最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第324號
上 訴 人 嘉樺營造有限公司
代 表 人 賴林穗美
訴訟代理人 林國漳 律師
被 上訴 人 經濟部水利署第一河川局
代 表 人 陳健豐
訴訟代理人 駱忠誠 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月27
日臺北高等行政法院104年度訴字第437號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國97年11月間至100年6月間，陸續參與投標被 上訴人辦理之「羅東溪廣興橋至蘭陽溪匯流處河段防災減災 工程兼辦疏濬土石採售分離即採即售作業」等16件工程採購 案，被上訴人於103年7月15日以水一工字第00000000000號 函（下稱原處分）以上訴人渉有政府採購法第87條第5項後 段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情形 ，通知依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳「羅東溪 廣興橋至蘭陽溪匯流處河段防災減災工程兼辦疏濬土石採售 分離即採即售作業」押標金新臺幣（下同）228萬元、「蘭 陽溪英士段防災減災工程」押標金228萬元、「壯圍下游段 防災減災工程」押標金1,498,000元、「南澳北溪碧侯堤防 興建工程」押標金1,138,000元、「蘭陽溪左岸粗坑段復建 工程」押標金426,000元、「大礁溪枕山堤段固床工（第三 期）防災減災工程」押標金1,164,000元、「99年度防汛備 料補充工程」押標金1,371,000元、「五結防潮堤海岸環境 改善工程」押標金1,289,000元、「五十溪過港護岸茄苳林 （四工區）防災減災工程」押標金2,299,000元、「水情中 心設置工程」押標金165萬元、「羅東溪淋灕堤防復建工程 」押標金127萬元、「100年度防汛備料補充工程」押標金 139萬元、「安農溪堤防加高加強工程」押標金1,307,000元 、「清水海岸環境改善工程」押標金148萬元、「二結堤段 防災減災工程」押標金1,337,000元、「羅東溪寒溪吊橋下 游段護岸工程」押標金1,482,000元，上開16件採購案（下 合稱系爭採購案）共計追繳押標金23,661,000元。上訴人不 服，循序提起異議、申訴及行政訴訟。經原審法院判決駁回
後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人所引臺灣宜蘭地方 法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）100年度偵字第2697號、101 年度偵字第1919號、101年度偵字第3307號案件（下稱相關 偵案）緩起訴處分書中之被告林金得並非本件上訴人之負責 人，緩起訴處分並未以上訴人或負責人為相關偵案被告，林 金得又非政府採購法第31條所規定之廠商，被上訴人依政府 採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之依據，已有可議。 又被上訴人援用行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年 1月19日（89）工程企字第00000000號函釋及94年3月16日工 程企字第00000000000號函釋（下分別稱工程會89年1月19日 、94年3月16日函釋）均係針對個案之解釋，與本件事實並 非相同。另依本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠ 決議意旨，被上訴人並未證明工程會89年1月19日、94年3月 16日函釋曾刊登於政府公報或新聞紙，自尚未發生效力。㈡ 被上訴人作成原處分追繳押標金，性質上與行政罰法第1條 沒入具相同法律效果，又依行政罰法第5條、第27條第1項規 定，系爭採購案開標日期分別為97年11月5日、98年1月21日 、98年5月26日、98年10月16日、98年11月6日、99年3月19 日、99年4月30日、99年5月27日、99年7月14日、99年12月 29日、100年2月1日、100年2月22日、100年4月13日、100年 4月26日、100年5月25日、100年6月9日，行政罰之裁處權時 效應分別以上開開標日期起算，被上訴人遲至103年7月15日 始為對上訴人為追繳押標金之處分，實均已逾追繳時效。㈢ 縱追繳押標金處分非屬行政罰性質，而屬管制性不利處分， 係行政主體為公法上財產請求權之行使，關於權利行使的時 間上限制，政府採購法既無特別規定，自應適用行政程序法 第131條第1項5年時效期間的規定，且應類推適用民法第128 條之規定，自請求權可行使時起算。當投標廠商以借用他人 名義方式投標，不論招標機關有無因此作成不公正、不公平 之決標處分，招標機關依政府採購法第31條第2項第8款已取 得對廠商繳納之押標金不予發還或追繳之公法上債權。準此 ，系爭採購案中開標日為97年11月5日、98年1月21日、98年 5月26日之3件採購案之追繳處分，亦已逾5年之請求權時效 等語，為此請求判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原 處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠工程會依政府採購法第31條第2 項第8款之授權規定，以工程會89年1月19日函釋通案認定凡 廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，係屬政府採購法 第31條第2項第8款規定之情形；復以工程會94年3月16日函
