最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第300號
上 訴 人 閎利營造工程有限公司
代 表 人 賴柏銘
訴訟代理人 羅凱正 律師
伍徹輿 律師
被 上訴 人 臺北市政府工務局水利工程處
代 表 人 陳世浩
訴訟代理人 黃旭田 律師
吳明蒼 律師
黃昱中 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年10月
29日臺北高等行政法院104年度訴更二字第39號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人「中華民國（下同）93年道路預約維護 工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」及「94年代辦管 溝挖舖面維護工程（第2標）」等2採購案之投標（下稱系爭 標案），其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5項 後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用 本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被上訴人認定 上訴人前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及臺北 市政府工務局養護工程處工程採購投標須知（下稱系爭標案 投標須知）第3節第21點第8款規定，以100年11月2日北市工 水工字第10061606000號函（下稱原處分）通知上訴人繳回 已發還之押標金共計新臺幣（下同）333萬元。上訴人不服 ，提出異議，經被上訴人以100年11月29日北市工水工字第1 0063704900號函作成異議處理結果，維持原決定。上訴人復 提申訴，經審議判斷駁回。上訴人遂提起行政訴訟，經臺北 高等行政法院（下稱原審法院）102年5月9日101年度訴字第 737號判決（下稱前審判決）：「申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分均撤銷」，被上訴人因此不服，提起上訴，經 本院103年度判字第72號判決廢棄前審判決並發回更審；原 審法院嗣以103年度訴更一字第28號判決（下稱更一審判決 ）駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院以104
年度判字第135號判決（下稱發回更審判決）將更一審判決 廢棄，發回原審法院更為審理。復經原審法院以104年度訴 更二字第39號判決（下稱更二審判決）駁回，上訴人猶未甘 服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：行政院公共工程委員會(下稱工程會）已 以104年7月17日工程企字第10400225210號函釋（下稱工程 會104年7月17日函釋）自承並推翻先前不生效力的工程會89 年1月19日（89）工程企字第00000000號函釋（下稱工程會 89年1月19日函釋）；又依本院104年度4月份第1次庭長法官 聯席會議意旨，法規命令之發布應符合法定程序，工程會89 年1月19日函釋其性質屬於法規命令，然發布時卻僅公告於 工程會網站，並未依法刊登政府公報或新聞紙，自始不生效 力，不得作為本件追繳押標金之法源依據。故被上訴人以此 函釋作為原處分追繳押標金之法源，實有重大無效之原因， 毫無理由等情，並求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申 訴審議判斷。
三、被上訴人則以：依發回更審判決之意旨已認定工程會89年1 月19日函釋適用於本案。且本件發回事由係因原審法院更一 審判決未就上訴人當時負責人游振龍涉犯政府採購法第87條 之罪，進行充分之調查，是本件實為「事實調查」問題，而 非「法律適用」問題。又工程會104年7月17日函，並無承認 工程會89年1月19日函釋無效之意思，僅係是進一步補充工 程會89年1月19日函釋之行為態樣，並無造成89年函釋無效 之法律效果。再者，本院104年4月份第1次庭長法官聯席會 議，係針對工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函 之情況所為決議，並非宣告工程會89年1月19日函釋無效。 上訴人關於工程會89年1月19日函釋違法無效之主張，顯與 事實不符，均屬其個人臆測之詞，或屬法律解釋之謬論，其 認事用法均有違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按本院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠固係決議 政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為」規定，關於主管機關在同條 項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，以函 釋方式補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」 ，乃屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外 發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），而具 法規命令之性質。其發布依90年1月1日起施行之行政程序 法第157條第3項規定，應刊登政府公報或新聞紙，始生法 規命令之要件。惟審諸該決議係針對工程會92年11月6日
工程企字第09200438750號函所為之討論及結論，尚非針 對本件所適用，於90年1月1日起行政程序法第150條第1項 施行前之「工程會89年1月19日函釋」所為之討論及決定 ，且該決議並未針對於90年1月1日起行政程序法第150條 第1項施行前之工程會函釋為討論及決定（並無溯及既往 之決議）；且工程會89年1月19日函釋既係於行政程序法 90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定 ，以公布或發布為生效要件，該件函釋業經工程會依法發 布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效（本院 104年度判字第470號判決意旨參照），此部分尚難認為屬 上開決議之範圍並受其拘束。上訴人主張上開本院104年 度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠對本件仍有適用等語， 既與本件發回法律見解及上開本院104年度判字第470號判 決意旨有違，容有誤解法令情形，難謂可採。
