最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六二五號
上 訴 人 許龍仙
選任辯護人 簡大易律師
曾郁榮律師
李弘裕律師
上 訴 人 蔡榮家
選任辯護人 葉茂華律師
上 訴 人 葉士傑
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
上 訴 人 陳柏翰
選任辯護人 邱仁楹律師
王迪吾律師
上 訴 人 陳威宇
選任辯護人 詹奕聰律師
劉 楷律師
上 訴 人 葉青峯
呂永信
上列上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一０四年四月二十三日、一０四年六月二十五日第二審判決（一
０二年度上訴字第一七三一、二四六四號，起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署九十九年度偵字第二０九一六、二三一九二、二
三一九三、二七四九三、三０一二一號，一００年度偵字第四一
四四號），提起上訴（許龍仙、陳威宇由原審之辯護人代為上訴
），本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、庚○○共同販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分：
原判決事實欄六之（二）認定：上訴人庚○○、己○○基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國九十九年五月十日晚間十時二十八分許，由庚○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與辛○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並約定出售之毒品愷他命之價錢及數量後，庚○○即聯絡己○○並交付愷他命十包，由己○○於上開時間後之某時，在新北市○○區○○路○段○○○號十一樓之一，交付愷他命與丁○○及辛○○，並收取價金新台幣（下同）四千元以牟利等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處庚○○、己○○以共同販
賣第三級毒品罪刑。固非無見。
惟查：
一、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定庚○○與己○○有前揭共同販賣毒品犯行部分，似僅依憑己○○之部分供述及庚○○之供證，資為認定事實之證據。依上開說明，是否合於證據法則，非無研求之餘地。二、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。依卷內資料，辛○○與丁○○經原審於一０四年四月三十日審判期日以證人身分命具結而為詰問，二人均否認有上開向庚○○購買毒品及由己○○交付毒品並收取四千元之情事（見原審第一七三一號庭期卷（二）第二七五、二七六頁）。其二人之證述顯屬有利於己○○與庚○○之證據，原判決對此置而不論，即有判決不備理由之違背法令。三、罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任各別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之
犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰加重、減免事由，亦不相涉。對於「一部行為全部責任」不能望文生義，認為各共同正犯之責任亦均相同。就犯罪所得之物之沒收，屬於刑罰而非保安處分，屬針對行為人不法利得之對應措施，亦有前述罪責原則之適用，此犯罪所得之物，縱認有遏止犯罪之預防作用，仍應排除因預防、矯治等目的，擅加諸行為人不相當之刑罰，縱有追徵、追繳或抵償之規定，亦僅及於犯罪行為人。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。本院七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例，及六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會議決議（五）、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）決議所示，對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考。此為本院最新統一見解。原判決關於其認定前揭己○○與庚○○共同販賣毒品部分，就販賣毒品所得金額四千元究如何分受，並未予調查認定，而對其二人諭知應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。依上開說明，即非適法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於庚○○、己○○共同販賣第三級毒品罪部分，有撤銷發回之原因。