釋，通案認定廠商容許他人借用本人名義或證件投標者，亦 屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，故被上訴人於97 年至100年間辦理系爭採購案時，已依政府採購法第31條第2 項第8款規定，將上開規範意旨載明於招標文件。被上訴人 係於103年3月17日始知悉，上訴人實際負責人林金得亦係上 訴人之從業人員，此有檢察官緩起訴處分書理由可稽，其於 被上訴人所辦系爭採購案中有「容許他人借用上訴人名義或 證件參加投標」之行為，經檢察官偵訊時坦承不諱，故林金 得之犯行，係屬上開規範之情形。被上訴人於103年7月15日 通知上訴人並限期於文到後20日內繳回押標金23,661,000元 ，係按系爭採購案之招標文件規定所為，自屬依法有據。另 上訴人所提本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議 所涉函文與本件無關，無從比附援用。㈡依本院102年11月 份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，機關對投標廠商行使 公法上請求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上 請求權消滅時效規定，其5年消滅時效期間，自可合理期待 機關得為追繳時起算。本件可合理期待被上訴人得為追繳時 起算之消滅時效，最早應自上訴人實際負責人暨從業人員林 金得經相關偵案檢察官認定有「容許他人借用上訴人名義或 證件參加投標」之行為，涉犯政府採購法第87條之罪，並於 102年2月4日為緩起訴處分時起算，被上訴人於103年3月27 日始知上情，則可合理期待被上訴人得為追繳時起算之消滅 時效，自應以被上訴人知悉時起開始算5年，故被上訴人於1 03年7月15日通知上訴人限期繳回押標金23,661,000元之原 處分，並未逾5年之消滅時效。縱以相關偵案檢察官102年2 月4日作成緩起訴處分時起算，原處分亦未逾5年之消滅時效 。被上訴人於辦理系爭採購案各自開標時，上訴人從業人員 既隱護其有容許他人借用上訴人之名義及證件參加投標之行 為，且不欲被上訴人知悉，又謂可期待被上訴人於該不知悉 之時點即得向上訴人追繳押標金，顯屬矛盾等語。四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠工程會89年1月19 日函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權， 事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而 以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之 圍標行為，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具 有法規命令之性質，且未逾越母法之規定，自得予以適用。 又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函 釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐 行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規
命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件， 均有適用。㈡訴外人陳振銮、許寒女為夫妻，分係訴外人振 鼎營造有限公司（下稱振鼎公司）之負責人及財務人員，振 鼎公司為丙級營造商；而林金得為上訴人之實際負責人及從 業人員，上訴人則為乙級營造商。許寒女暨其家族成員為以 乙級營造商資格標得被上訴人、宜蘭縣政府所發包之公共建 設工程，基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意，由 許寒女出面向本無投標意願之林金得借用上訴人之名義參與 含系爭採購案在內之18件公共工程採購案投標，林金得明知 上情，仍基於影響採購結果而獲取不當利益之意圖允諾出借 ，嗣於林金得交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女 ，若許寒女或其家族成員順利得標，便支付工程總價款之3% 予林金得作為酬謝。林金得所犯政府採購法第87條第5項後 段之意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件投標罪 之犯行，已為林金得於相關偵案坦承不諱，而經相關偵案檢 察官作成緩起訴處分。且上訴人因林金得上開犯行，經宜蘭 地檢署檢察官認涉有違反政府採購法第92條「廠商之代表人 、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪 者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之 罰金。」犯嫌，以該署100年度偵字第2697號、101年度偵字 第1175號、101年度偵字第3307號、102年度偵字第642號案 件提起公訴在案，而上訴人於臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭 地院）102年度訴字第99號刑案審理中進行認罪協商程序後 ，宜蘭地院因而判處本件上訴人各科罰金3萬元，應執行罰 金25萬元，並於嗣後確定在案，此有宜蘭地院102年度訴字 第99號刑案判決在卷可稽，且上開事實為上訴人所不爭執。 是上訴人於系爭採購案前揭行為，自屬「經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為」，被上訴人就此所為追繳押 標金之通知，於法並無不合。㈢上訴人以：被上訴人於原處 分僅援用工程會94年3月16日函釋，至異議處理結果始附加 工程會89年1月19日函釋為依據，惟上開二函釋除均針對個 案之解釋外，且悉未依本院104年度4月份第1次庭長法官聯 席會議㈠決議意旨刊登於政府公報或新聞紙，自尚未發生效 力等情為主張。惟查，異議處理程序既係政府採購法就事後 行政救濟程序中給予原處分機關自我審查機制之特別規定， 則被上訴人於異議處理結果中記載以工程會89年1月19日函 釋為依據，難謂有何不當。再者，上訴人因其從業人員林金 得違反政府採購法第87條第5項之規定，依工程會89年1月19 日函釋，被上訴人即得依同法第31條第2項第8款規定追繳押 標金，而無須另行援引工程會94年3月16日函釋為依據，則
