違反銀行法
最高法院(刑事),台上字,105年度,1592號
TPSM,105,台上,1592,20160629

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五九二號
上　訴　人　李秉蒼
選任辯護人　洪榮彬律師
　　　　　　陳麗玲律師
上　訴　人　黃宇然（原名黃孟蓉）
選任辯護人　李鳴翱律師
上　訴　人　李坤勇
選任辯護人　陳舜銘律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○四年十二月十五日第二審判決（一○四年度原金上重訴字第一
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一三
七○五、一七六七六、一七八三八、二三一六二、二四二四八號
，一○三年度偵字第三二五七、四四六二號；追加起訴案號：同
檢察署一○三年度偵字第九○五三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷 證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人李秉蒼、黃 宇然、李坤勇有其事實欄所載「法人之行為負責人共同違反 銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一，非銀行不得經 營收受存款之規定，犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上 之犯行」，因而撤銷第一審關於李秉蒼、黃宇然之科刑及李 坤勇無罪之部分判決，改判均論以銀行法第一百二十五條第 三項、第一項後段之罪，黃宇然、李坤勇依刑法第五十九條 減輕其刑後，量處李秉蒼有期徒刑八年、黃宇然有期徒刑四 年、李坤勇有期徒刑三年八月。已詳述其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷 存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情 形存在。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠李秉蒼部分：（甲）、原判決有如下之適用法則不當之違法 ：①李秉蒼所營之金大業國際企業集團（下稱：金大業集團



），其中金大業國際企業股份有限公司（下稱：金大業公司 ）曾經國家通訊傳播委員會許可經營第二類電信事業。李秉 蒼於民國九十六年間，以台灣環宇網路股份有限公司（下稱 ：台灣環宇公司）推出取得多國專利之「U-home數位家庭監 控系統」（下稱：「U-home系統」），再於九十七年一月間 ，以金金雅股份有限公司名義採購「U-phone 全球智慧型電 話」，推出「頭家專案」，均係自身公司登記之業務。固曾 因與消費者間產生糾紛，與黃宇然共同被訴違反銀行法之收 受存款、詐欺等罪嫌，惟經台灣台北地方法院檢察署（下稱 ：台北地檢署）以一○○年度調偵字第二六○號為不起訴處 分確定。李秉蒼因確信上開行為不構成犯罪，而有正當理由 確信其後續推出，相同設計之如原判決附表（下稱：附表） 二所示之「全球通電信保證金方案」、「U-TV金連網全球通 團購保證金方案」（下稱：「全球通團購保證金方案」）、 二者過渡期間增加領取購物金之過渡期方案（下稱：「過渡 期方案」），亦不會構成違反銀行法或詐欺罪，應有刑法第 十六條免刑規定之適用。②依七十八年七月十七增訂銀行法 第二十九條之一之立法理由所示，該條係為處罰地下投資公 司以高利吸收資金，經營登記範圍以外之業務。李秉蒼所營 之金大業集團既係經營登記範圍內之電信業務，且原判決亦 認李秉蒼確有將自投資人所收受之款項用於投資金大業集團 所營相關事業，與單純之吸收資金行為不同，自非該條處罰 之對象。再銀行法第二十九條、第二十九條之一規定之違法 吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，無須提供勞務或 履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利，倘渉 及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或有 業者未提供獲利允諾或投資人仍須承擔投資風險者，尚難逕 認違反前開銀行法規定。本件投資人須使用節費電話或進行 團購，始能獲取高額紅利，並非無任何義務。是李秉蒼所營 之金大業集團並非地下投資公司。③給付之紅利是否該當於 銀行法第二十九條之一之「顯不相當」之高利，不能單憑銀 行利率認定之。本件「保證金方案」之目的是在鼓勵消費者 或投資者使用節費電話，擴大集團電信業務達一定經濟規模 ，投資者獲利不在紅利而是在使用節費電話，本件投資在六 至二十七個月間，按月領回本金及紅利，換算年利率在-35. 7%至16.19% 間，且大多是10%左右，扣除退回平台管理費後 ，年利率更低。至於放棄開通平台者，均係投資二筆以上之 人，係因有投資二筆以上者反應，已開通一組平台管理使用 「節費電話」，不須再開通第二組，李秉蒼始改變原方案， 讓投資二筆者可以不用開通第二組，嗣同一家族已開通一組



