決駁回，原告不服，提起 上訴，經最高行政法院104年度判字第535號判決廢棄，發回 本院更為審理。
二、本件原告主張：
㈠被告稱參加人92年4月15日和鄉農字第0920006024號函公告 聖心飯店申請租用系爭2筆原住民保留地，作為景觀改善用 地案（下稱系爭公告），該公告性質上屬於一般處分。且由 該公告所列與複文成果圖互核，可知該公告關於系爭2筆土 地坐落範圍、利用現況與邊界，確實有明顯錯誤，應為無效 之公告，不生一般處分之效力，被告據此所為原授益處分， 亦屬違法云云：
1.按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所 為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方 行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性 特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處 分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者， 亦同。」「為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加 油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原 住民文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、 環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔 導原住民開發或興辦。原住民為前項開發或興辦，申請租用 原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉 （鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會 審查通過，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管 機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期 不得超過九年，期滿後得依原規定程序申請續租。前項開發 或興辦計畫圖說，包括下列文件：一、分年開發或興辦計畫 。二、申請用地配置圖，並應標示於比例尺不小於五千分之 一之地形圖及地籍套繪圖。三、土地登記簿謄本。四、輔導 原住民就業或轉業計畫。公、民營企業或未具原住民身分者 （以下簡稱非原住民）申請承租開發或興辦，應由鄉（鎮、 市、區）公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，始得 依前二項規定辦理。」為行政程序法第92條及原住民保留地 開發管理辦法第24條第1至4項定有明文。所謂「公告」，係 指行政機關就主管業務，或依據法令規定，向公眾或特定之 對象，宣布周知時，所使用之公文（公文程式條例第2條第1
項第5款及文書處理手冊第15點第1款第5目參照）。 2.據此，原住民保留地開發管理辦法第24條第4項規定之「公 告」，應屬行政機關就主管業務範圍內之原住民保留地，為 促進開發或興辦同條第1項所規定之事業，依該第4項規定， 以公告向原住民宣布，得優先輔導原住民申請租用該原住民 保留地開發或興辦之意思通知或觀念表示。雖經公告30日後 ，因無原住民提出申請，而發生非原住民得依同條第2項及 第3項規定申請之效果。但該效果乃基於法令之規定，究非 因行政機關單方之決定，或其他公權力措施而直接發生者可 言。且該效果，僅限於非原住民取得申請租用該原住民保留 地之資格而已，並非准其申請租用。其具體申請租用之內容 ，尚須由該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土審 會審查通過，層報中央主管機關核准，並俟取得目的事業主 管機關核准開發或興辦文件後，始得租用原住民保留地。故 該項「公告」，性質上非屬「一般處分」，自無適用行政程 序法有關行政處分規定之餘地。
