最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第284號
上 訴 人 溫以仁
訴訟代理人 陳逸鴻 律師
被 上訴 人 國立傳統藝術中心
代 表 人 方芷絮
訴訟代理人 朱敏賢 律師
上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國104
年12月29日臺北高等行政法院104年度訴更一字第41號判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求給付及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣民國98年2月24日被上訴人（原名為國立臺灣傳統藝術總 處籌備處）於改制前行政院文化建設委員會（因配合中央政 府組織改造，改制為文化部，下稱文化部）網站公告：「甄 選98年8月1日迄100年7月31日（估計）專任指揮」。上訴人 自行報名參加甄選，嗣被上訴人依國立臺灣傳統藝術總處籌 備處臺灣國家國樂團指揮甄選作業要點（下稱系爭作業要點 ）第3點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小 組（下稱甄選小組），經合議行甄選程序後，以98年8月18 日傳藝國樂字第0980006110號公告甄選結果：「未錄取」（ 下稱系爭公告）。被上訴人嗣依上訴人102年12月之申請， 再以102年12月18日傳藝國樂字第1023003224號函檢送系爭 公告予上訴人。上訴人不服系爭公告，提起訴願，經文化部 決定不受理，提起行政訴訟，經原審法院以103年度訴字第 1143號裁定駁回，上訴人不服，提起抗告，經本院以104年 度裁字第581號裁定廢棄發回原審法院更為審理，嗣經原審 法院以104年度訴更一字第41號判決（下稱原判決）駁回。 上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠先位之訴部分：⒈系爭甄選結果之通知 將使上訴人取得或確認得否與被上訴人簽訂指揮聘僱契約之 資格，而系爭指揮甄選會議之決議結論，既用以認定參與甄 選人員是否取得與被上訴人簽訂之資格，是以系爭公告乃具 有形成特定公法上權利義務關係之特徵而為行政處分。⒉系 爭甄選乃被上訴人以公開招標方式辦理勞務採購，系爭公告 確為行政處分。㈡備位之訴部分：⒈上訴人係甄選指揮以執
行被上訴人所掌國家國樂團之經營管理、演出製作及行銷推 廣等行政職務，被上訴人確係依聘用人員聘用條例聘用指揮 而進行甄選，依本院104年度裁字第581號裁定要旨，受甄選 出經被上訴人聘用所簽訂之聘用契約，性質上為行政契約。 被上訴人成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人擔任指揮 ，該甄選過程乃契約締結前之準備程序。因契約未成立，而 被上訴人於甄選準備程序中顯然有違反誠實信用原則之事由 ，致上訴人受有損害者，依行政訴訟法第8條第1項、第149 條、民法第245條之1等規定，上訴人自得對被上訴人提起一 般給付訴訟，請求損害賠償。⒉民法第245條之1之規範目的 ，本係在使誠實信用原則擴張至契約未成立時，故民法第24 5條之1明文需以「契約未成立時」為成立要件，兩造因被上 訴人機關違反誠實及信用方法故未成立契約，本係行政程序 法第149條準用民法第245條之1第1項成立前提。又本人利用 代理人或使用人等履行輔助人從事締約準備或商議，並因此 擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，自應就 使用人或代理人於締約過程中之故意或過失行為，而應直接 適用民法第224條之規定。⒊國家賠償訴訟之訴訟標的為國 家賠償法第2條第2項；本件備位之訴之訴訟標的為行政訴訟 法第8條，與行政程序法第149條準用民法第245條之1規定， 兩件訴訟標的不同。又國家賠償訴訟內容乃上訴人因被上訴 人所屬公務員，於執行職務不當行使公權力，侵害上訴人工 作權與名譽權，請求賠償所受損害（侵權責任）；本件行政 訴訟請求之內容則係因締約過失所生信賴利益之損害賠償（ 契約責任或法定責任），兩者損害內容、賠償範圍及請求目 的，俱不相同。㈢聲明求為判決：⒈先位聲明：確認被上訴 人之「傳藝國樂字第0980006110號」行政處分違法。⒉備位 聲明：被上訴人應給付上訴人溫以仁新臺幣（下同）100元 整。
三、被上訴人則以：㈠先位之訴部分：⒈本件被上訴人聘用指揮 之契約，其標的純粹係勞務之提供，無涉行政處分之作成或 公權力之行使，被上訴人係以系爭公告拒絕上訴人自行報名 參加甄選以締結公法上聘用契約之「要約」，核其性質應認 屬公法上拒絕要約之「意思通知」，而非「意思表示」，遑 論對外直接發生法律效果之行政處分。⒉國立中正文化中心 於97年代管國樂團新任指揮聘任乙事，經該董事會決議通過 邀請上訴人擔任臺灣國家國樂團之專任指揮，兩造遂簽有「 國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團專任指揮合約 書」在案，參以系爭作業要點第2點、第9點、第10點規定可 知，被上訴人係依公務人員任用法第36條、聘用人員聘用條