（二）查上訴人參與被上訴人系爭標案，其實際負責人游振龍涉 有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲 取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，業經 臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決有罪，處「有期徒 刑……，」在案，復經臺灣高等法院99年度上訴字第3883 號刑事判決事實欄載明上訴人實際負責人游振龍經原審判 決（指上開臺北地院刑事判決）確定在案，有該等判決書 分別附原審法院卷足稽；審諸臺北地院96年度訴字第1624 號刑事確定判決，關於認定上訴人實際負責人游振龍觸犯 政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果及獲取 不當利益而容許他人借用本人名義投標罪部分之理由，其 認定「借標部分事實」之證據，為：1.「如附表伍所示之 各項工程，和煌公司均有參與投標，除養工處93年度道路 預約維護工程（第10標-以再生瀝青辦理道路銑舖）非由 和煌公司得標外，餘均由和煌公司得標等情，為湯憲金、 游振龍所不爭執，且有臺北縣政府採購中心開、流、廢、 決標紀錄在卷可證（見市調處北縣卷第78頁、第79頁）、 工程採購開（決）標紀錄表（見市調處北市卷第141頁、 第179頁）、94年代辦管溝挖掘鋪面修護工程第2標估驗計 價單（市調處北市180頁）、工程結算驗收證明書（見市 調卷北縣卷第107頁、108頁）等件在卷可證，堪信為真實 。」
2.「另於本院審理時，於審判長當庭訊問游振龍是否承認 於93年度臺北縣道路維修工程中，和煌公司實際上有借牌 行為時，游振龍亦當庭以『點頭』之行為表示同意，此亦 有原審法院審理筆錄可參（見原審法院卷97年12月26日上
午審判筆錄，原審法院卷第3宗第175頁反面）。」3.「是 由游振龍之上開證述可知，伊代表和煌公司投標上開工程 時，即與湯憲金約定若得標瀝青部分均交由湯憲金施工， 相關投標、開標、簽約程序，湯憲金公司之員工於一開始 即參與，而實際上和煌公司所得標94年度代辦管溝挖掘舖 面修護工程（第2標）根本無施作土木部分，和煌公司得 標上開工程之利益，扣除必要成本，即所謂管理費，顯見 和煌公司一開始即無施作上開工程之真意，其投標上開工 程無非係在獲取管理費利益，而該管理費利益，即係湯憲 金之公司實質上使用和煌公司之名義得標後，所給付予和 煌公司之報酬。」4.「又北市養工處所主辦之93年度道路 預約維護工程（第10標）、94年度代辦管溝挖掘舖面修護 工程（第2標），和煌公司均有投標，並得標94年度代辦 管溝挖掘舖面修護工程（第2標），上開二工程之再生瀝 青許可證都是向湯憲金的建誠或昌隆瀝青取得的，投標、 開標、之後簽約時湯憲金公司之謝小姐有和游振龍一起到 現場，工地現場聯絡人留的是湯憲金的人，94年度代辦管 線工程第2標工程都是瀝青工程，沒有通知和煌公司做土 木的部分，和煌公司只賺到管理費，獲利約百分之2幾多 ，包括百分之1.5之行政費用、押標金之利息等，游振龍 與湯憲金一開始就有說好，如果有得標，瀝青工程都是給 湯憲金做，那時候游振龍有投很多標，有在和煌公司也有 在湯憲金之公司寫標單，所以游振龍亦無法確認上開二工 程之標單是在何處書立等情，業據游振龍於原審法院97年 12月26日上午審理時以證人身分證述明確（見原審法院卷 第3宗第171頁至第173頁）。……」等證人之證詞、上訴 人實際負責人游振龍之自白及系爭標案之相關證物等人證 、物證等證據，始據以認定上訴人實際負責人游振龍構成 政府採購法第87條第5項後段之罪，核與經驗及論理之證 據法則無違，復為上訴人主張「本案是因法律適用錯誤的 問題，既然是法律錯誤的問題，則無調取刑事卷宗之必要 」（見原審法院卷第48頁），並不爭執事實問題，自無不 合。是上訴人實際負責人游振龍確犯有政府採購法第87條 第5項後段之罪，即洵堪認定。
（三）工程會89年1月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會， 依同法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯 政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認 定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予 發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律 保留原則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯有政府採購
法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之 情形，原處分援引適用於本件追繳押標金處分之爭議，即 無不合。又工程會89年1月19日函釋就廠商或其人員係涉 犯政府採購法第87條何項之罪，並未予以區分，故解釋上 只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8 款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項解釋， 並不因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有所影響。 是該第87條第5項規定雖於工程會89年1月19日函釋生效後 ，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增 訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍未逸出工程會89 年1月19日函釋認定範圍。
（四）綜上所述，被上訴人認定上訴人前開違規行為，係屬其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政 府採購法第31條第2項第8款及系爭標案投標須知，以原處 分通知上訴人繳回已發還之押標金共計333萬元，並無違 誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合等 由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：依層級化法律保留原則，工程會89年1月19 日函釋內容並不包含嗣後增訂之政府採購法第87條第5項後 段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」；且工程會 89年1月19日函釋發布時未刊登政府公報自始不生效力，故 被上訴人不得以工程會89年1月19日函釋作為追繳押標金之 法律依據，原判決不察，駁回上訴人之請求，理由顯然違背 法令云云。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：（一）「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：… …八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他 人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者 ，亦同。」為政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5 項所明文。