3.原告申請租用之系爭2筆土地上，確實存有廢棄屋及以外之 空地。但該廢棄屋及空地究竟位在土地何處，非經實地測量 不得而知。原告非不動產測量專家，亦非系爭土地及廢棄屋 之所有人，本無權申請地政機關指界或測量（除非於民事訴 訟或強制執行程序中，經法院囑託測量），自不可能對之有 所瞭解。何況被告亦係在前臺中縣東勢地政事務所（下稱東 勢地政所）複丈成果圖提出後，才能明確指出其地上物及空 地之所在位置。而該複丈成果圖是由參加人向地政機關申測 取得，供被告據以指認。被告一再指摘因原告協助該公所人 員指界，而定公告出租之範圍，致有錯誤云云，顯違一般常 識。至被告所指系爭公告，固有系爭2筆土地地號互置之情 形，應係筆誤。但以該2筆土地合併公告觀之，實無大礙， 不致影響其效力。此觀參加人於前審所提出「臺中縣和平鄉 原住民保留地：公民營企業非原住民政府機關申請租用案件 審查清冊」（92年6月27日：79次會議）該二筆土地之「地 上物情形」欄位，均合併記載「空地、房舍」即明（前審卷 第290頁）。被告上開主張，並無理由。
㈡被告復稱原告申請租用時，系爭土地於49-50年間，經調查 已登記原始使用人為原住民「林進通」。雖92年間系爭土地 上有房屋3棟，然因是否為林進通原始起造，或第三人起造 ？目前使用人何人？其與林進通或繼承人間關係為何？均不 明確。其受理租用申請案後，除實地勘察，並應查明原始使 用人與92年間土地上房屋之關係。惟其未經辦理相關原住民 行政，以查明原始使用人相關權益；未經正當程序，與應考
慮事項未查明與考慮。逕將系爭土地准予租用平地人，係屬 違法之授益處分云云。惟查：
1.按對原住民已取得耕作權、地上權或承租權之土地列入開發 範圍者，應協議計價報經縣（市）政府同意予以補償；對原 住民已取得土地所有權之土地列入開發範圍者，應協議計價 報縣（市）政府同意後參與投資。為「原住民保留地各種用 地申請作業須知」申請種類三、之審查或辦理注意事項之第 4及第6項等，亦有明定。故有關與原住民間之協議，須以原 住民已取得申請興辦事業土地之耕作權、地上權、承租權或 所有權等為前提。依卷附參加人100年2月25日和平區土管字 第1000003013號函示，系爭土地於「75、76年臺中縣和平鄉 平地人暨山胞非法使用山地保留地審查清冊」，及「原住民 保留地網際網路土地管理資訊系統（84年度現況使用情形） 」，均記載「無」使用人（前審卷第20頁）。而被告98年11 月6日府民原字第0980338114號函之說明二，及同年月27日 府民原字第0980362761號函亦均稱，按依84年度調查現況使 用情形為無使用人等語（前審卷第340、36頁）。參諸屏東 縣政府102年屏府訴字第6號訴願決定書所引述原民會96年12 月11日原民地字第0960051797號函釋意旨略以：「本案依貴 府來函略為：貴縣○○鄉○段○○號原住民保留地，經貴縣 復興鄉公所查詢『復興鄉山地保留地使用清冊』，及本會所 管『原住民保留地網際網路土地管理資訊系統』租使用情形 ，該筆土地無任何租使用紀錄」等語（本院卷第137頁）， 應認本件系爭土地至遲於84年間，即無任何租使用人之紀錄 存在，則自無任何原住民已取得耕作權、地上權、承租權或 所有權之土地列入本件開發範圍，而應協議計價報經縣（市 ）政府同意予以補償，或參與投資之原住民行政之情形存在 ，自無所謂應審查拋棄書、轉讓書或協議補償書等之必要。 2.被告曾於95年1月9日函詢參加人略稱：結論二「函文提及有 關原始清冊列名林進通為該地號之原始使用人無誤」，前開 「和平鄉梨山段山地保留地清查總冊」列示內係貴所函提供 ，意旨何在？