福建高等法院金門分院民事判決 105年度上字第1號
上 訴 人 楊永堆
訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師
被 上訴人 蔡福祿
上列當事人間請求返還骨骸事件，上訴人對於中華民國一０四年
十二月十七日福建金門地方法院一０四年度訴字第五三號第一審
判決提起上訴，本院於一０五年五月十九日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人陳清雲於民國一０二年三月十日僱工 清理坐落金門縣金湖鎮○○段○○○地號土地時，挖掘出蔡 氏十七世祖蔡荊玉墳墓，遂請上訴人處理。上訴人乃將蔡荊 玉骨骸（下稱系爭骨骸）以自己名義存放在金門縣殯葬管理 所（下稱金門縣殯葬所）納骨堂。其間衍生刑事告訴，經福 建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）以一０二年度調 偵字第五九、一００、一０四號案件偵辦。伊為蔡氏之第二 十九世孫，為蔡荊玉之繼承人，乃向金門縣殯葬所請求返還 系爭骨骸，經告以需由原存放人申請。伊數度請上訴人配合 ，上訴人仍置之不理。為此，依民法第七百六十七條規定請 求上訴人將系爭骨骸返還伊及共有人全體，並陳明願供擔保 ，請准宣告假執行等語（原審駁回財團法人金門縣瓊林蔡氏 十七郎公裔孫基金會部分，未據上訴，不再贅述）。二、上訴人則以：系爭骨骸為遺產，屬蔡荊玉全體繼承人公同共 有。被上訴人雖係蔡荊玉骨骸之繼承人，然系爭骨骸未經分 割，其起訴請求返還，當事人顯不適格。又系爭骨骸現暫置 於金門縣殯葬所之納骨堂，且為偵查檢察官偵查需要作為證 物存放該處，上訴人並未占有系爭骨骸。另依金門縣殯葬設 施管理自治條例第十七條第二項、第二十一條第二項規定， 遷葬得由墳墓主人辦理，並無需由伊前往辦理，因之被上訴 人請求伊返還系爭骨骸，為無理由。聲明求為判決駁回被上 訴人之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行 之宣告等語。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認被上訴人蔡福祿 請求有理由，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上 訴，聲明求為判決：(一)原判決關於命上訴人應將蔡荊玉之 骨骸（金門縣殯葬所編號一０二寄字第一二０號殯儀設施使
用申請書所示無主骨骸）返還予被上訴人及全體公同共有人 暨該部分假執行之宣告均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴 人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明 求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項
(一)上訴人於一０二年三月十日上午，經陳清雲通知前往金門縣 金湖鎮○○段○○○地號土地查看，檢視訴外人楊正麟所挖 掘之墳墓內之棺木，撿骨時發現墳墓內有墓誌銘，知悉該座 墳墓及骨骸屬於瓊林蔡氏，嗣上訴人撿骨完成後，於一０二 年三月十七日將骨骸及另具骨灰罐送至金門縣殯葬所，以其 自己之名義為申請人，填具編號一０二寄字第一二０號殯儀 設施使用申請書將骨骸存放在該所，另將墓誌銘返還予瓊林 蔡氏族人。財團法人金門縣瓊林蔡氏十七郎公裔孫基金會於 一０四年九月十五日將該墓誌銘贈與金門縣文化局，現存放 在金門縣歷史民俗博物館。