平台者，因用量不高亦可比照辦理，始有投資人之獲利率在 6.77%至16.6%的情形。原判決亦認本件電信方案及金大業集 團所營團購事業並非騙局，李秉蒼僅因嗣後團購平台經營狀 況不如預期，始與會員協商將應攤還之保證金與現金紅利轉 換成U-TV金連網之購物金，並非於招攬之始即設計無論公司 經營有無獲利，均擔保撥付本金外現金紅利之類似金融機構 收受存款般吸收客戶資金；且應允支付之現金紅利，相較本 金而言，並無顯不相當之情況。再按購物金只有在購物消費 時可折抵消費金額，逾期可能作癈，不能視為真正之現金， 不能列入紅利計算，扣除購物金後，整體報酬率約-3％至13 .8%。較之民事法定利率5%、民間互助會20%、私人借貸利率 36% ，並無顯不相當之情形。④李秉蒼可自每筆未放棄開通 之保證金方案中獲得九千八百元（2058筆+5709筆+1205筆） ，合計共8792萬5600元，縱認構成違反銀行法，其犯罪所得 亦未達一億元，至未開通平台者，九千八百元已退還，自不 應計入。（乙）、金宏光有限公司與金利滿企業社有與投資 人簽定合作契約書或備忘錄外，並無其他書面契約存在；而 所謂資金規劃表（即投資獲利試算表）或試算表，應係經銷 商在推銷方案時，自行計算而來形式不一，契約書與上開規 劃表等均係「金釵處」所獨有，非屬公司製作之文書，李秉 蒼並未向投資人闡述保證獲利，原判決卻基此認定李秉蒼規 劃、設計投資方案，……經實際運作結果，由金大業集團教 育旗下業務人員對外招攬時強調保證獲高利云云，並提供資 金規劃表等取信客戶等情，然李秉蒼有無使用試算表於業務 人員教育訓練中，乃認定其有無該當違法收受存款之重要證 據，李秉蒼於原審聲請傳喚對此知之甚詳之非金釵處之蔡宗 翰、呂中正、韓宛臻為證，原審認無調查必要，卻引用金釵 處等多名業務人員之證詞為李秉蒼不利之認定，自有應於審 判期日調查之證據未調查之違法。（丙）、原判決綜合其第 五十四頁至六十三頁所示二十位證人之證述，認定李秉蒼在 會議、教育訓練上向各級幹部、員工，教導對客戶鼓吹投資 方案保證獲利，出示試算表、銀行存摺等取信投資人，惟其 引用非屬上開二十人之曹瑋婷、蔡孟純之證言，有判決理由 矛盾之違法。而本件投資筆數計有一萬五千筆，投資人數高 達三千餘人，原判決僅引用二十名證人之證述，率斷幾近所 有投資人均自從業人員處收受試算表；且本件方案之投資報 酬率為-35.57%至16.19%，何來各方案動輒高達3.15%至31.5 4%，均顯與卷內證據不符。
㈡黃宇然部分：①台北地檢署就黃宇然與李秉蒼於九十六年、 九十七年間推出「U-home系統」、「頭家專案」，被訴違反



銀行法、詐欺等罪，業以一○○年度調偵字第二六○號為不 起訴處分確定，並無何刑事訴訟法第二百六十條所定事項， 何得再行起訴。②原判決引用附表三為認定事實之一部分， 惟該附表就黃宇然任職金大業集團及其投資情形之記載為「 略」，且事實欄僅記載李秉蒼於金大業集團，推出附表二所 示各項方案，就黃宇然犯罪時間、地點、動機、目的、手段 等犯罪事實均未認定，卻認二人有共同犯意聯絡，有違刑事 訴訟法第三百零八條之規定及有理由不備之違法。③黃宇然 基於憲法保障之工作權、宗教信仰、集會結社自由設立「無 極天地總源萬壽宮」（下稱：「萬壽宮」）、「中華民國全 球元母大慈協會」（下稱：「元母大慈協會」）。李秉蒼所 設立金大業公司為合法登記之法人，合法經營第二類電信業 務，與銀行法犯罪之構成要件有何關聯，而與金大業公司簽 有電信合作契約之宏遠電訊有限公司、新新電訊科技有限公 司為何未成立犯罪？金大業集團所屬公司之其餘董事、監察 人、督導、執行協理，如因其等未參與犯罪構成要件而無罪 ，則黃宇然究參與銀行法何構成要件而成罪，犯罪所得、「 顯不相當之紅利」如何認定，均未經原判決說明，有理由不 備之違法。④台灣環宇公司設立登記時間為八十四年七月二 十八日，由黃宇然擔任董事長，所謂「金大業集團」之其他 三家公司均係九十五年間設立，其等之犯罪行為為何令設立 在先之台灣環宇公司負責，且何以認定該四家公司為金大業 集團，原判決理由有矛盾、不備之違法。