工程會94年3月16日函釋是否業經工程會刊登於政府公報或 新聞紙而生效，就本件言即無關宏旨，是上訴人此部分之主 張，亦難推翻原處分之合法性。㈣招標機關與投標廠商間成 立競標契約，招標機關在投標廠商有招標文件所定之非法參 與投標情形之一，而押標金已發還者，自得行使該競標契約 所定之公法上追繳押標金請求權，對該投標廠商追繳押標金 ，此與行政罰法所稱之行政罰處分係以違反行政法上義務而 對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，本件被上訴人以 原處分行使其對上訴人之公法上追繳押標金請求權，固屬於 不利於上訴人之處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分 ，自無行政罰法第27條第1項有關行政罰之裁處權時效規定 之適用。又依本院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決 議意旨，招標機關追繳押標金之通知，應適用行政程序法第 131條第1項前段所定5年時效，且「應自可合理期待機關得 為追繳時起算其消滅時效期間」。本件被上訴人主張其之所 以知悉上訴人從業人員林金得違反政府採購法第87條第5項 之犯行，而該當於同法第31條第2項第8款規定，係因經濟部 水利署於103年3月17日函轉審計部103年3月11日台審部五字 第1035000415號函之故，此有經濟部水利署103年3月17日經 水工字第10351044040號函在卷可查，則被上訴人陳稱本件 請求權時效應自103年3月17日起算，自係符合本院102年度1 1月份第1次庭長法官聯席會議決議「可合理期待機關得為追 繳時」之意旨，洵非無據；縱認本件應自相關偵案對林金得 作成緩起訴處分時（102年2月4日）即得起算時效，則被上 訴人嗣於103年7月15日作成原處分並於翌日送達上訴人，其 追繳押標金請求權亦悉未罹於時效等語。
五、上訴意旨略謂：㈠工程會94年3月16日函釋與本案16個事實 是否完全相同?為何可以援用?均未見被上訴人說明；且參照 本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，自 行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條 第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之 解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之 法規命令；而本件被上訴人所援引的上開函釋並未刊登政府 公報或新聞紙，究係合法與否，原判決完全不置一詞，有判 決不備理由之違法。㈡本件原處分所援引之依據原僅有工程 會94年3月16日函釋，嗣經上訴人對此處分異議後，被上訴 人作成103年8月4日水一工字第10350057680號函異議處理結 果，始又援引工程會89年1月19日函釋，此異議處理結果可 否作為行政處分之一部已非無疑。且修正前政府採購法第87 條規定並未針對廠商借牌或容許他人借牌之行為規範在處罰
之列，係於91年2月6日修法後，始有目前第87條第5項「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投 標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰 金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之 規定，故工程會89年1月19日函釋中所稱「其人員涉有犯政 府採購法第87條之罪」自不可能包含91年始增加之「容許他 人借用本人名義或證件參加投標」之行為，被上訴人之異議 處理結果未為深究政府採購法之修正變動，竟援引此毫無關 係之工程會89年1月19日函釋為依據，原審法院亦誤為引用 ，而為不利上訴人之判決，判決明顯有適用法令不當之違法 。㈢即使如原判決理由所述，工程會89年1月19日函釋是在 行政程序法施行前，惟至少亦應踐行中央法規標準法第7條 規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令， 應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」，則工程會 89年1月19日函釋僅於網站上公告，實難認已符合「發布」 之要件，況亦未送立法院，實難認已發生效力，就此而論， 原判決疏而未論，逕認工程會「應該」已踐行中央法規標準 法第7條之規定，非惟有判決適用法規不當之違法，且亦有 判決不備理由之違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
六、本院查：
㈠政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款、經濟部水利署 工程採購投標須知第25條第1項第8款依序規定：「本法所稱 主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一 人兼任主任委員。」、「機關得於招標文件中規定，廠商有 下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者。」、「廠商有下列情形之一者，其所繳 納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：…八、其他經 行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為 者。」。次按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他 人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主管機 關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認 定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法 令行為」之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納 之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民 財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授
