最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五九○號
上 訴 人 陳益源
選任辯護人 王啟安律師
上 訴 人 薛宗賢
選任辯護人 何念屏律師
上 訴 人 陳勝宏
選任辯護人 蔡世祺律師
蕭仰歸律師
絲漢德律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○五年一月二十八日第二審更審判決（一○三年度金上重更㈠字
第二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第
三八四二號，九十六年度偵字第七四○六、七四○九、七七四五
、八○七七、八七六六、九○四六、一○一八五號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳益源、薛宗賢、陳勝宏部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳益源、薛宗賢、陳勝宏有其事實欄所載，共同連續以行使偽造私文書之方式犯修正前銀行法（下稱銀行法）第一百二十五條之二之背信罪犯行，因而撤銷第一審關於陳益源、薛宗賢之科刑暨陳勝宏之無罪判決，改判均依修正前刑法牽連犯之規定從一重論其等共同連續犯銀行法第一百二十五條之二第三項之背信未遂罪，皆依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處陳益源有期徒刑二年，併科罰金新台幣（下同）二百萬元；薛宗賢有期徒刑三年六月，併科罰金四百萬元；陳勝宏有期徒刑二年八月，併科罰金二百五十萬元。併均諭知相關沒收及罰金易服勞役之折算標準。固非無見。
惟查：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，同法第一百六十四條、第一百六十五條第一項亦分別定有明文。而此項規
定依同法第三百六十四條復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。本件原判決認定陳勝宏與陳益源、薛宗賢、何明龍等人成立共犯之最主要理由，係認陳勝宏於本案發生前曾與薛宗賢、王玉蘭、杜修蘭在仲力營造工程有限公司（下稱仲力公司）分別擔任董事、股東、董事長等職務，有該公司（有限公司）變更登記事項卡、董事、股東名單在卷可稽（見偵字第一○一八五號卷㈡第三九八頁反面、第三九九頁反面、第三九七頁反面、第三九六頁反面），故認渠等於本案不動產申貸前已相互知悉，進而推論陳勝宏就本件申貸案有異，顯有所知（見原判決第十九頁第十六行至第二十頁第四行）。惟稽諸原審民國一○四年十二月三日審判筆錄之記載（見原審更㈠卷㈡第二五八頁），審判長僅提示第一審卷㈣第二三八至二四三頁已變更為股份有限公司之仲力營造工程股份有限公司九十一、九十二年度變更登記表，斯時陳勝宏、薛宗賢根本非該公司之董事或股東等（見第一審卷㈣第二三八至二四三頁），與原判決認定陳勝宏、薛宗賢、王玉蘭、杜修蘭等人於八十一、八十三年間分別擔任仲力公司上開職務，毫無關聯，原審審判長並未將上開偵查卷附之仲力公司（有限公司）變更登記事項卡及董事、股東名單向上訴人等提示或告以要旨，而為調查，即遽採該等證據為不利於上訴人等論斷資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之主刑、從刑，刑事訴訟法第三百零九條第一款定有明文。銀行法第一百二十五條之二第二項規定銀行負責人或職員二人以上共同實行前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一，係為避免銀行負責人或職員二人以上共同實行第一項犯罪之行為，而嚴重損害銀行之財產或其他利益，爰明定得加重處罰，屬刑法分則加重之性質。本件原判決理由既認定陳益源、何明龍均為陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）職員、陳勝宏為該銀行負責人，共犯銀行法第一百二十五條之二第三項、第一項之背信未遂罪，應依同條第二項規定加重其刑（見原判決第三十九頁倒數第六至四行），然卻未於主文諭知其等為銀行負責人或職員二人以上共同實行犯罪之意旨，亦有疏漏。㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，仍成立共同正犯（即共謀共同正犯）。本件共同實行犯罪，
既屬犯罪構成要件，則其等如何共謀，而推由其中部分之人實行，自應於事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為論罪科刑之依據。再證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。本件依原判決事實欄記載，係陳益源、何明龍獲悉台灣中華日報社股份有限公司（下稱中華日報）欲出售本件土地及建物，認有利可圖，遂與薛宗賢謀議，由薛宗賢出面購買，又為向陽信銀行辦理貸款，並規避其與陽信銀行董事長陳勝宏、董事薛凌有二親等姻親及血親關係，為申貸案之利害關係人，須具備一定之條件及程序始能申貸，且申貸款項亦有一定限額，其三人即以偽造中華日報為出賣人出售上開不動產予薛宗賢覓得之人頭買受人即王玉蘭、杜修蘭、杜修利、林呂盈之契約，在尚未真正向中華日報標得本件土地及建物前，即持該偽造之不動產買賣契約向陽信銀行辦理貸款。而陳勝宏主持陽信銀行常務董事會（下稱常董會）審查授信審查委員會（下稱授審會）所呈送之上開申貸案時，明知該等不動產於斯時尚未由王玉蘭等四人購得，且所檢附之不動產買賣契約書均係偽造，實際上亦係由利害關係人薛宗賢一人申貸，乃基於行使偽造私文書及背信之犯意聯絡，連續違背其辦理貸款業務時應依規定忠誠判斷及提出正確核貸建議之職務，先後於九十二年一月二日及九日之常董會同意該等申貸案等語（見原判決犯罪事實二、㈠、㈡）。