（二）經查，上訴人更名前為和煌營造工程有限公司，其實際負 責人游振龍，與國泰營造股份有限公司（已更名為金和泰 營造股份有限公司，下稱國泰公司）負責人湯憲金，於93 年7月間，約定被上訴人辦理之93年度道路預約維護工程 （第10標以再生瀝青辦理道路銑舖）標案，由湯憲金得標 ，惟因須3家合格廠商參與投標始得開標，湯憲金為確保 招標機關確能開標決標，即向游振龍借用上訴人公司名義
投標，游振龍並容許湯憲金借用上訴人公司之名義，參加 上開標案之投標。94年3月間，湯憲金復為增加其得標被 上訴人辦理之94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2標 ）之機會，再向游振龍借用上訴人公司名義投標，游振龍 並容許湯憲金借用上訴人公司之名義，參加上開標案之投 標，該標案由上訴人公司得標後，實際上均係由國泰公司 承作；游振龍因此犯有政府採購法第87條第5項後段「意 圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標 」罪，已經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決有期徒 刑在案等情，為原審所依法確定之事實，是原判決認申訴 審議判斷及原處分合於政府採購法第31條第2項第8款追繳 押標金之規定而予維持，尚無違誤。
（三）又「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程 委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其 基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第 1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』 ，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依 據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公 共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第0 0000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令 行為，其押標金應不發還或追繳。……」「……就『廠商 或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購 法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括 認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而， 解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類 型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之 規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反 法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政 府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不 當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借 用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年 1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。 故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增 之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭 說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公 正之違反法令行為範圍。……」本院103年度7月份第1次 及105年3月份庭長法官聯席會議決議可資參照。上揭105
年3月份庭長法官聯席會議決議內容，與本院前次發回時 ，就91年2月6日增修政府採購法第87條第5項規定之犯罪 行為類型，是否屬工程會89年1月19日函認定有影響採購 公正之違反法令行為範圍之爭議所表示之意見並無相左。 則原判決依本院發回意旨而為本件有工程會89年1月19日 認定函適用之論述，即無上訴意旨指摘之違背法令可言。（四）另上訴人於原審援引本院104年4月份第1次庭長法官聯席 會議㈠決議意旨，主張原判決所據工程會89年1月19日函 未刊登政府公報或新聞紙者，非屬生效之法規命令一節， 業經原判決論明本院前述104年4月份第1次決議意旨，並 未包含行政程序法施行前工程會所發布具法規命令性質之 函釋；及工程會89年1月19日函釋已踐行中央法規標準法 第7條之發布程序，而得予適用甚明，核與上揭本院103年 度7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨無違。上訴人復 執工程會89年1月19日函發布時未刊登政府公報自始不生 效力，不得以之作為追繳押標金之法律依據等陳詞，指摘 原判決違法，殊無可採。
七、綜上所述，上訴人之主張均無可採。原判決將申訴審議判斷 、異議處理結果及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之 訴，尚無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 書記官 張 雅 琴
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