⑤台北地檢署一○ 二年度偵字第一一九五○、一四六一五、一七八六四號、一 ○三年度偵字第二六四、三二五七、四四六二、四五五五、 四八八一號不起訴處分書認：黃千瑜等二十四人確實有以自 己名義投資上開吸金方案，且於金大業集團未能如期發出保 證金及紅利時，猶聽從該集團主謀，自行出資墊付部分其自 行招攬親友等被害人之每月應付款項，尚難認其等有何詐欺 意圖，及主觀上有違反銀行法犯意。黃宇然亦曾因此分別向 林碧娥、莊順福借款二千萬元、五千萬元，與上開經不起訴 者情形相同。且扣案之黃宇然所有之台北富邦銀行中崙分行 000000000000號存摺，並無大筆收入，亦無類似六萬九千八 百元、九萬九千八百元之入款，原判決附表四、五所示投資 人之承辦人或介紹人無一人為黃宇然，顯見其未親自參與業 務招攬，亦未收取投資人之金錢，復未分得分文利益，並非 真正支配不法財產利益之人，如何認定其犯罪所得達一億元 以上？再扣案薪資袋亦可證明黃宇然僅係員工之一，並非集 團核心人物，否則豈會借鉅資予李秉蒼。而依李秉蒼、李坤 勇、周辰洸、林士傑、嚴磊、簡聖哲、洪向杰、盧永傑等之



證述可知，黃宇然並未參與本案，並無證據足認黃宇然有參 與本件犯罪，原判決就黃宇然有利之證據未採納，復未說明 理由，有理由不備及事實與理由互相矛盾之違法。其他上訴 理由同李秉蒼之上訴理由及後述李坤勇之上訴理由③所述。 ㈢李坤勇部分：①李坤勇雖擔任金大業集團執行長，惟係受李 秉蒼僱用之員工，依其指示行事，雖外觀上有參與誓師大會 、每日早上八時三十分之會議、員工職前教育訓練，惟均受 李秉蒼指示而為，如有不從即遭去職，豈會與之有犯意聯絡 ，原審對此未詳予調查，顯有調查未盡之違法。②李坤勇雖 亦身兼台灣環宇公司及金震宇股份有限公司之董事，惟僅係 掛名，並未出資，金大業集團之決策、計畫均為李秉蒼一人 所為，李坤勇並無置喙餘地。相較於擔任集團之協理、處長 、經理之呂中正等實際從事招攬募集資金之業務主管，所收 取之資金亦直接交付李秉蒼或黃宇然，渠等屬法人之行為人 至為灼然，然原判決認渠等不知情而為無罪之諭知，卻認李 坤勇為法人行為人與李秉蒼、黃宇然為共同正犯，有違經驗 法則與論理法則，且未說明認定之理由，亦有判決理由不備 之違法。③依第一審委託之學者所出具之「銀行法有關犯罪 所得計算之法律適用疑義」鑑定書之見解，認為非法經營銀 行業務之犯罪所得，以本罪規範目的為出發點，係指行為人 或第三人就違反系爭構成要件規範目的之財產利益，居於事 實上處分地位。所以本罪之犯罪所得是行為人未申請設立銀 行所節省之勞費之替代經濟價值。認為最高法院就銀行法第 一百二十五條第一項後段，犯罪所得之決議，已違罪責原則 與比例原則，而有違憲之嫌。李坤勇縱有參與非法經營銀行 業務之行為，惟僅領取固定薪資，對金大業集團吸收之資金 並無事實上之處分權，無任何犯罪所得，原判決未說明認定 李坤勇犯罪所得達一億元以上之理由，有理由不備之違法。三、惟查：
㈠刑事訴訟法第二百六十條規定，不起訴處分已確定或緩起訴 處分期滿未經撤銷者，非有同條第一款、第二款之情形，不 得對於同一案件再行起訴。又所謂同一案件，除被告同一外 ，尚須犯罪事實同一，若有一不同，則非同一案件。原判決 係認定上訴人等自九十八年五月間至一○二年十月間，陸續 推出附表二所示之「全球通電信保證金方案」、「過渡期方 案」、「全球通團購保證金方案」（下統稱「保證金方案」 ）等投資方案違法吸收資金，與李秉蒼、黃宇然於九十六年 間、九十七年間，因先後推出「U-home系統」方案、「頭家 專案」，被訴涉嫌違反銀行法、詐欺罪嫌之案件，二者之犯 罪時間、事件，顯不相同，非同一案件。黃宇然上訴意旨指



本件與前開經不起訴處分之案件為同一案件，不得再行起訴 云云，自非適法之上訴第三審理由。
㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一 百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違 法，而資為合法之第三審上訴理由。次按共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意 之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每 一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數 人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又 所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指 該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據 以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據 ，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範 圍，自不生理由不備之違法問題。