與本案之關聯又為何？迄今仍未說明等語，經 參加人以95年2月13日和鄉農字第0950000703號函復略謂： 「就會勘結論二、四（原使用人為『林進通』係由本所管存 簿冊中最初登載之現況使用人（約49年至52年間）本案就該 土地之使用作一系統推沿，原僅供參考用意等語。」（前審 卷第307頁），顯見被告就參加人已經調查所掌系爭土地「 75、76年臺中縣和平鄉平地人暨山胞非法使用山地保留地審 查清冊」，及向原民會所管查詢「原住民保留地網際網路土 地管理資訊」（84年度現況使用情形），均已無人租使用系
爭土地之情形，有所知悉。故而對於參加人提及有關該土地 之49-50年原始清冊列名林進通為使用人乙節，不能理解， 進而質疑此與本件申請租用案，有何關聯？而其調查結果為 「僅供參考該土地之使用推沿」，並無其他。
3.徵諸卷附參加人所提出「臺中縣和平鄉原住民保留地：公民 營企業非原住民政府機關申請租用案件審查清冊」（92年6 月27日：79次會議）之「鄉公所審查意見」所示，其「原使 用人」欄位為空白，而「有無妨礙原住民生活及行政」欄位 則記載為「無」（前審卷第288、290頁）。益證系爭土地於 92年間原告申請租用時，確無租使用人存在。其於49-50年 間登記原始使用人為林進通，要與本件申請租用案無關，並 無被告所指有妨礙原住民行政之情形發生。
㈢被告另稱原告之景觀改善計畫書涉及開挖整地、建築或開發 行為，依水土保持法之規定，應向水土保持主管機關申請核 定水土保持計畫，並應向環保機關提送環境影響評估。惟因 原告未依原處分說明三所示，就「景觀改善計畫書」內全部 （含拆建房屋）先取得水土保持計畫與環境影響評估等主管 機關核准之文件，故認有妨礙國土保安之疑虞云云。惟查： 1.依「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點 」第18點之附件三「原住民保留地各種用地申請作業須知」 所示，申請種類：三、「公、民營企業或非原住民申請承租 開發礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉儲設 施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事 業之興辦申請案」之申請要件：1.申請開發之土地以限於作 為礦業用地、土石採取用地、觀光遊憩用地、加油站用地、 農產品集貨倉儲設施之興建基地、工業資源之開發、原住民 文化保存或社會福利事業之興辦用地者始得受理。2.申請開 發以不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民 行政之原則下始得為之。3.應由鄉（鎮、市、區）公所公告 30日，公告期間無原住民申請時始得受理，公告期間如有原 住民申請時則優先受理。4.應分別按其申請情形檢具下列文 件：⑴原住民保留地租用申請書。⑵開發事業主管機關核准 證明文件（採取土石用地依土石採取規則規定免附本款證明 文件。）⑶開發或興辦計畫圖說（包括分年開發或興辦計畫 、申請用地配置圖應標示於比例尺不小於五千分之一地形圖 及地籍套繪圖）。⑷土地登記簿謄本。⑸輔導原住民就業或 轉業計畫。法令依據：原住民保留地開發管理辦法第24條至 第26條。審查或辦理注意事項：1.原住民保留地以礦業、土 石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨倉儲設施之興建、工業 資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦為限。