(二)依墓誌銘銘刻「明邑庠生荊玉蔡公墓誌銘」等文字，及浯江 瓊林蔡氏族譜十七世記載「次子諱調珩字士佩號荊玉生員葬 陳坑山坐酉向卯有石碑勒荊玉公娶許氏」，及被上訴人奉祀 之神主牌刻載奉祀之十七世祖為蔡荊玉。上開骨骸係屬被上 訴人第十七世祖蔡荊玉，被上訴人為其第二十九世孫。(三)依金門縣殯葬所一０四年十一月九日殯服字第一０四０００ 二七０三號函說明三記載略以：「一、有主墳之墓主即為申 請遺體埋葬或骨灰（骸）存放之申請人‧‧‧。二、無主墳 多為土地起掘或土地買賣交易中發現之墳墓，‧‧‧所謂之 墓主應係指申請遺體埋葬或骨灰（骸）存放之申請人‧‧‧ 。三、有主墳及無主墳存放之申請人得隨時向本所辦理領回 骨灰（骸），並依本所所屬殯葬設施使用管理要點第三十三 條第五項規定，備齊文件辦理申請。四、無主墳之存放申請 人如非往生者親屬，則如嗣後往生者之親屬出現而申請領回 骨灰（骸）時，依前項所述規定，仍須由原存放之申請人提 供相關文件辦理，如原存放申請人不為同意配合辦理，則應 由爭議雙方循司法途徑解決，本所在（應為再之誤繕）依判 決結果辦理之。」、說明四記載：「民眾楊永堆於一０二年 三月十七日時申請暫寄起掘之骨骸共二具，並於一０四年四 月二日已領回骨骸乙具（如附件二、三），現還有一具骨骸 暫寄本所。」依附件二「金門縣殯葬管理所殯儀設施使用申 請書」所載內容略為：「姓名：楊永堆、身分證編號：Z000000000、姓名：無主骨骸、項目十一：臨時寄骨 二排一─二號」、依附件三「金門縣殯葬管理所火化場骨灰 （骸）罐暫寄申請書」所載內容略為：「姓名：楊永堆、身 分證編號：Z000000000、往生者姓名：董氏含戀
、暫寄塔位編號二─一、骨灰罐：領回」。
(四)被上訴人曾請求上訴人前往金門縣殯葬所簽名，以領取上開 第一點所示上訴人寄存在金門縣殯葬所之骨骸，為上訴人拒 絕。
(五)被上訴人向金門地檢署對上訴人及訴外人陳清雲提出侵害墳 墓屍體等告訴，經金門地檢署檢察官偵查後，認上訴人犯罪 嫌疑不足，以一０二年度調偵字第五九號為不起訴處分，被 上訴人不服，聲請再議，經福建高等法院金門分院檢察署檢 察長撤銷發回續行偵查，再經金門地檢署檢察官偵查後，仍 認上訴人犯罪嫌疑不足，以一０二年度調偵字第一００、一 ０四號為不起訴處分確定在案。
(六)上開不爭執事項，業據被上訴人提出「蔡荊玉」神主牌位及 族譜、金門地檢署一０二年度調偵字第五九號不起訴處分書 、一０二年度調偵字第一００、一０四號不起訴處分書各一 件（見原審卷第六至八頁、第二０至三三頁）為證，並有金 門縣文化局一０四年十月十四日文資字第一０四０００五四 一八號函暨附件墓誌銘照片及一０四年十月二十一日文資字 第○○○○○○○○○○號函暨附件墓誌銘照片、金門縣殯 葬所一０四年十一月九日殯服字第○○○○○○○○○○號 函暨附件殯儀設施使用申請書及火化場骨灰（骸）罐暫寄申 請書等各一份在卷可稽（見原審卷第六六至六七頁、第七０ 至七一、第七二至七三、八一至八二頁），堪信為真實。五、得心證之理由：
被上訴人主張上訴人無權占有系爭骨骸並寄存在金門縣殯葬 所，向上訴人請求返還遭拒等情，為上訴人所否認，並以前 詞置辯。是本件之爭點厥為：(一)被上訴人提起本訴，當事 人是否適格？(二)上訴人是否無權占有系爭骨骸？被上訴人 依民法第七百六十七條規定請求上訴人返還系爭骨骸予被上 訴人及共有人全體，有無理由？茲析述如下：
(一)被上訴人提起本訴，當事人是否適格？
⒈按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親 卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。又配偶有 相互繼承遺產之權，而繼承人自繼承開始時，除本法另有規 定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義 務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人有數人時，在 分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第一 千一百三十八條、第一千一百四十八條第一項、第一千一百 五十一條定有明文。可知依我國民法，繼承人與被繼承人間 ，須有上開一定身分關係，首予敘明。