原判決認定李秉蒼籌設金 大業集團，擔任該集團總裁、李坤勇於九十八年間起擔任集 團執行長，上訴人等在附表一所示該集團旗下各公司擔任如 附表一所示公司法之職務，均為公司法明定之負責人，黃宇 然另為萬壽宮宮主，與李秉蒼於九十八年十月間發起設立「 元母大慈協會」，由李秉蒼擔任理事長。李秉蒼以金大業集 團名義，先後設計、策劃如附表二所示「保證金方案」，於 附表二所示期間推出，李坤勇則負責集團各項業務之推展， 上開投資方案經李坤勇佈達後，再由集團所屬不知情之業務 員對外執行招攬業務，宣稱「保證獲利」云云，以顯不相當 之高利（詳附表二之1、之2、之3 ），向不特定人吸收資金 ，業務員依所招攬之投資金額計算業績，由集團發給獎金。 黃宇然則利用萬壽宮宮主之身分，指點、協助業務員招攬業 務。各業務單位於每月月結件當日，向李秉蒼或黃宇然報告 當月績效，並繳交收取之資金。自九十八年五月間起至一○ 二年二月二十八日共吸收19億8449萬6364元等情，已詳載於 其事實欄及各附表中。並說明①李坤勇確實知悉金大業集團 所推出吸金方案之內容、運作模式，並實際負責吸收資金業 務單位之管理、督導及考核，對集團業務之招攬及推展居重 要地位，李秉蒼若無李坤勇之協助，吸金行為難以順利達成 ，其雖未參與本件所有犯罪行為，然已實際參與部分構成要 件之實行，與李秉蒼、黃宇然間有犯意聯絡、行為分擔。② 黃宇然對於金大業集團之資金，源自「保證金方案」有認知



，且有實際參與、督導集團營業部之業務及部分資金運用， 介入人事管理事項，於該集團招攬、推展業務，顯居於重要 地位。李秉蒼、柯于婷、黃貴羚、葉善恩等雖證述，黃宇然 未參與集團業務，僅單純在萬壽宮接受普羅大眾問事云云， 然與簡聖哲等人所證及上開卷內相關事證有所出入，不足為 其有利之論據。又依黃宇然供述、李秉蒼證述、卷內黃宇然 提出之萬壽宮所在之土地建物登記謄本、黃宇然薪資袋、員 工薪獎明細表、台北地檢署九十二年度偵字第四六五一號偵 查卷內資料、與李秉蒼同列台北地檢署一○○年度調偵字第 二六○號案件被告，同經不起訴處分確定等證據資料，足認 黃宇然與李秉蒼早於九十一年間即因同時任職於世侑公司而 彼此熟識，世侑公司與金大業集團的營業地址都在同一處所 、萬壽宮宮址與金大業集團營業處所都在同一棟大樓、金大 業集團員工打卡機設在萬壽宮、黃宇然按月領取薪資，對金 大業集團相關投資方案、財務困境有相當認知等情。③李秉 蒼早已知悉，金大業集團教導旗下業務員以「合作」取代「 投資」之說，以保證獲利、利息高於銀行定存等宣傳方式， 出示資金規劃表（試算表）或已投資者（幹部）領回保證金 與現金紅利之存摺影本等方式，使不特定大眾參與投資該集 團推出之各種保證金方案，已行之多時。縱認各種資金規劃 表非李秉蒼本人親自設計規劃，惟其對業務人員持之對外招 攬業務，應知之甚詳，且於調查人員查獲前已有所知悉，同 案被告柯于婷、謝承洋、蔡志潔、陳昱男等否認金大業集團 提供資金規劃表或試算表給投資者云云，與黃仁賓等之證述 及上開書證不符，不足為李秉蒼有利之認定。復對李坤勇所 辯其僅係集團員工，依李秉蒼指示行事，未參與重要決策； 黃宇然所辯未參與集團事務、有向案外人借款，足證其受李 秉蒼矇騙；李秉蒼所辯上開招攬業務方式為業務員個人行為 云云，均不足採，詳加指駁，有卷存證據資料可按，核無違 背法令情形。按：⑴原判決綜合其第五十四至六十三頁所示 二十位證人之證言為論述時，雖引述未列名在內之曹瑋婷、 蔡孟純之證言為說明，惟蔡孟純即原判決第五十五頁編號② 之蔡雨辰，有刑案資料查註紀錄表（一○二年度偵字第一四 六一五號卷第四十五頁）可稽，至曹瑋婷雖未在上開二十人 之列，但除去其證述（第一審卷㈡第一五三頁），對原判決 認定之事實並無影響。難認有理由矛盾之情形。⑵本件投資 人與業務員雖人數眾多，惟對僅同案被告柯于婷、謝承洋、 蔡志潔、陳昱男稱金大業集團未提供資金規劃表或試算表予 投資人，相較原判決所據其他多數證人證述及「教戰手冊」 等證據資料而言，原判決謂幾近所有參與投資者均有自業務