2.須由鄉（鎮、市、區）公所先公告30日，公告期間無原住 民申請時，始得受理。3.原住民保留地資源之開發須不妨礙 國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則 下始得為之。4.對原住民已取得耕作權、地上權或承租權之 土地列入開發範圍者，應協議計價報經縣（市）政府同意予 以補償。5.對於輔導原住民就業或轉業計畫，應詳實審查， 申請案核准後應列入租賃契約書嚴予監督執行。6.對原住民 已取得土地所有權之土地列入開發範圍者，應協議計價報縣 （市）政府同意後參與投資。辦理程序：1.鄉（鎮、市、區 ）公所受理申請。2.審核各項附件，為慎重計可簽請鄉（鎮 、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審（如有辦法第 26條規定情形亦應先依規定處理）。3.提請鄉（鎮、市、區 ）土地權利審查委員會審查。4.開發面積10公頃以上者，將 審查通過案件連同審查會議紀錄陳報縣（市）政府審查後， 核認可行研擬具體處理意見轉報行政院原住民族委員會核定 。但開發面積十公頃以下者，將審查通過案件連同審會議紀 錄陳報縣（市）政府審查【縣（市）政府就申請附件分別送 請縣（市）政府有關單位審核】核定；審查未通過者，將未 通過原因通知申請人。5.縣（市）政府或俟行政院原住民族 委員會核准後通知申請人辦理訂約；對於必需於契約中明訂 之約定事項，應詳加載明並由鄉（鎮、市、區）公所監督履 行。6.完成訂約後，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政 府核對無誤後上傳行政院原住民族委員會主機據以釐正。7. 鄉（鎮、市、區）公所自受理至審查、實地調查、填造審查 清冊等作業限15天完成，並訂期召開土地權利審查委員會審 查，審查作業完成後限5天內陳報縣（市）政府審查核定（ 10公頃以下）或轉報行政院原住民族委員會核定。8.核定租 用時應轉告申請人依照水土保持法及環境影響評估法之規定 辦理。核定機關：由縣（市）政府核定或由行政院原住民族 委員會核定等項（前審卷第53頁）。
2.可知，非原住民申請承租原住民土地開發上開事業之興辦申 請案，申請人若有應依照水土保持法及環境影響評估法等規 定辦理之情形，其程序係在原民會或縣（市）政府「核定租 用」，並「轉告」申請人之後，且該項「轉告」，充其量僅 為「行政指導」，即為促請特定人為一定作為或不作為，而 不具有法律上強制力之方法，且不得濫用；要非核定租用處 分得為附款之條件）可比，不可不辨。是原告申請租用案， 經被告核定後，依法即應通知原告辦理訂約，並轉告原告依 照水土保持法及環境影響評估法之規定辦理。要無將該僅為 應轉告之事項，再任意添加應取得主管機關核准文件，而轉
變成訂約條件之裁量空間。被告擅將該應轉告原告辦理之事 項，添加應取得主管機關核准文件之要求，俱列為訂約之前 提條件。究因欠缺法令依據，而遭前臺中縣環境保護局以92 年11月10日環綜字第0920044555號函詢：「主旨：有關和平 鄉段余凌雲君申請租用原住民保留地，鈞府92年9月10府原 民字第0920241762號函示，應先取得環境影響評估主管機關 核准文件乙案，惠請鈞府提供應辦理本案之相關法規或說明 ，俾利本局憑辦」等語（前審卷第22頁）；及被告95年6月 15日府民原字第0950163391號函所自承：「有關水土保持事 項：本案既尚未取得承租權，即無法認為系爭土地之『水土 保持持義務人』，應請申辦單位先取得承租權再以水土保持 義務人身分，向目的事業主管機申辦時連同水土保持計畫簽 會本府農業審查」等語（前審卷第35頁）。是上開應先取得 水土保持計畫與環境影響評估等主管機關核准文件之條件， 已經被告撤銷。被告稱申請租用案，依環境影響評估法，需 先送環境影響評估云云，並無所據。