⒉按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言，即就原告所主張之法律關係有無為訴 訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴所主 張之事實定之，而非依審判之結果定之。
⒊各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 上開規定，於公同共有準用之，民法第八百二十一條、第八 百二十八條第二項分別定有明文。按為訴訟標的之權利。非 數人共同不得行使者。固須數人共同起訴。原告之適格。始 無欠缺。惟民法第八百二十一條規定。各共有人對於第三人 得就共有物之全部為本於所有權之請求。此項請求權。既非 必須由共有人全體共同行使。則以此為標的之訴訟。自無由 共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權。係 指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言。故對於 無權占有或侵奪共有物者。請求返還共有物之訴。對於妨害 共有權者。請求除去妨害之訴。對於有妨害共有權之虞者。 請求防止妨害之訴。皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還 共有物之訴。依民法第八百二十一條但書之規定。應求為命 被告向共有人全體返還共有物之判決。不得請求僅向自己返 還（司法院院字第一九五０號解釋參照）。本件上訴人起訴 聲明係依民法第七百六十七條規定行使物上請求權，並以繼 承人中之一人為全體繼承人之利益，請求被上訴人應將系爭 骨骸返還被上訴人及公同共有人全體，揆諸上開規定及解釋 ，其當事人自為適格。
(二)被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人返還系爭骨 骸有無理由？
⒈查遺骨是否為物，法無明文，惟參酌多數學者認為屍體、遺 骨，僅能在埋葬、管領、祭祀為目的及法律規定之範圍內， 得為遺族之所有權客體（謝在全著民法物權論(上冊)第十一 頁，一０三年九月修訂六版二刷參照），上訴人對此亦不爭 執，是應認於埋葬、管理及祭祀為目的之範圍內，蔡荊玉之 骨骸為遺產，並為蔡荊玉之繼承人即被上訴人蔡福祿與其他 繼承人公同共有。
⒉系爭骨骸現為上訴人占有：
①查上訴人於一０二年三月十日上午，前往金門縣金湖鎮○ ○段○○○地號土地查看起掘之棺木，並將棺木內之系爭 骨骸撿骨後，於一０二年三月十七日送至金門縣殯葬所， 以其自己之名義為申請人，填具編號一０二寄字第一二０ 號殯儀設施使用申請書，將系爭骨骸存放在該所，為兩造 所不爭執（見不爭執事項一），並有上開金門縣殯葬所函 暨附件一０二寄字第一二０號殯儀設施使用申請書附卷可
參（見原審卷第七二至七三、八一頁），堪信為真實。 ②金門縣殯葬所係金門縣政府依殯葬管理條例第三條、第四 條、第二十一條等規定，及金門縣殯葬設施管理自治條例 設置，用以管理殯葬設施之使用及維護，縣民申請使用相 關殯儀設施，需依金門縣殯葬所所屬殯葬設施使用管理要 點辦理。非原存放申請人欲申請領回寄存之骨骸，須經原 存放申請人同意並提供其身分證及前述殯儀設施使用申請 書，憑以辦理，如原存放申請人不為同意配合辦理者，則 應由爭議雙方循司法途徑解決，金門縣殯葬所再依判決結 果辦理，為金門縣殯葬設施管理自治條例所明定，並有金 門縣殯葬所一０四年十一月九日殯服字第一０四０００二 七０三號函暨附件金門縣殯葬所所屬殯葬設施管理使用要 點在卷可參（見原審卷第七二至八０頁）。本件系爭骨骸 係由上訴人以自己名義存放在金門縣殯葬所，被上訴人並 非存放人，為兩造所不爭（見不爭執事項一），則被上訴 人欲向金門縣殯葬所申請領回系爭骨骸，依上開規定，自 需經上訴人同意並取得上訴人提供身分證及殯儀設施使用 申請書，憑以辦理，在上訴人已然拒絕之情形下，被上訴 人自無從逕向金門縣殯葬所申請領回。上訴人抗辯其非金 門縣殯葬管理所所屬殯葬設施使用管理要點第二或三十二 點之申請人，無適用同要點第三十三點(五)規定之適用， 被上訴人得單獨向金門縣殯葬所申請取回系爭骨骸，不須 由原存放之申請人即上訴人同意配合，並提供相關文件辦 理，尚無足採。