員處取得試算表，亦未違背經驗及論理法則。至試算表上所 載之回饋方式、利得之計算，或金宏光有限公司與李亮儀簽 訂之「全球通電信保證金方案」之合作契約書、李亮儀提出 之資金規劃表、金利滿企業社出具之「全球通團購保證金方 案」之合作備忘錄及資金規劃表（原判決第七十一至七十三 頁），與附表二所示各項投資方案並無違背，縱未提示試算 表，單以回饋方式之說明，亦足吸引投資人。況原判決已敘 明李秉蒼對業務人員使用試算表或以出示存摺方式招攬投資 人之事應知之甚詳之根據及理由。並未認定李秉蒼親於業務 人員教育訓練中使用或由其提供試算表（原判決第六十五至 六十七頁），復說明李秉蒼所辯提供試算表係業務員個人所 為不可採，及不採信柯于婷、謝承洋、蔡志潔、陳昱男所稱 金大業集團未提供資金規劃表或試算表予投資人之證言，而 不予傳喚蔡宗翰等人之理由（原判決第八十五頁）。是未再 傳喚證人蔡宗翰、呂中正、韓宛臻乃原審採證認事職權之適 法行使，並無上訴意旨所指調查未盡、理由不備之違法。⑶ 李秉蒼於八十四年間創設台灣環宇公司，附表一所示公司稱 金大業集團，黃宇然於金大業集團旗下公司任職情形，原判 決已明確認定記載於事實欄一、二及附表一，並就其利用萬 壽宮宮主身分，激勵、指點、協助業務員向不特定多數人招 攬參與投資，將其與李秉蒼、李坤勇在集團中如何運作及分 工行為認定記載於事實欄二甚明，因而附表三對黃宇然、李 秉蒼任職於金大業集團及其投資等情予以省略，未重複記載 ，核無黃宇然上訴意旨所指就其犯罪事實未為認定之情形。 縱黃宇然未親自招攬業務，亦未直接收取投資人交付之金錢 ，並為與本案無關之其他人士為消災解厄之法事，亦無解其 有參與本件犯行之認定，是就黃宇然於本件行為期間是否有 為與本案無關之人為消災解厄之法事，自無調查之必要。縱 未調查，亦無調查未盡之違誤。⑷原判決就李坤勇在集團內 所擔任之職務及參與集團運作之期間，與經判處無罪或不起 訴之集團內員工不同，而認其與李秉蒼、黃宇然有犯意聯絡 ，已詳加論斷，並說明其依據，難認有違背證據法則或理由 不備之情事。⑸綜上所述，上訴人等上訴意旨指摘原判決認 定事實理由矛盾、不備、調查未盡，有違經驗法則、論理法 則云云，係對原判決已論述明白事項，徒憑己見，指為違法 ，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。 ㈢按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。銀 行法第二十九條第一項規定甚明。所謂「經營收受存款業務 」，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言。銀 行法於七十八年七月十七日修正公布同時增訂第二十九條之



一規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受 存款論。」立法之初雖係為規範當時「地下投資公司」假藉 「投資」名義，許以高利，行吸收存款之實之脫法行為。惟 此僅係例示，實乃在禁止所有另立名目規避銀行法第二十九 條收受存款行為，而製造與未經許可經營收受存款業務相同 之風險。是銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之 行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬為要件。至是否顯不相當，自應參酌當時之經濟 及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之 超額者，以決定之。惟銀行法第一百二十五條規定在維護經 濟金融秩序，嚴懲地下金融行為，避免社會投資大眾受地下 金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險 ，與刑法重利罪之立法目的不同，處罰之對象為「收受存款 之人」，並非「放款之人」，行為態樣亦異，該條立法理由 說明參考刑法第三百四十四條重利罪規定，應僅係參考其立 法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。 如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付 款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、報酬優 厚至能使多數人或不特定人受吸引，而容易交付款項或資金 予該非銀行之行為人，即該當銀行法第二十九條之一所謂「 與本金顯不相當」之要件，非謂應受民法最高利率規定之拘 束，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金是否 顯不相當之標準。