權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內 部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字 第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他 「有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質應 屬法規命令，依中央法規標準法第13條規定，原則上自發布 日起算至第三日起發生效力，並非行政規則，實難謂其係主 管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及 自該條款生效之日起有其適用。又依中央法規標準法第7條 規定，各機關基於法律授權訂定之命令，固「應視其性質分 別下達或發布，並即送立法院」，但對於「下達或發布」的 方式並未加以限定，此與90年1月1日施行之行政程序法第15 7條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙 」，尚有不同，故於行政程序法施行前，法規命令只要以足 使多數不特定人民知悉的方式下達或發布，即可對外發生效 力，並不以刊登政府公報或新聞紙為必要。至於「送立法院 」的目的，係供民意機關審查，並非生效要件，除非該法規 命令送達立法院後，經提報立法院會議，出席委員認為有違 反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之 者，徵得30人以上連署或附議（96年12月19日修正為15人以 上），交付有關委員會審查，並於院會交付審查後三個月內 完成審查，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規 定事項而以命令定之者，提報院會，經議決通知原訂頒之機 關更正或廢止之情形（立法院職權行使法第60條至第62條參 照），否則其效力不受影響。
㈢原判決係援引工程會89年1月19日（89）工程企字第0000000 0號函：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或 第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第8 7條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或 追繳。」作為維持原處分（以上訴人有「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」之情形，該當於政府採購法第31條第 2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為」，而追繳押標金）的依據，並認此函令乃工程會 基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性 認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬 政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性 質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用；凡多數具競 爭關係之廠商，意圖影響採購結果或獲取不當利益，由其中
之一或部分廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者， 造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無 論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該容許他人借用 而參與投標廠商之負責人或從業人員，係涉犯政府採購法第 87條第5項「意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證 件投標罪」；又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工 程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查 悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自 合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生 之具體案件，均有適用。而以訴外人陳振銮、許寒女為夫妻 ，分係訴外人振鼎公司之負責人及財務人員，振鼎公司為丙 級營造商；林金得為上訴人之實際負責人及從業人員，上訴 人則為乙級營造商；許寒女暨其家族成員為以乙級營造商資 格標得被上訴人、宜蘭縣政府所發包之公共建設工程，基於 意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意，由許寒女出面向 本無投標意願之林金得借用上訴人之名義參與含系爭採購案 在內之18件公共工程採購案投標，林金得明知上情，仍基於 影響採購結果而獲取不當利益之意圖允諾出借，嗣於林金得 交付相關投標所需之公司文件、證照予許寒女，若許寒女或 其家族成員順利得標，便支付工程總價款之3%予林金得作為 酬謝；林金得所犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響 採購結果，而容許借用本人名義及證件投標罪之犯行，已為 林金得於相關偵案坦承不諱，而經相關偵案檢察官作成緩起 訴處分（原處分卷第70至77頁），並經原審調取相關偵案全 卷核對無誤，並對兩造提示全部卷證在案（原審卷第100頁 ）；上訴人雖於本件主張上開行為係林金得個人所為，且林 金得非上訴人負責人，而與上訴人無涉等情，非唯被上訴人 所否認，且上訴人因林金得上開犯行，經宜蘭地檢署檢察官 認涉有違反政府採購法第92條「廠商之代表人、代理人、受 雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條 規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」犯嫌 ，以該署100年度偵字第2697號、101年度偵字第1175號、10 1年度偵字第3307號、102年度偵字第642號案件提起公訴在 案，而上訴人於宜蘭地院102年度訴字第99號刑案審理中進 行認罪協商程序後，宜蘭地院因而判處本件上訴人各科罰金 3萬元，應執行罰金25萬元，並於嗣後確定在案，此有宜蘭 地院102年度訴字第99號刑案判決在卷可稽（原審卷第120頁 ），且上開事實為上訴人所不爭執，是上訴人於系爭採購案 前揭行為，自屬「經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為」，被上訴人就此所為追繳押標金之通知，於法並無