例第3條等規定，以契約方式將上訴人延攬至臺灣國樂團服 務，故被上訴人與（擬）聘用人員間之法律關係，自屬契約 關係無疑。㈡備位之訴部分：⒈上訴人係於100年9月26日以 劉寶琇洩漏個人隱私、散布不實消息，致隱私權、名譽權受 侵害，向被上訴人、劉寶琇、陳為賢、柯基良、汪志芬提出 國家賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院100年度國字第53號國 家賠償事件受理在案；另曾就「以黑函投書副總統及總統信 箱」事由向陳乃國提起刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢 察署於101年7月31日為不起訴處分，足證上訴人於100年9月 26日、101年7月31日前便知悉其所稱有違反誠實信用原則之 事由，惟竟遲至104年6月24日方主張有民法第245條之1第1 項，實已罹於2年之時效。⒉上訴人稱「劉寶琇侵害上訴人 之隱私權、名譽權」、「陳乃國使用黑函投書總統、副總統 信箱」，及「會議主席柯基良捏造會議紀錄」云云，乃係主 張劉寶琇、陳乃國、柯基良之「侵權行為」，與兩造間「準 備或商議訂立契約」無關，自不構成締約上過失，是上訴人 所提備位之訴應與其循國家賠償請求為同一訴訟。且上訴人 與被上訴人並未簽定任何契約，自無適用民法第224條「關 於債之履行有故意或過失時」之要件等語，資為抗辯，求為 判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠先位聲明部分 ：本件專任指揮之甄選程序，係依聘用人員聘用條例為之， 系爭公告為要約拒絕之通知，上訴人先位聲明為不合法：⒈ 本件依國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄 選簡章（下稱系爭簡章）「柒、指揮工作內容：……參與樂 團演奏團員之甄選與評鑑考核……」、「玖、工作期間：… …自民國98年8月1日起至100年7月31日止。樂團指揮第一次 初『聘』二年，經評鑑表現優異期滿得予續『聘』……聘任 期間如有重大違規情事或無法履行工作內容，……得依規定 予以解聘」、「拾、敘薪標準：得依工作經驗、藝術成就下 列四項擇一辦理：……依『聘用人員』比照分類職務公務人 員俸點支給報酬標準表給付薪酬…………」，依其文義與「 聘用人員聘用條例」第4條聘用契約應記載事項即「約聘期 間、約聘報酬、業務內容、受聘人違背義務時應負之責任」 相同，顯係依「聘用人員聘用條例」甄選聘用人員。⒉本件 國立臺灣傳統藝術總處籌備處暫行組織規程（已於101年9月 21日廢止）第2條規定，該籌備處掌理臺灣傳統戲劇團、國 樂團之經營管理、演出製作及行銷推廣。系爭作業要點第1 點：「國立臺灣傳統藝術總處籌備處為甄選臺灣國家國樂團 指揮，達成公平公正之遴聘目標，特訂定本要點。」第2點
：「本籌備處樂團指揮，聘國內外專業指揮人員擔任，其工 作內容如下：㈠擔任樂團音樂會指揮。㈡綜理樂團藝術發展 方向。㈢研擬樂團年度展演計劃。㈣樂團音樂演出及排練事 務。㈤參與樂團演奏團員之甄選與評鑑考核。㈥出席相關會 議。㈦每年駐團時間至少183日，並完成指揮10套不同曲目 之演出。㈧協助樂團策劃製作音樂（影音）專輯。㈨其他與 樂團相關事項。」被上訴人並據系爭作業要點並發行系爭簡 章，甄選其臺灣國家國樂團指揮，可知被上訴人係甄選指揮 以執行所掌國樂團之經營管理、演出製作及行銷推廣等行政 職務，其係依聘用人員聘用條例聘用指揮而進行甄選，已如 前述，是受甄選出經被上訴人聘用未來所應簽訂之聘用契約 ，性質上為行政契約。被上訴人成立甄選小組進行甄選，以 選定適合之人擔任指揮，該甄選過程，乃契約締結前之準備 程序。在甄選程序中，被上訴人發出系爭簡章，為要約之引 誘，上訴人報名甄選係要約，嗣被上訴人以系爭公告未錄取 上訴人，則屬要約之拒絕，系爭公告並非發生公法上效果之 單方行政行為，自非行政處分。⒊依行政訴訟法第6條第1項 規定，確認訴訟之標的限於「行政處分無效、違法」、「公 法上法律關係成立或不成立」，系爭公告並非行政處分，且 上訴人並非確認「系爭專任指揮聘用契約成立或不成立」， 其先位聲明訴請確認者，實乃「公法要約之拒絕違法」，與 確認訴訟之類型不合，為起訴不合程式或不備其他要件，本 應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之，但以更慎 重之判決形式駁回之。㈡備位聲明部分：本件並無民法第24 5條之1締約過失之適用：⒈實務上對「有爭議」之公法請求 權基礎，尚未從寬適用，行政程序法第149條雖規定：「行 政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」，但「準 用」限於行政程序法未規定之事項，且並非完全適用，蓋行 政契約係行政作用之方式之一種，具有實現行政目的之功能 ，並受依法行政原則之拘束，其與私法契約之性質仍有所差 異，因為行政契約具有契約性及行政性，其與民法締約過失 概念有相似的一面，又有其自身的特性，故而民法第245條 之1非可全盤適用於行政契約。又行政程序法第8條已有明文 規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人 民正當合理之信賴」，因締約過失受損害之一方，非不得主 張誠信原則為救濟，於此行政程序法已有明文規定之項目， 有無必要再去準用民法第245條之1，作為請求行政機關賠償 之公法上請求權基礎？已非無疑。而於締約之行政機關本身 並未違反誠信原則，僅公務員個人（職務上或非職務上）行 為構成侵害時，所屬行政機關之賠償責任既已有國家賠償法