原判決以李秉蒼主導、策劃之附表二各項 「保證金方案」，金大業集團教育員工對外招募時，向投資 人強調是「合作」而非「投資」，手機不用開通、不用揪團 也可以保證獲利，報酬比銀行高云云，業務員復以提示資金 規劃表及管理階層、已投資者領回保證金與現金紅利之銀行 存摺等方式，招攬不特定投資人。附表二所示各項「保證金 方案」除投資金額在69,800元以下且選擇不放棄節費電話開 通者外，經換算約定可獲取之報酬約在年利率6.77%至16.19 % 不等，相較九十八年至一○二年間台灣地區的定期存款利 率在年息1%左右，顯足以吸引一般社會投資大眾，而屬「與 本金顯不相當之高利」。上開「保證金方案」，形式上雖係 與投資人合作推廣節費電話、團購業務，實質上在以各種金 額方案的預估報酬率，誘引投資人參與投資。且依附表四之 1、之2所示，投資人絕大多數選擇不開通電話，選擇69,800 元以下方案且未放棄節費電話開通之投資者，除早期投資者 外，比例少之又少，而投資129,800 元且放棄開通電信服務



之方案可獲得之報酬率最高（參見附表二之1至之3所示）。 故選擇該項方案之投資者人數眾多，佔全部吸金款項半數以 上。佐以投資人取得經銷權利後，自己並未開通所獲得之智 慧型電話，亦未依合作契約書積極向其他客戶推廣「智慧型 電話」，最後已不涉及買賣商品、推廣服務，根本失其原有 之契約目的。縱或上開「保證金方案」之原始設計目的，係 為達到規模經濟的效益而為。然而，在金大業集團實際運作 的結果，參與投資者根本不是為了開通手機、揪團，從中獲 得銷售（價差）利潤，而是「以錢滾錢」。李秉蒼作為上述 投資方案的規劃、設計者，並為金大業集團之經營決策者， 自不能對此諉為不知。何況李秉蒼、黃宇然之前推出「頭家 方案」而被訴違反銀行法等罪嫌時，李坤勇當時已任職於金 大業集團等情，上訴人等對於違法吸金犯罪構成要件及對該 集團在推出「頭家方案」後所導致的財務困境，均有相當認 識，仍以附表二所示各項「保證金方案」保證獲高利之方式 向不特定多數人吸收資金，難認係為達規模經濟效益採取之 合法經營方式，或有提供買賣商品、推廣服務。雖證人陳玫 君、丁治華、同案被告黃貴羚、柯于婷等人證稱，確實有從 事團購行為，手機也有開通之情況，均不足採為上訴人等有 利之論據等情。認上訴人等之行為已該當於銀行法第二十九 條之一所規定「視為收受存款行為」之要件。所為論斷，有 卷存資料可憑，核無違背法令情形。又本件投資方案可領得 之「購物金」在集團之購物網內，可依集團規定之方式做為 現金使用，復經業務員招攬投資時列為約定之報酬，自應列 入紅利、報酬計算，以判斷是否與本金顯不相當。況依附表 二之1 所示之尚未推出購物金制度之「全球通電信保證金方 案」中，除報酬率為負數者外，報酬率最低者年利率亦達6. 77% ，既係強調投資獲利，應少有投資人僅單獨購買年化利 率為負數之方案。上訴意旨就購物金是否得算入紅利、報酬 ，以判斷給付是否與本金顯不相當為單純事實之爭執，自非 適法之上訴第三審理由。再原判決雖認上訴人等之行為不構 成詐欺罪，惟尚難以其等無詐欺之不法所有意圖，即認其等 無違反銀行法之犯行，上訴意旨謂其無詐欺意圖即無違反銀 行法之犯行，非適法之上訴第三審理由。
㈣按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第十六條定有明文。 又按行為人有無該條所定減免其刑之情形，係以行為人欠缺 違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一 般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法 性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。上訴人等明知



，其等以金大業集團旗下公司名義推出如附表二所示各項「 保證金方案」之目的，均係向不特定多數人吸收資金，並與 投資人約定給付與本金顯不相當之現金紅利與報酬（購物金 ），已如前述，就其等向客戶收受投資款項約定給付報酬紅 利等行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，已違背吸收大 眾資金應受國家監督之法令，上訴人等自無不知之理。本件 與李秉蒼、黃宇然所為「頭家專案」之情節本未盡相同，此 觀檢察官不起訴處分書自明，尚無以其等因推出「頭家方案 」經不起訴，遽認有「為本件行為無違法性認識」之正當理 由。上訴人等此部分之主張，核非適法之上訴第三審理由。 ㈤按以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同 正犯應對犯罪之全部事實負責，就所得財物自應合併計算。 銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處 罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則 其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之 全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為 其範圍，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之 立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金者，允諾給予 投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬 取得資金之對價，自無扣除之必要。次按違法經營銀行業務 所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人 ，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已 返還被害人之本金予以扣除，顯然無法反映其違法對外吸金 之真正規模，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之 本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對 外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除 之餘地。又銀行法第一百二十五條係處罰違法吸金之事實， 而非事後有無利用該等資金獲利。該條後段以其「犯罪所得 」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金 融秩序重大，予以嚴懲，自與行為人犯罪所受之利益無關， 且係為維持社會秩序所必要，無違背比例原則、罪責原則可 言。至第一審委託之學者所出具之「銀行法有關犯罪所得計 算之法律適用疑義」鑑定書之見解，認為非法經營銀行業務 之犯罪所得，為行為人未申請設立銀行所節省之勞費，但是 應扣除尚未返還之本金與利息（損害賠償請求權）與管銷費 用（犯罪成本），無庸扣除已返還之本金與利息，且為行為 人所得實際支配者云云。惟金融服務業務之運作攸關國家金 融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶 及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可 證照不得營業，是銀行業務證照之取得須經中央主管機關許



可，並非僅有足夠金錢即得設立，如依學者見解，犯罪所得 難以確定。況本罪處罰者為違法吸金之事實，行為人實際可 得支配之犯罪所得，僅係量刑審酌事項，與行為人是否成立 本罪無涉，學者個人鑑定意見與立法意旨相違背自難採取。 原判決以金大業集團名義，對外向不特定人招攬投資附表二 所示「保證金方案」所繳交之款項總額予以核算（詳附表四 ）犯罪所得確已達一億元以上甚明，李秉蒼徒以其所得僅有 未放棄開通之保證金方案中獲得之九千八百元或扣除營運成 本、應退還給投資者保證金、購物金、業務員為追求己身業 績辦理轉件，自行投資部分均應予扣除云云，為單純事實之 爭辯，不得執為適法上訴第三審之理由。又上訴人等就本件 違反銀行法犯行，既有犯意聯絡與行為分擔，犯罪所得自應 為合併計算，是其等任意指摘原判決認定犯罪所得違法，均 非適法之上訴第三審理由。
四、其他上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或 就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯， 難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違 背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 何 菁 莪
法官 李 錦 樑
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 六 日
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