乙、駁回部分：
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、辛○○、癸○○、乙○○、庚○○、戊○○部分之科刑判決，改判仍論處丁○○、辛○○、乙○○、癸○○以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（丁○○、辛○○各三罪，癸○○二罪，乙○○一罪）。論處丁○○、辛○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪刑（各六罪）；共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（各四罪）。論處庚○○、戊○○以販賣第三級毒品罪刑（庚○○五罪，戊○○一罪）。
一、丁○○上訴意旨略稱：（一）依唐○錡於第一審之證言可知，僅關文明知悉其年紀，其並未向丁○○表示其未滿十八歲。原
審未為必要之調查，逕以關文明知悉唐○錡未滿十八歲為由，遽認丁○○亦知悉唐○錡為未滿十八歲，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）有關丁○○就葉○彤是否未滿十八歲乙事，僅有葉○彤之證言，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，悖於經驗法則，而以推測方法認定丁○○知悉葉○彤為未滿十八歲之人，猶嫌速斷。（三）原審認定丁○○媒介未滿十八歲女子鄭○芬為性交易，無非以鄭○芬於審判中之供述及監聽通訊監察譯文為據。然監察譯文過於片段，實無法判定丁○○是否知情；另依應召站之經營模式，丁○○客觀上根本無從檢驗鄭○芬所述是否為真，從而，尚不得以此遽認丁○○知悉鄭○芬為未滿十八歲之女子，而論以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪。（四）原審以丁○○否認媒介未滿十八歲女子為性交罪，犯罪後態度難認良好，作為丁○○已認罪之媒介已滿十八歲女子為性交罪之量刑基礎，於量刑上悖於比例原則及公平原則，於法有違。（五）對陳○怡妨害自由部分，雖經同案被告辛○○、郭○余、駱○君坦承不諱，然丁○○對於案發當時辛○○率眾強押陳○怡之事實，概不知情，難謂丁○○有參與，況已認罪之辛○○亦曾自白丁○○並不知情。是以，除郭○余之供述外，並無任何積極證據可資證明，原判決僅以郭○余之證詞，以推測或擬制方法作為判斷之基礎，有違證據法則。（六）對甲○○妨害自由部分，由原判決所載之通信監察譯文可知，全數係辛○○、陳○霖、王○○市及甲○○間之對話內容，均與丁○○無涉，顯見丁○○未參與其中。原判決認定丁○○具有犯意聯絡，應負共同妨害自由罪之罪責，容有未洽。（七）對丙○○妨害自由部分，遍觀全卷，除丙○○之供述及零星之通訊監察譯文外，並無可資認定確由丁○○所為之直接或間接證據，原審僅憑丙○○之供述，即率予推論丁○○之犯行，自有可議。（八）原判決關於對壬○○妨害自由部分，無非以壬○○之供述，認定丁○○有此犯行。然壬○○之供述，亦無其他證據可證明其為真實，基於「罪疑為輕」之法理，自應為有利於丁○○之認定，而為無罪判決等語。
二、辛○○上訴意旨略以：（一）有證據能力之證據與證據是否經合法調查，在性質上與證據法則之層次上，並非相同，故縱認證人證詞有證據能力，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據。被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝奪。原判決僅以證人陳○怡、葉○彤、羅○豪、楊○森、黃○婷於偵查中向檢察官所為之陳述，依法原則上有證據能力，即以之為判斷之依據，而未究明上開證據是否以進行合法調查，有判決不備理由或不適用法則之違法。（二）鄭○芬之證詞並非
對於辛○○知悉鄭○芬等為未滿十八歲之事實為眼見耳聞之客觀陳述，僅係憑藉辛○○與丁○○為男女朋友關係，丁○○應該會告知辛○○，以及辛○○為應召站負責人，而推測認為辛○○應該知悉其等未滿十八歲，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，當不得作為證據。原判決據此認定辛○○主觀上有意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，自有違誤。（三）辛○○僅為財神應召站負責人，非金磚應召站負責人，因與金磚應召站負責人丁○○為男女朋友，導致證人葉○彤、鄭○芬、唐○錡推測誤認辛○○為金磚應召站負責人。