最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一六○五號
上 訴 人 陳躍文
選任辯護人 林月雪律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一
○四年十一月十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二○八二
號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三一
八八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳躍文 殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年），已詳敍其調查證據之結 果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。三、惟按：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白 （坦承有持刀砍刺告訴人林○蓁等情）、證人即告訴人之證 述、財團法人台灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬 偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）診斷證明書、告訴人受傷照片 、現場照片、扣案水果刀、新北市政府警察局就扣案水果刀 沾染告訴人及上訴人血跡之鑑驗書等證據，詳為說明上訴人 有原判決事實欄（下稱事實欄）所載之對告訴人為殺人犯行 未遂之認定理由。並就上訴人否認有殺人之犯意，辯稱：伊 一時氣憤方想教訓告訴人，並無致告訴人於死之意思云云。 詳予指駁：⑴殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意 為斷。被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應 審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以 為判斷之準據。⑵上訴人所持扣案水果刀為金屬材質，刃長 17.5公分，刀鋒平整、前端尖銳，業經第一審勘驗在卷，上 訴人係智識正常之成年人，自可預見若以此利器刺入告訴人
胸、腹部，甚有可能導致告訴人死亡之結果。⑶如何依第一 審勘驗告訴人租屋處外店家之監視器結果，及告訴人於第一 審之證述，足認上訴人事先預藏水果刀，取出刀鞘隱於身後 ，尾隨告訴人進入租屋處樓梯間內持以刺入告訴人胸、腹部 ，致告訴人受有5處穿刺傷，傷口集中於左側胸腹部及左側 大腿處，因刀傷傷及左大腿、左側腹腔及左側胸腔，於當日 進行急診手術，最嚴重傷勢為左側大腸有一3x3公分損傷及 左側橫隔膜有2x2公分損傷，進行左側部分大腸切除併吻合 及左側橫隔膜損傷修補手術，前開傷勢若未即時處理恐有腹 膜炎、敗血性休克及呼吸窘迫等而危及生命之慮，有馬偕醫 院函及所附告訴人病歷在卷可稽，可知告訴人遭刺多刀後， 情況危急有生命危險。⑷綜合上訴人案發前後之舉止，如何 足見上訴人於遭告訴人拒絕復合後，拿出預藏之水果刀近距 離猛力刺入告訴人身體5次，造成告訴人左側之大腸及橫隔 膜損傷有生命危險後，逕自離去，顯見上訴人行兇時用力之 猛，殺意之堅，應有殺人之犯意。因認上訴人上開辯解，俱 不足採信。所為論斷，有卷內資料可稽，其採證認事，核無 違背客觀存在之經驗法則與論理法則。
㈡就法院調查證據而言，審判程序重在實質證據力之調查面， 準備程序原則上僅為有關證據能力意見之處理。當事人、代 理人或辯護人於準備程序時，知有刑事訴訟法第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議 」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前 聲明異議者，固有同法第一百五十九條之五第二項之適用， 若已對傳聞證據爭執其證據能力，而於審判期日審判長調查 證據時表示「沒有意見」，仍必須審判長就該證據之證據能 力有併為調查之處分，且為當事人等知有上揭不得為證據之 情形者，始得視為已有將該傳聞證據採為證據之同意。卷查 ，上訴人及其辯護人就證人林○欣及朱○穎於警詢時之陳述 ，一再爭執其證據能力（見第一審卷一第37頁背面、第40頁 、原審卷第61頁）。且原審法院於審判期日調查證據時，訊 問上訴人對於林○欣及朱○穎警詢所言有何意見，上訴人答 「請律師回答」，其選任辯護人則答「沒有意見」，有審判 筆錄在卷可稽（見原審卷第77頁背面），難認原審法院有就 各該證據之證據能力一併為調查之意思。上訴人既已明確爭 執林○欣及朱○穎上揭審判外陳述之證據能力，自不得僅以 上訴人及其選任辯護人於法院調查證據時表示「沒有意見」 云者，逕認上訴人未聲明異議，而擬制其有同意作為證據之 意。原判決認上訴人及其選任辯護人就上開傳聞證據爭執其 證據能力，復說明林○欣及朱○穎於警詢時所為之陳述，與
審判中不符部分，查無先前之陳述具有較可信之特別情況， 乃認上開傳聞證據均無證據能力等旨（見原判決第3 頁）， 且未採上開傳聞證據為論罪之基礎證據，核無違誤。上訴意 旨主張上訴人於原審並未爭執林○欣及朱○穎於警詢時陳述 之證據能力，原判決有理由矛盾之違法云云，無非係對原判 決已明確論斷說明之事項，任憑己意，漫事指摘，難認係適 法之第三審上訴理由。
㈢刑法第二十七條第一項前段規定之中止犯，係以已著手於犯 罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。 所謂因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人 僅須消極放棄實行犯罪行為為已足；於實行未遂（既了未遂 ）之情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足 當之。原判決援引林○欣於第一審證稱：伊到2 樓查看，發 現伊母親倒在樓梯間內、一直流血，上訴人看到伊後就走了 ，伊趕快衝回家報警等語（見原判決第8 頁），核與上訴人 於第一審羈押訊問時稱：伊刺告訴人兩刀，一刀左腹部，一 刀大腿，她就蹲下來哭，伊就走了，伊等在爭吵時，告訴人 之女兒有下來，當時告訴人之女兒有叫救護車等語相符（見 聲羈字第560 號卷第11頁背面），原判決認定上訴人於刺殺 告訴人之行為遭人察覺後，未替告訴人報警及採取任何救護 措施，逕自離開，並非無據。又告訴人遭刺殺5 刀後，所受 前開傷勢若未即時處理恐有腹膜炎、敗血性休克及呼吸窘迫 等而危及生命，已如前述。上訴人既已實行殺人行為，並致 告訴人死亡之高度危險，性質上屬「既了未遂」，上訴人並 無任何積極防止告訴人死亡之作為，即自行離去；告訴人係 經他人送醫救治，始倖免於難。則上訴人犯罪之實行顯非基 於己意中止，該未遂情形屬障礙未遂，而非中止未遂，原判 決未適用上開中止未遂之規定予以減輕其刑，自無違法可言 。上訴人上訴意旨猶謂：上訴人係因己意中止，原判決認屬 障礙未遂，有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審 之合法理由。
㈣原判決就認定上訴人基於殺人之犯意，持刀砍刺告訴人，未 經報警及任何救護措施即逃離現場之事實，已詳為說明其所 憑之證據及理由，至上訴人是否進入樓梯間即砍刺告訴人、 是否正面向告訴人胸、腹部砍刺，林○欣是否係經由朱○穎 通知始下樓查看，林○欣、朱○穎是否聽聞告訴人喊叫才出 來、其等二人有無出聲制止上訴人，上訴人離開現場時是否 僅有告訴人在場、上訴人是否以奔跑之方式離開現場等情， 並不影響原審所為上開認定，原判決就此未為指駁，尚難指 有理由矛盾或適用法則不當之違法。
四、綜上，上訴人上訴意旨執上開事項指摘，或係就原審採證認 事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上 之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上 訴理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 五 日
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