規定可資適用，有無再以「準用民法第245條之1」作為請求 行政機關賠償之公法上請求權基礎？即更有爭議。⒉按民法 第224條所稱「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有 故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」 ，乃適用於「債之履行」，係以「債已成立」為前提，於「 債尚未成立」之締約上過失情形，有無該條之適用（即得否 以代理人或使用人之故意、過失認作為本人之締約過失）？ 於民法本身都有疑問。而本件為締約準備之行政機關（即被 上訴人）本身並無民法第245條之1所稱之「一、就訂約有重 要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者 。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因 故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方 法者」之行為，被上訴人本身亦無違反行政程序法第8條誠 實信用原則之行為，縱認民法第245條之1締約過失之規定於 行政契約亦可準用，本件上訴人亦顯無準用該條文請求被上 訴人賠償之餘地。而上訴人所指稱「訴外人劉寶琇將上訴人 報名表中含有上訴人個人隱私資料交予他人」、「陳乃國使 用黑函投書總統、副總統信箱汙衊上訴人」、「陳乃國、劉 寶琇共同連署推薦瞿春泉參與該次甄選之連署書」，及「柯 基良片面捏造會議結論，以致上訴人未當選」等，均屬公務 員個人職務上及非職務上之行為，有關被上訴人（公務員所 屬機關）之賠償責任，已有國家賠償法規定可資適用，此種 公務員之個人侵權行為，有無再準用民法第224條之規定， 視為行政機關（被上訴人）之締約過失？實有爭議，尚未能 作為實定法上之公法請求權基礎，而駁回上訴人損害賠償10 0元之請求。
五、本院按：
甲、駁回部分（即先位聲明部分）：原判決認定被上訴人以系爭 公告未錄取上訴人，屬要約之拒絕，並非行政處分，上訴人 請求確認系爭公告違法，不合行政訴訟法第6條要件，而駁 回上訴人此部分之訴，結論無不合。上訴人此部分之上訴， 並無理由，應予駁回。
乙、廢棄部分（即備位聲明部分）：
(一)依行政訴訟法第209條第1項第7款及第3項規定，判決應制作 判決書，記載理由；此項理由，應記載關於攻擊或防禦方法 之意見及法律上之意見。查上訴人以其甄選指揮以執行被上 訴人所掌國家國樂團之經營管理、演出製作及行銷推廣等行 政職務，被上訴人依聘用人員聘用條例聘用指揮而進行甄選 ，受甄選出經被上訴人聘用所簽訂之聘用契約，性質上為行 政契約。被上訴人成立甄選小組進行甄選，以選定適合之人
擔任指揮，該甄選過程乃契約締結前之準備程序。因契約未 成立，於甄選過程，評審委員劉寶琇洩漏報名表中個人隱私 資料予他人，故意向媒體對其不實指控，評審委員陳乃國以 黑函投書總統、副總統信箱汙衊上訴人，及甄選會議主席柯 基良片面捏造會議結論，以致上訴人未當選，主張被上訴人 於甄選準備程序中顯然有違反誠實信用原則之事由，致上訴 人受有損害者，被上訴人應依行政程序法第149條準用民法 第245條之1及直接適用民法第224條規定，負損害賠償責任 ，而請求被上訴人給付100元。原判決應就上訴人上開主張 是否可採，敘明其關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見，乃原判決僅謂有無必要準用民法第245條之1作為請求行 政機關賠償之公法上基礎，有爭議；上開評選委員劉寶琇、 陳乃國及主席柯基良之行為，均屬公務員個人職務上及非職 務上之行為，有關被上訴人（公務員所屬機關）之賠償責任 ，已有國家賠償法規定可資適用，此種公務員之個人侵權行 為，有無再準用民法第224條之規定，視為行政機關（被上 訴人）之締約過失？亦有爭議等語，均未明確表示本件可否 準用民法第245條之1及第224條規定而駁回上訴人備位聲明 之請求，形同對上訴人之主張是否可採，未敘明其法律上之 意見，判決不備理由。上訴意旨指摘原判決此部分違背法令 ，並求予廢棄，為有理由。因上訴人此部分之請求是否有理 由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判 決此部分廢棄，發回原審法院更為審理。