蓋財神應召站之業務僅為叩客，若叩到客人而需要應召女子接客時，就與金磚聯絡，問金磚有沒有小姐，由金磚調配應召女子接客，金磚向客人收費後給財神叩客費用。財神旗下並無應召女子，亦不過問或參與金磚如何調配應召女子，財神與金磚實為兩個不同之應召站，負責人並不相同，雖有合作關係，但難認辛○○能完全掌握知悉金磚應召站之一切事務。原判決未詳查應召站之性質及其實際經營者，僅以證人推測之詞即認定辛○○知悉其等未滿十八歲之情，違反刑事訴訟法第一百六十條之規定。實則辛○○主觀上並不知悉葉○彤等人未滿十八歲，原判決論以媒介未滿十八歲之女子從事性交易之罪，自屬違誤。（四）辛○○雖承認媒介女子為性交易，但不知媒介女子中有未滿十八歲之女子，並不構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪。又辛○○媒介女子為性交易係基於使各該女子與他人為性交易行為之概括犯意，該多次行為之獨立性極弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，就刑法之評價，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。原判決認為就個別應召女子與他人為性交易之行為應分論併罰，恐有違誤。又辛○○雖承認有剝奪Ａ1之行動自由、重利與剝奪甲○○行動自由、重利之行為，惟上開犯行乃係基於同一重利概括犯意之行為，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，原判決卻分別論科而數罪併罰，亦屬違法。（五）丙○○於審判期日所為之證述，既與丁○○、郭○余之陳述相符，且丙○○亦說明警詢、偵查及審判程序中所為之證言變更原因，原審未詳加審酌，遽認丙○○之警詢及偵查程序所為不利於辛○○之證言可採，認定辛○○有剝奪其行動自由之行為，自有違誤。（六）辛○○並未參與以非法方法剝奪壬○○之行動自由之犯行，系爭監聽譯文既非經於審判程序中勘驗其真實性，自不得採為認定辛○○有罪之基礎。又依郭○余、丁○○於第一審之證述可知，辛○○既未於本案中分配任何之款項，對於本件妨害自由進而取財之行為，並無任何以自己犯罪之意思，而與郭○余等人有犯意之聯絡，當無與其等成立剝奪行動自由罪共同正犯之可能等
語。
三、癸○○上訴意旨略謂：（一）葉○彤於原審為有利於癸○○之證述，與丁○○、杜國安、癸○○自警詢、偵查到審理之證詞不完全一致，然原判決對於證人葉○彤有利於癸○○之供述，完全沒有論及，而對丁○○有利於癸○○之證詞，也僅以顯係事後迴護一語帶過，均不予採納，並對丁○○前後供述不盡相符部分，未詳加審酌論述並說明其取捨之依據及理由，有調查未盡或理由不備之違法。（二）鄭○芬雖經癸○○聲請傳喚作證，但卻傳喚無著，其被害經歷與葉○彤如出一轍，而其在偵查及第一審中所述，卻與葉○彤、杜國安、丁○○及癸○○等所述相距甚遠，此於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，自應傳喚以踐行調查之程序，原審未予調查，其判決即難謂適法等語。
四、乙○○上訴意旨略以：（一）原判決並未說明對乙○○抗辯不知鄭○芬為未滿十八歲之人一節，不採之原因，其所採之證據，至多僅能證明丁○○、辛○○、癸○○知悉鄭○芬未滿十八歲之事實，竟驟然論斷乙○○亦因此知悉鄭○芬未滿十八歲，顯有違論理法則，及適用法則不當、判決不載理由之違誤。（二）依無罪推定原則，既然卷證資料無具體證據足以證明乙○○與同案被告丁○○、辛○○、癸○○就媒介未滿十八歲女子性交易部分有犯意聯絡，則此部分自不在乙○○謀議範圍內，當無需共同負責。原審遽認乙○○亦屬共同正犯，已屬違法。（三）乙○○於原審審理時曾要求與鄭○芬對質詰問，以釐清乙○○是否確實有載送過鄭○芬及是否確實知悉鄭○芬未滿十八歲之事實，惟原審不待鄭○芬出庭接受詰問即終結審理程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（四）乙○○不爭執就媒介女子性交易與同案被告有犯意聯絡，惟就是否有媒介未滿十八歲女子性交易之犯意聯絡有所爭執。原審究竟有何證據足以認定乙○○知悉鄭○芬為未滿十八歲之女子，又乙○○如何與丁○○、辛○○、癸○○就媒介未滿十八歲女子性交易部分有犯意聯絡，判決理由中均未詳予論述，有判決不備理由之違誤等語。五、戊○○上訴意旨略稱：依證人徐○峰於審判中所述，其於警詢及偵查中之陳述，均屬非任意性供述。則其陳述內容是否真實，具有相當之疑問。原審於桃園縣政府警察局刑事警察大隊函覆相關錄音已遭覆蓋無法提供後，就此即未進一步細究詳查，甚至草率以臆測之詞，否定徐○峰於審判中具結所為證述之證明力，而採其於警詢及偵查時所為陳述作為認定戊○○有罪之依據。僅以徐○峰於警詢及偵查中所為之陳述，輔以案發當天徐○峰與戊○○行動電話交談之監聽譯文內容，遽認戊○○犯販賣第三級毒品罪，顯違證據法則，並有判決不備理由及應調查之證據未予調