㈣被告曾以98年11月6日府民原字第0980338114號函詢原民會 略以：「說明四、旨揭地號原建有一自用住宅並有稅籍證明 ，納稅義務人為喬志友並為該戶之戶長，喬志友於68年2月2 日死亡，該戶由喬蕭筠繼任戶長，惟83年12月22日該戶已辦 理除戶至今，旨揭地號至今未為喬志友先生或其親友合法承 租，今有喬志友長子喬翠雄主張58年喬家即設籍於旨揭178- 8地號，為維護民之權益，惠請同意辦理租使用申請並願補 足歷年應繳交之租金」等語（本院卷第156頁）。原民會以 98年11月19日原地字第0980051162號函復略以：「說明二、 關於國有原住民保留地之出租，倘有二人以上提出申請，自 應以收件之先後審核辦理。倘先申請者符合承租規定，縣政 府及鄉公所審核無誤後即應依規定核准出租，並訂立契約。 此時，倘有他人復又提出申請，除非前者已確定不符承租規 定，業遭駁回其申請在案，後者自應不予受理，而應予以駁 回……三、本案土地暨經貴府於92年9月10日以府民原字第0 920241762號函和平鄉公所同意辦理……倘申請人符合條件 ……鄉公所即應與其訂約。故在本案尚未將先申請者段余凌 雲女士案件駁回前，不應再受理他人對同一土地之申租。因 此，並無鄉公所調解先、後申租人之疑義。四、另查案附後 申請人喬翠雄君之身分證影本，喬君戶籍設於臺北市，核予 原住民保留地開發管理辦法第28條第3項規定不符，無從辦 理其申租。至喬君陳稱其父曾在該地土地有自用住宅等情事 ，惟查喬君之父既未曾合法承租，且非在租約存續中，喬君 即無從以繼承方式主張對於該土地之承租權利。六、綜上所
述，本案土地之後申租人喬君既不具依前開辦法之申租資格 ，本案自無貴府處理上疑義可言……請本於權責積極督導和 平鄉公所儘速妥善處理」等語（前審卷第38頁）。被告之原 住民事務委員會嗣以100年5月2日中市原經字第1000003180 號函詢原民會略謂：「說明四、本案經本會會同陳情人（按 即原告）及和平區公所於100年4月22日辦理現場會勘，經會 勘結果，陳情人所申辦租用土地標地179-7、179-8尚有違建 存在，故未賡續辦理租用事宜，並避免產生糾紛及爭議，致 生地上違建物須先行拆除再行訂約，抑或可先行訂約後，再 行拆除違建等疑義，謹請鈞會釋復」等語（本院卷第157頁 ）。經原民會以100年5月16日原民地字第1001025653號函復 略稱：「說明二、有關貴會為旨述2筆申請租用土地地上有 違建存在，致產生應先拆除後再訂約或先訂約後再拆除疑義 乙節，查本案2筆土地前經臺中縣政府於92年間同意租用… …當無應先拆除違建再訂約之問題。次查本案前經本會98年 11月19日原民地字第0980051162號函請臺中縣政府本於權責 積極督導和平鄉公所儘速妥善處理在案，為有效管理原住民 保留地，仍請貴會秉權妥處」等語（前審卷第39頁）。益證 系爭2筆土地上之地上物，確屬無權占有，而擅自建築之違 章建築，於公（建築法）或於私（民法），應逕予拆除或訴 請法院拆除。其與原告依法申請租用系爭土地，如獲准使用 ，不致產生權利衝突。
㈤原告係依參加人印製之「原住民保留地使（租）用申請書」 所示，提出應備之開發或興辦事業計畫圖說，供參加人及其 土審會審查，此有參加人提出之資料附卷可稽（前審卷「原 告不服被告撤銷承租權乙案事紀」項別2）。因參加人提出 附卷之資料為影本並有漏，致被告誤以為原告未提出，應予 釐清。而依「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業要點」第17點規定附件二，即「原住民保留地租賃契約 」格式，第二點租賃土地用途：悉以承租人申請租用時所檢 附之事業計畫書圖使用等語（本院卷第158頁），並無被告 所指「經營計畫書」中之「經營」字樣。故重點在於有無以 書面記載開發或興辦之事業計畫內容，而非其名稱。被告以 原告提出景觀改善計畫書，並非作業要點規定必須提出的經 營計畫書云云，未免吹毛求瑕。而所謂「位置圖」，當係指 標示申租土地位置之圖面，以供審查人員知悉其所坐落何處 。一般均以地政事務所出具之「地籍圖」謄本代替，而具有 公信力。至於被告所稱為確定承租土地的「範圍」，故須檢 附「現場位置圖」云云，不知係何所指？
㈥依訴外人財盟租賃股份有限公司與林詹秀香即梨山旅社間臺