(二)行政程序法第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民 法相關之規定。」民法第245條之1第1項：「契約未成立時 ，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於 非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責 任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱 匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方 明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯 然違反誠實及信用方法者。」其立法理由載：「近日工商發 達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。當 事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊 關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反 進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行 為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有賠償責任之 規定，有失周延。……為保障締約前雙方當事人間因準備或 商議訂立契約已建立特殊信賴關係，並維護交易安全，我國 實有規定之必要……」。據此可知，民法第245條之1係基於 誠信原則所訂定。而誠實信用原則為一般法律原則，適用於
公私法領域，此不但為學說共同見解，亦為司法裁判所肯認 （見本院52年判字第345號判例）。另行政行為應以誠實信 用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，為行政程序 法第8條所明定。在訂立行政契約之準備或商議程序中，雙 方當事人建立特殊之信賴關係之情形，與訂立私法契約之情 形無異，亦有本於誠實信用原則，要求準備或商議訂立行政 契約之當事人遵守一定先契約義務之必要。民法第245條之1 規定與行政契約之性質不相牴觸，應依行政程序法第149條 規定，準用於行政契約。又民法第245條之1之締約過失責任 ，屬於法定債之關係，從事締約準備或商議之代理人或使用 人，為此法定債之關係下債務人即準備或商議訂立契約當事 人從事締約準備或商議行為，性質上為關於此法定債之關係 中債務之履行，依民法第224條規定，其故意或過失，準備 或商議訂立契約當事人應與自己之故意或過失負同一責任。 換言之，民法第224條亦適用於同法第245條之1之情形。而 準備或商議訂立行政契約之當事人使用代理人或使用人，擴 大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔 代理人或使用人在為其行為過程所致之不利益，此與進行訂 立私法契約之準備或商議當事人使用代理人或使用人之情形 相同，準備或商議訂立行政契約之當事人是否應就其代理人 或使用人之故意或過失負同一責任，自應作相同處理。本院 之前統一之法律見解，已認為就人民參與行政程序，就行政 法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使 用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使 用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與 行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政 法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序 ，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於 行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定 ，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任（見本 院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議）。從而，民法 第224條與行政契約之性質亦不相牴觸，應依行政程序法第 149條規定準用於行政契約。再者，行政機關之行政契約締 約上過失責任，與國家賠償責任各有其不同之規範依據，各 規範目的及功能均不相同，不能以行政機關負國家賠償責任 而否定其有準用民法第245條之1締約過失責任之適用。原審 法院更為審理時，應本於上開法律見解為裁判，併此指明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 忠 仁
法官 劉 介 中
法官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日 書記官 莊 子 誼