查之違法等語。
六、庚○○上訴意旨略以：庚○○係因一時失慮，而販賣毒品與熟識友人，販賣第三級毒品數量及所得均非鉅，其情節及對社會之危害堪稱輕微。原判決未審酌庚○○販賣毒品之動機、對社會秩序及國民健康之危害程度，其量刑有違比例原則外，亦未論及有無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地，顯有不適用法則及判決不備理由或所載理由矛盾之違背法令各等語。惟查：
一、按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。
（一）原判決認定上訴人丁○○、辛○○、癸○○、乙○○有其事實欄所載共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，及丁○○、辛○○有共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利等犯行。係依憑丁○○、辛○○、乙○○坦承媒介女子與他人為性交易之自白，應召女子陳○怡、葉○彤、鄭○芬、簡○文、唐○錡（名字均詳卷）、甲○○、涂卉婷、李欣蓓、林嘉琪分別於偵查或第一審審理時及林嘉琪於警詢中之證述，扣案之相關證據資料及通訊監察譯文等證據資料而為論斷。並以：丁○○、辛○○、癸○○、乙○○媒介未滿十八歲女子葉○彤、鄭○芬、唐○錡（出生年月日均詳卷），亦分別據葉○彤、鄭○芬、唐○錡分別於偵查及審理中證述在卷。鄭○芬於偵訊及第一審審理中供述一致，核與葉○彤於偵查、第一審、原審審理中之證述相符。足認葉○彤、鄭○芬係由癸○○介紹予丁○○，乙○○負責載送鄭○芬，丁○○、辛○○及癸○○均從中抽取媒介性交易之傭金。另依唐○錡之證述，足認丁○○、辛○○、郭○余、關文明（以上二人均判決確定）均明知唐○錡未滿十八歲，而媒介性交並抽佣，乙○○並與陳日標（已判決確定）、關文明輪流載送唐○錡外出應召。又參諸丁○○媒介鄭○芬從事性交易期間之行動電話通訊內容，足見丁○○明知鄭○芬為未滿十八歲之女子，仍意圖營利而媒介性交易。而葉○彤、鄭○芬及唐○錡於偵查中均一致指證辛○○係金磚應召站老闆、丁○○為老闆娘；又辛○
○與丁○○為男女朋友兼工作上合作關係，且據鄭○芬證述丁○○事情都會跟辛○○說，是辛○○當無不知鄭○芬係未滿十八歲女子之理。辛○○辯稱伊不是金磚應召站的老闆，伊只是幫助經營而已，小姐都是向金磚叫，不知小姐有未成年人云云，為卸責之詞，不足採信。丁○○、辛○○負責經營應召站，對於各個應召小姐的年齡、身高等基本條件，必定有正確的瞭解，方能針對不同客人需求而派遣，參之其他證據資料，亦足佐證葉○彤、鄭○芬、唐○錡有告知其等年齡之情，且丁○○、辛○○亦熟知葉○彤、鄭○芬、唐○錡之年齡、外型及生活狀況。從而，丁○○、辛○○、癸○○知悉葉○彤、鄭○芬為未滿十八歲之女子；丁○○、辛○○、關文明知悉唐○錡為未滿十八歲之女子，乙○○知悉其所載送之鄭○芬為未滿十八歲之女子，堪以認定，丁○○、辛○○、癸○○、乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等旨。而就丁○○、辛○○否認知悉其中媒介之女子葉○彤、鄭○芬、唐○錡為未滿十八歲之女子，乙○○否認知悉鄭○芬為未滿十八歲之人，癸○○否認媒介未滿十八歲之女子葉○彤、鄭○芬與他人為性交之行為，所辯各節，認均不足採，依憑卷內證據資料，予以指駁。復說明：刑事訴訟法第一百六十條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」。其所謂不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，仍具有證據能力。辛○○及其辯護人雖主張葉○彤、鄭○芬、唐○錡證稱辛○○知道她們未滿十八歲係推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，均不得作為證據云云。惟證人葉○彤、鄭○芬、唐○錡所為證述，各係本其親身見聞之直接觀察或實際經驗等為基礎，既為基於合理體驗之事實所形成，即非單純私見或臆測，依前開說明，均具有證據能力。丁○○、辛○○、乙○○、癸○○意圖營利，媒介女子為性交易之犯行，就同一女子與他人為多次性交易之犯行，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，就刑法之評價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯一罪。但就媒介各個應召女子與他人為性交易之行為，各具獨立性，應予分論併罰等旨。（二）原判決認定丁○○、辛○○有其事實欄所載非法剝奪陳○怡、甲○○、丙○○、壬○○之行動自由等犯行： 1、就陳○怡部分，係依憑辛○○之自白、郭○余、陳○怡之證述，及丁○○之部分自白等證據資料而為論斷，並就丁○○否認犯罪所辯，予以指駁。 2、就甲○○部分，以業據丁○○、辛○○於檢察官偵查及第一審審理時坦承不諱，核與甲○○及陳威霖於偵查中證述之情節相符，並經鄭○芬、丁○○、辛○○、郭○余於檢察官偵