灣臺中地方法院93年度執字第38315號給付票款強制執行事 件卷宗內附東勢地政所建物測量成果圖（測量日期：93年10 月8日）所示，林詹秀香原有坐落臺中市○○區○○段000○0 ○號土地之鄰地，即同段180地號上建號30建物之增建部分 （壹層(廚房)44.96平方公尺、參層85.50平方公尺及雨遮11 9.60平方公尺等），均坐落在該180地號土地上。此乃該案 執行法院在執行標的物土地現場依據地政機關之協助指界， 囑託地政機關實地測繪之結果，嗣並經法院採為查封及拍賣 公告之依據。自非被告以我們請證人來證明就是勘驗179-7 地號土地在92年間就已經加蓋房屋云云，所能否定。是證人 黃昭慶所稱：「答：山味珍餐館是我向詹先生承租，也是我 經營，旁邊的平房我作為冰庫使用。該平房就是在原來梨山 旅社旁加蓋的。問：你做冰庫使用的房屋在承租之前是誰在 使用？答：原來是梨山旅社餐廳的廚房在使用」等語（本院 卷第181頁），若無其他因素，該冰庫應係指在上開180地號 土地上所增建之廚房，而非坐落在系爭179-7地號土地上。 至於證人施明珠所指：「問：94年向詹先生租用土地時，是 否知道山味珍平房是否在179-7土地上？答：承租時不知道 ，後來查閱地籍圖才知道」（本院卷第183頁）云云，則與 法令及經驗法則有違。蓋上開增建部分並非依法申請之建築 ，自未經地政機關辦理建物第一次（保存）登記；尤其該增 建部分若係坐落在國有土地上，除非有合法之權利證明文件 ，地政機關絕不可能濫權為之。故證人施明珠絕無可能得向 地政機關申請查閱到任何「地籍圖」或「建物平面圖」登載 有關上開增建平房坐落在179-7地號土地上之資料。 ㈦證人黃昭慶即好望角大飯店之負責人，其所經營之事業與原 告相同，二間飯店所在位置相近，彼此本具有商業競爭關係 。而證人施明珠為黃昭慶之配偶，其於94年間即向原民會陳 情略以：「請勿放租和平鄉梨山段179-7、179-8地號等2筆 原住民保留地，該地目前已經過法院拍賣點交……以避免權 益受損」等語，經原民會以94年7月22日原民地字第0940193 108號函示被告查明在案（本院卷第215頁）。本件申租案之 所以延宕至今，證人施明珠亦參與其中。故該2名證人之證 言，難免偏私而對原告具有敵意。被告身為一行政機關，明 乎於此，卻未保持行政中立，竟邀該2人作證攻訐原告。 ㈧證人詹明松係參加人承辦本件申租案之原承辦人員，依其所 述：「答：我從87-94年間擔任鄉公所約聘人員，當初是聖 心飯店即原告家族申請系爭179-7、179-8土地作為景觀設施 ，申請承租，所以就會同縣政府原民科會勘，當時看到情況 是有一間房子鎖起來，雜草叢生，我有請示縣政府可否由其
承租，縣政府說可以承租，在辦理過程中，縣政府說要經過 環境評估，申請人要補提環境計畫，聖心沒有提出該計畫， 案件就停擺了，後來發生土地使用權限爭議，所以就沒有同 意由何人承租，之後我就離職了，所以沒有繼續辦。問：會 勘時有無土地鑑界？答：沒有，只有現場看，看地上物、使 用情況，並沒有請地政機關去鑑界。無法確定確實的土地坐 落位置。問：你辦此二承租案，92年5、6月間承辦179-7、1 79-8二土地申租案，該申請書『實地勘查結果』欄內『房屋 、土地』係何人填寫？答：這些文字是我們的意見，這些欄 位上的文字是我當時所寫的蓋有我的職章。問：答辯續一狀 上的清冊179-7、179-8土地利用概況都寫上「房舍、空地」 ，請說明二筆土地上的『房舍』所指為何（指證後，提示予 證人閱覽本院卷141頁）？答：就是鎖起來的房子，就是按 照實際勘查的結果寫上，就是有房舍和空地」等語（本院卷 第183至185頁）。可知本件會勘單位（含被告承辦人員）， 會勘時之情況亦不複雜。故本件有無如被告一再誣指：因參 加人辦理公告，係由本件準申請人即原告協助指界而定公告 出租範圍，故本件公告係承辦人於原告指界下，依據原告之 指界誤認門牌號碼中正路51號房屋（即喬家使用之房屋）在 179-7地號上，乃於公告上記載179-7地號上有廢棄屋；至於 公告上記載179-8地號為空地，亦經原告指界，承辦人誤認 該土地範圍僅及於複丈成果圖所示179-8土地上之道路（178 平方公尺），不包括複丈成果圖南側高聳之停車場與C房屋 所在基地，D屋後方E、G空地，乃於公告上記載179-8為空地 云云之詭譎複雜情形，被告心知肚明。