不合；至於異議處理程序既係政府採購法就事後行政救濟程 序中給予原處分機關自我審查機制之特別規定，則被上訴人 於異議處理結果中記載以工程會89年1月19日函釋為依據， 難謂有何不當；再者，上訴人因其從業人員林金得違反政府 採購法第87條第5項之規定，依工程會89年1月19日函釋，被 上訴人即得依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金，而無 須另行援引工程會94年3月16日函釋為依據，則工程會94年3 月16日函釋是否業經工程會刊登於政府公報或新聞紙而生效 ，就本件言即無關宏旨等語為由，將原處分與申訴審議判斷 均予維持，駁回上訴人之訴，揆諸前開規定及說明，認事用 法尚無不合，且已詳述其得心證之理由及法律上意見，並就 上訴人之主張，何以不足採取，分別予以扼要指駁。上訴意 旨關於前揭已經論駁部分，無非重述其在原審主張之歧異見 解，對原判決適用法規職權之正當行使，指摘為不當，並就 原判決已論斷者，泛言其未論斷，尚無可採。
㈣至於上訴意旨指摘修正前政府採購法第87條規定並未針對廠 商借牌或容許他人借牌之行為規範在處罰之列，係於91年2 月6日修法後，始有目前第87條第5項「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，故工程會89 年1月19日函釋中所稱「其人員涉有犯政府採購法第87條之 罪」自不可能包含91年始增加之「容許他人借用本人名義或 證件參加投標」之行為，被上訴人之異議處理結果未為深究 政府採購法之修正變動，竟援引此毫無關係之工程會89年1 月19日函釋為依據，原審法院亦誤為引用，而為不利上訴人 之判決等語。因本院就此類法律問題，於不同庭間存有歧異 見解，經本庭擬就「甲廠商於民國93年8月間因容許他人借 用其名義或證件參與乙機關辦理工程採購案之投標，觸犯91 年2月6日修正增訂之政府採購法第87條第5項（後段）之罪 經刑事判決確定，乙機關乃於103年依據政府採購法第31條 第2項第8款之規定（經投標須知加以引用），並援引工程會 89年1月19日函對於『廠商或其人員涉犯政府採購法第87條 之罪者』，認定有影響採購公正之違反法令行為之意旨，通 知甲廠商繳回已發還之押標金（下稱原處分），是否適法？ 」之問題及甲說（肯定說）、乙說（否定說）之見解，提經 本院105年3月份庭長法官聯席會議討論表決結果，多數採甲 說（肯定說）之結論，並作成決議文如下：【工程會89年1 月19日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者 」，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等
廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條 之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定 。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之 行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增 修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違 反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政 府採購法第87條修正新增之「意圖影響採購結果或獲取不當 利益，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本 人名義或證件參加投標者」行為類型，與工程會89年1月19 日函發布時該條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利 益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或 不為價格之競爭者」行為類型之本質相類似。故廠商或其人 員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借 用本人名義或證件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工 程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範 圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法 之處分。】（詳細全文及相關研究意見已刊登於本院官網） ，準此，上訴人於97年11月間至100年6月間，容許他人借用 其名義或證件陸續參與投標被上訴人辦理之「羅東溪廣興橋 至蘭陽溪匯流處河段防災減災工程兼辦疏濬土石採售分離即 採即售作業」等16件工程採購案，既發生於91年2月6日政府 採購法第87條修正新增「意圖影響採購結果或獲取不當利益 ，而借用他人名義或證件投標者」及「容許他人借用本人名 義或證件參加投標者」行為類型之後，即有工程會89年1月 19日函之適用，上訴人前揭主張自難採憑。
㈤綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當或不備理由 等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法 令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 吳 東 都
法官 姜 素 娥
法官 胡 國 棟
法官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 楊 子 鋒
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