查中具結證陳屬實，復有丁○○與郭○余間、辛○○與甲○○之母王林罔市、男友陳威霖間之相關通訊監察譯文可稽等證據資料而為論斷，就丁○○否認妨害自由之犯行，辯稱：伊未參與，也未拿錢云云，予以指駁。 3、就丙○○部分，係依憑丁○○於第一審之自白、郭○余之供述、丙○○之證述，及相關通訊監察譯文等證據資料而為論斷。而以丁○○、辛○○否認犯罪所辯，認不足採；及丙○○嗣於第一審及原審更易其詞，而為有利於丁○○、辛○○之證述，為迴護之詞，難以採信。依憑調查所得之證據資料，分別予以指駁。復說明：丁○○、辛○○與乙○○、郭朕余既均有在場參與逼簽本票之行為，且均知悉目的係為丁○○向丙○○索討嫖妓欠款，足見渠等間就共同以強制手段以達索討債款目的，均瞭然於心，縱丁○○、辛○○非於犯罪各個階段均下手實行構成要件行為，惟因彼此間相互利用他方之行為，以達其共同之目的，則渠等就妨害自由犯行，均應負共同正犯之責。是辛○○、丁○○與乙○○、郭○余就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。4、就壬○○部分，係以已據丁○○於第一審審理中坦承不諱，另有郭○余於第一審之供述及偵查中之證述、壬○○於警詢及檢察官偵訊中之證述、關文明之警詢供陳，並有折疊刀一把、本票三張（面額共七十萬元）、借據、保管條各一張扣案可佐，及相關之通訊監察譯文附卷可稽等證據資料而為論斷。就丁○○、辛○○否認犯罪所辯，依憑調查所得之證據資料，予以指駁；並說明：丁○○與辛○○係居於主導地位，而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。辛○○、丁○○與關文明、郭○余、陳日標，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（三）原判決認定戊○○販賣第三級毒品愷他命與徐○峰等情，係依憑徐○峰於警詢、偵查中之證述，徐○峰與戊○○所持用之電話相關通訊監察譯文內容，及戊○○於第一審供稱：當日確有以該電話與徐○峰聯絡云云。徐○峰被查獲時其尿液初步檢驗報告呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單在卷足稽等證據資料，而為論斷。並就戊○○否認犯罪所辯及徐○峰於審理中翻異前詞，而為有利於戊○○之證述，認均不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁。復說明徐○峰之警詢陳述，出於任意性，其警詢及偵查中之陳述，皆有證據能力之理由等旨。並非以徐○峰之指證為認定事實之唯一證據，並已就徐○峰之證言說明取捨之心證理由。原判決就上開部分已詳載所憑之證據及認定之理由，所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得
之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。亦無判決不備理由或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。丁○○、辛○○、癸○○、乙○○、戊○○之上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認係合法之第三審上訴理由。又丁○○、辛○○共同分別對陳○怡、甲○○、丙○○、壬○○為妨害自由部分之犯行，其就各被害人之犯罪行為各具獨立性，原判決予以分論併罰，並無違誤。辛○○就此徒以自己之說詞，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。
二、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。又檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。葉○彤於第一審及原審、鄭○芬於第一審，已經傳喚到庭作證，接受詰問；而陳○怡於原審則經傳拘未到，顯有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列之情形。原判決以上開證人於偵查中之證述為有證據能力，採為判決基礎，並不違背證據法則。至於乙○○、癸○○於原審雖聲請傳喚鄭○芬作證，然鄭○芬經傳拘未到，嗣乙○○、癸○○及其辯護人於原審審判期日就審判長訊以尚有何證據請求調查？均稱：沒有（原審庭期卷（三）第三六、三七頁）。且鄭○芬既已經於第一審到庭作證，原審未再為傳喚調查，亦無應於審判期日應予調