㈨被告請求鈞院函詢東勢地政所前於93年及99年間，分別就臺 中市○○區○○路00號房屋及增建建物進行測量，並分別繪 製測量成果圖在案。上述兩次測量之標的是否相同？測量標 的坐落土地地號為何？經東勢地政所105年3月29日中東地二 字第1050003090號函復略以：依本所93年（東測字第005400 號）及99年（東建測字第003260號）建物測量成果圖所示， 前揭兩次測量標的皆為中正路69號建物增建部分，建物坐落 為和平區梨山段180地號等語在卷。可知，東勢地政所曾就 69號房屋及增建建物，先後進行測量，結果俱同，即建物坐 落為梨山段180地號。足證證人施明珠所指：「承租時不知 道，後來查閱地籍圖才知道」云云，並不實在。被告以「增 建建物」於92年本案申租前已存在多年，92年間和平鄉公所 承辦人員詹明松前往勘測後，未將該「增建建物」記載於梨 山段179-7地號云云為由，聲請鈞院調查；並以我們請證人 來證明就是勘驗179-7土地在92年間就已經加蓋房屋云云，
詢問證人，均無所據。
㈩被告以調查證據聲請(續三)狀請求鈞院調查證據，惟經鈞院 以：東勢地政所的主管機關是臺中市政府，何以不是由被告 直接提出？依據要求去向下級機關函查，卻又不提出所需文 件？被告請求調閱的測量圖測量的目的為何？東勢地政所應 補充什麼應該由被告提出。被告訴代請求再去測量要看92年 間有人使用？現場現況與當時必然不相同，如何證明？等語 相質。被告乃表示會請承辦人處理云云在卷。頃獲被告陳報 狀，旨在說明上開99年6月28日東土測字第102800號申請案 之前後過程，並據以指摘代書事務所測量成果內容之錯誤， 而試圖規避其知悉錯誤之除斥期間已過之責任。核與其上開 請求調查之事項、必要及鈞院質問之內容，全然無關等情， 並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠最高行政法院廢棄原判決之理由，主要為：
1.被告以系爭土地原告申請租用時，有房屋存在，作為原授益 處分違法之理由，但未於原處分及訴願時明白表示理由，其 依據為何？是否因房屋之狀況已廢棄而有影響，即生疑義。 2.被告如認系爭土地之租用，有礙國土保安，訴願決定理由謂 ：「臺中縣政府94年4月19日府農水字第0940102802號函之 負擔可知，仍有造成國土保安之虞」，究所指有礙國土保安 之具體內容為何？
3.系爭土地上如有第三人之房屋存在，以本件申請租用原住民 留地，如何有礙「原住民行政」？
4.本件原授益處分違法之撤銷原因為何？究係單純系爭土地上 有房屋，或因有房屋而致有礙「原住民行政」，抑或係有礙 國土保安？仍有未明。
㈡關於發回意旨指明「被告以系爭土地原告申請租用時，有房 屋存在，作為原授益處分違法之理由，但未於原處分及訴願 時明白表示其理由，其依據為何？是否因房屋之狀況已廢棄 而有影響，即生疑義。」，及「系爭土地上如有第三人之房 屋存在，以本件申請租用原住民留地，如何有礙「原住民行 政」？謹說明如下
1.原告係申請承租梨山段179-8與179-7地號土地全部，前者面 積413平方公尺，後者面積41平方公尺。申請時系爭2筆土地 與原告飯店相對位置，以及系爭土地之清查總冊列示內容與 被占用之情形如下所述：
⑴原告經營聖心飯店之沿革與坐落位置：聖心飯店營利事業 登記於73年12月間，經營至今滿31年；九二一地震改建後 ，以飛燕城堡為現名經營。該飯店坐落梨山段179-4地號