③金門地檢署檢察官於一０二年度調偵字第五十九號上訴人 被訴侵害墳墓等案件偵查中，及一０二年度調偵字第一０ ０、一０四號案件發回續行偵查中，均未命令扣押系爭骨 骸，亦未命上訴人將系爭骨骸寄存在金門縣殯葬所，有金 門地檢署一０四年十一月十三日金檢德平一０二調偵一０ ０字第六二五二號函暨附件在卷可參（見原審卷第九０至 九四頁）。是上訴人辯稱系爭骨骸係經偵查檢察官作為證 物存放該處，其並未占有系爭骨骸等情，自無足採。又上 訴人抗辯伊已放棄系爭骨骸之所有權云云，惟就此有利於 己之事實，並未舉證以實其說，尚難信為真實。 ④按地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄 人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者 ，該他人為間接占有人。為民法第九百四十一條所明定。 據此可知，凡直接對於物有事實上之管領力者，為直接占 有；自己不直接占有其物，而對於占有其物之人，本於特 定之法律關係有返還請求權，因而對其物有間接管領力之
占有，謂之間接占有。上訴人對金門縣殯葬所有申請領回 系爭骨骸之權利，堪信上訴人對系爭骨骸有間接管領力， 應為間接占有。上訴人抗辯其非占有人云云，不足採信。 ⒊被上訴人得請求上訴人將系爭骨骸返還予被上訴人及全體公 同共有人：
①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條第一項定有 明文。
②系爭骨骸屬被上訴人及全體公同共有人公同共有。上訴人 將系爭骨骸撿骨後寄存在金門縣殯葬所，係對被上訴人蔡 福祿及全體公同共有人所有權之行使有所妨害，是上訴人 占有系爭骨骸，對被上訴人蔡福祿其全體公同共有人而言 ，乃屬無權占有。被上訴人依上開規定，請求上訴人將系 爭骨骸返還予被上訴人及全體公同共有人，自屬有據。 ⒋上訴人另抗辯伊積欠金門縣殯葬所費用，無法同意領回云云 ；但系爭骨骸於寄存時係以無主骨骸暫寄存，無須支付管理 費用等情，業據金門縣殯葬所函覆在卷，有該所一０五年三 月十六日殯服字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見 本院卷第三一頁）；又金門縣縣立殯葬設施使用收費標準第 三條針對的是骨灰（骸）「寄塔」之收費標準。不論無主或 是有主骨骸「暫寄」一律不收取任何費用，復有本院一０五 年三月二十二日公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第三八頁 ），足認系爭骨骸「暫寄」金門縣殯葬所，無須支付任何費 用。上訴人之抗辯亦無足採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百 二十八條第二項準用第八百二十一條規定，請求上訴人將系 爭骨骸返還被上訴人及其他公同共有人全體，為有理由，應 予准許。
七、原審判命上訴人應將系爭骨骸返還被上訴人及公同共有人全 體，核無不合。又系爭骨骸雖不能以金錢衡量其價值，惟在 祭祀目的範圍內，既仍屬遺產而為被上訴人與全體繼承人公 同共有，則被上訴人請求返還系爭骨骸，在程序面仍應認係 財產權訴訟，而得宣告假執行，是兩造分別陳明願供擔保請 准聲請宣告假執行或免為假執行，原判決分別酌定相當之擔 保金額，予以准許，亦無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九
條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 莊松泉
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 李麗鳳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。