查之證據未予調查之違法情形。辛○○、癸○○、乙○○上訴意旨執以指摘，即非上訴第三審之合法理由。另按有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或其內容及證明力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。查原判決認定辛○○等對丙○○妨害自由部分，引採未經傳喚到庭接受詰問之羅○豪於偵查中之證述為證據，雖有未合，然原判決關於此部分並非專以羅○豪之偵查中之證述，為主要證據，縱除去其偵訊筆錄，綜合其他證據資料，仍應為同一事實之認定；又原判決並未援引楊○森、黃○婷於偵查中之陳述，作為認定犯罪之證據，其於理由內論述其證據能力，雖屬贅餘。然以上均不影響判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。
三、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，即無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。原判決就辛○○對壬○○妨害自由部分，採相關之通訊監察譯文資為判決基礎，已於理由說明其具有證據能力等旨，並無違法之情形，辛○○對通信監察譯文之真實性，既無爭執，其上訴意旨以未經於審判程序中勘驗錄音內容，而為指摘，依上開說明，自非合法之第三審上訴理由。
四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同
情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決認定庚○○有其事實欄六之（一）所載五次販賣第三級毒品（原判決附表三編號1、3 至6）等情，已詳載所憑之證據及認定之理由，並以庚○○於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌其犯後態度良好，及其犯罪之一切情狀，就其所犯五罪，其中一罪處有期徒刑二年十月，另四罪各處有期徒刑二年六月；另就丁○○所犯共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，共六罪部分，以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條之規定，審酌其犯罪之一切情狀，就其中五罪各處有期徒刑一年，另一罪處有期徒刑一年六月。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。而依庚○○犯罪之犯罪情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決不適用法則之違法情形。庚○○、丁○○上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
五、至其他上訴意旨，則係對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執。綜上所述，丁○○、辛○○、癸○○、乙○○、庚○○、戊○○等上開部分之上訴，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等關於上開部分之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
貳、辛○○重利罪部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件辛○○所犯重利罪（二罪）部分，原審係依刑法第三百四十四條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。辛○○就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。叁、乙○○妨害自由及意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件乙○○上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○於一０四年七月十四日提起上訴，惟就關於妨害自由罪及意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍
未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 謝 靜 恒
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 六 日
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