土地，該土地與西側之系爭179-8地號土地相鄰，兩土地 地勢同樣南高北低臨北側中正路。該飯店面向中正路，坐 落179-4地號土地內部地勢較高之南側、後方以高處之179 -3地號民族街土地為屏障，對外以該飯店所築設步道向北 聯絡中正路，作為飯店出入口，此有飛燕城堡臨中正路出 入口GOOGLE街景照片兩紙、飛燕城堡背靠民族街GOOGLE街 景照片乙紙可憑參。
⑵系爭179-8地號土地最南側之51平方公尺部分(即東勢地政 所99年11月12日複丈成果圖與圖說記載「B」部分停車場) 之地勢，比中正路面高出至少約6公尺，該B部分土地與相 鄰之南側179-11、179-10、179-12等土地同高相連一片， 92年原告申請承租系爭土地時，B部分早已遭坐落179-9地 號土地上之好望角大飯店（門牌：和平區梨山里民族街52 號，設立於75年2月26日）鋪設水泥，作為停車場使用多 年，此有該飯店營業登記與使用臨民族街空地作停車場之 GOOGLE街景照片乙紙可參。
⑶系爭179-8地號土地中間部分尚有面積28平方公尺與67平 方公尺之小、大平房2棟，分別坐落系爭179-8地號中南側 與中段，即複丈成果圖與圖說記載C、D等為「房屋」部分 。其中D之大屋，94年間經喬翠雄陳情稱D屋門牌為中正路 51號，58年間伊父親已設籍該屋，喬翠雄本人亦稱繼續使 用至今，期間曾因原告堆置垃圾物品，致無法進出D屋。 ⑷系爭179-8地號土地剩餘之空地即複丈成果圖與圖說所示E 、G兩部分，面積分別為37、43平方公尺，位於D之大屋後 方(西側)，好似D大屋之後院，與屋外似不相通。 ⑸系爭179-7地號土地位於179-8地號土地西側，即複丈成果 圖與圖說所示F部分，全部面積41平方公尺，記載使用現 況為房屋。原告申租時，該土地業經他人搭建平房使用， 卷附飛燕城堡中正路出入口GOOGLE街景照片兩紙，足證 179-7地號土地另有平房位於「梨山快餐店」左側可知。 ⑹依參加人保管之「臺中縣和平鄉梨山段山地保留地調查清 冊」(49-52年間簿冊)列示，系爭2筆土地之事宜使用種類 為宜農、原始使用人為林進通、身分為山胞等語可憑，另 依被告保管之「臺灣省臺中縣和○鄉○○○○○○○○○ ○○○○○○○000○號土地「旱地、等級：4、面積：1. 1720公頃、現使用人：林進通、住所：平等村7鄰68-1號 、現種植：梨、適用是否合理：尚合、適宜使用種類：農 、有無糾紛：無、圖幅號數：15」等語可憑。 2.是系爭土地49-52年間經調查已登記原始使用人為原住民林 進通，雖92年間系爭土地分別有房屋3棟存在，然是否為林
進通原始起造或第三人起造？目前使用人何人？其與林進通 或繼承人間關係為何？均不明確，被告受理本申請案，除實 地勘察，並應查明原始使用人與92年間土地上房屋之關係， 惟被告未經辦理相關原住民行政，以查明原使用人相關權益 、未經正當程序與應考慮事項未查明與考慮，逕將系爭土地 准予租用平地人，係屬違法之授益處分：
⑴依原住民保留地管理辦法第24條第1、2、4項規定，原住 民或非原住民申請租用保留地，應檢具開發或興辦計畫圖 說，申請鄉公所提經原住民保留地土審會審查通過，層報 中央主管機關核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發 或興辦事業後，始能租用原住民保留地。且非原住民申請 租用，須先經30天公告、期滿無原住民申請，始能申請租 用。上揭公告性質屬於一般處分，公告30天期滿無原住民 申租後，發生非原住民得申租之效力，故公告內容應正確 ，俾保障得特定之處分對象即土地使用人與原住民之原始 使用權利人及其繼承人與其他相關原住民之相關權益。 ⑵依原告92年9月10日提出租用申請表之「備註欄」記載「 附件: 1.1/4，800位置圖三份。2.全戶戶籍謄本三份。3. 土地使用計畫或事業經營計畫及預算三份。4.協議書。5. 其他。說明:原住民申請案應附1.2項，其他租(使)用案應
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