倘若無訛，似認陳勝宏於薛宗賢等人先行偽造上開不動產買賣契約後，即與薛宗賢等人同謀，推由薛宗賢以王玉蘭等人名義持向陽信銀行貸款，再交由該銀行常董會通過申貸案。惟原判決僅以前揭仲力公司之變更登記事項卡、董事、股東名單等文書及後述所謂陳勝宏有收取佣金等節即認定陳勝宏必定知情，然對於陳勝宏與薛宗賢等人間如何達成前揭謀議？負責通過本件申貸案之常董會開會情形如何？陳勝宏於主持申貸案常董會時，有無特意主導讓本案順利通過？或於開會前陽信銀行相關人員審核本件申貸案時，有否指示該等審查人員違反規定通過審查？原判決事實及理由對此均付之闕如。尤以原判決事實欄內認定經辦或負責審核本件申貸案之游天賜、黃阮偵、李泰儒、陳奇川、及陽信銀行總行授信審查部審查室及授審會相關人員均明知上開不動產買賣契約書賣方欄位內並無中華日報負責人具名及印文，顯悖於一般交易常規，上開人等乃違背彼等辦理或審核貸款業務時應忠誠判斷及提出正確核貸建議之職務等語（見原判決第六頁第八至十一、二十至二十三行、第七頁第一至三行），並於理由貳、二、㈢、⒈內敘明：本案王玉蘭等四人之申貸金額既遠高於二千萬元，當屬陽信銀行之重大貸款案，該行承辦人員及逐層審核、決行之人員，自應謹慎審核其鑑估擔保物價值所必須參考之買賣契約書內容，詎竟對於
上開不動產買賣契約書在形式上明顯可見之重大瑕疵，均視而不見，且自下至上均隱匿此情完全未為任何處理或呈報，孰能置信等語（見原判決第十九頁第十一至十六行）；復於理由貳、二、㈢、⒌說明：陳勝宏於召開主持常董會審核王玉蘭等四人申貸案時，無論有無閱覽該等不動產買賣契約書，均無礙其主觀犯意之認定（見原判決第二十四頁第二十二至二十四行）。則若本件申貸案之相關承辦及審核人員均與陳勝宏同具違背應忠誠判斷及提出正確核貸建議之職務等情，何以該等人員與薛宗賢等人即不具犯意聯絡，而陳勝宏僅因與薛宗賢、王玉蘭、杜修蘭等人在仲力公司分別擔任董事等職務，及其與薛宗賢有姻親關係，就應知道杜修蘭、王玉蘭分別為薛宗賢先後任女友，即能逾越上開相關承辦及審核人員所謂明顯程序上錯誤而斷定其個人與薛宗賢等人必有犯意聯絡？原判決此部分判斷之職權行使，難認與經驗及論理法則無違。且若陳勝宏於常董會確未閱覽本件不動產買賣契約書，如認其明知該等不動產於斯時尚未由王玉蘭等四人購得，且所檢附之不動產買賣契約書均係偽造，更應於犯罪事實內說明其與薛宗賢等人如何事先謀議，而於知情後，故意於常董會讓此申貸案順利通過，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由。乃原審未予調查、釐清並為具體認定及說明理由，即遽行判決，難謂適法。㈣、有罪判決書所依憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據理由矛盾之違法。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定陳勝宏有收取薛宗賢交付上開不動產交易案佣金乙節，依其理由貳、二、㈢、⒉之說明，無非係以證人王玉蘭於偵查中之證述及卷附之蒲陽建設股份有限公司會計傳票影本、薛宗賢設於華南銀行埔墘分行帳戶及王玉蘭設於安泰銀行板橋分行存摺影本為據。惟依證人王玉蘭於偵查中之證言（見偵字第九○四六號卷㈡第一六八頁）及前揭會計傳票、存摺影本（見偵字第九○四六號卷㈡第一○○、一○一、一○三、一一一頁；偵字第一○一八五號卷㈡第四三九頁反面、第四四四頁），至多僅能證明王玉蘭有將提領或借得之現金交予薛宗賢，而陳勝宏自始即否認有收取任何佣金，另薛宗賢亦否認有交付任何金錢予陳勝宏，且說明何以因隱瞞其私人支出而要求王玉蘭於會計傳票記載支付陳勝宏佣金之理由，則薛宗賢究竟有無交付佣金予陳勝宏，攸關其等彼此間有無本件行使偽造私文書及背信之犯意聯絡，乃原判決仍未予說明即直接認定薛宗賢事後確有陸續支付陳勝宏鉅額佣金云云（見原判決第二十一頁第十一至十三行），顯有認定事實與所採證據不符之理由矛盾之違法。再原判決未於事實欄內認定陳勝宏有收取佣金之事，則其究係意圖為自己或第三人（即薛宗賢），或兩者
兼有之不法利益，亦攸關所犯背信罪不法內涵，原判決事實與理由相互不一，致判決理由失所依據，亦屬違法。㈤、法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。又銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定，犯同法第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。查陳益源於偵查中已坦承違反銀行法之事實（見偵字第七四○六號卷第五十四、一○一、一○二、一二二至一三三頁；第一審九十六年度聲羈字第一八三號卷第八頁），其自白犯罪並為起訴書所是認（見本件起訴書第三十一頁），則陳益源既已於偵查中自白犯罪，且薛宗賢於案發前亦將所貸得之全部款項清償完畢，則陳益源究有無因本件犯罪而有所得？若有所得，有無繳回？薛宗賢清償之貸款有無包括陳益源分得之部分？均攸關陳益源是否得依前開規定減輕其刑，原審未予查明、釐清，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，本件究竟實情如何，尚不明瞭，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳益源、薛宗賢、陳勝宏部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。另原判決事實既認陳勝宏並無偽造私文書之行為，惟於理由內卻說明：「本件陳益源、何明龍、陳勝宏經手處理上開申貸案之際，既隱匿其間有利害關係人超過主管機關限額貸款之情形，『又偽造如附表所示不動產契約書持以申請貸款』，而違背職務之行為，仍該當於背信罪之基本構成要件」等語（見原判決第三十六頁第二十二至二十六行），互有齟齬，案經發回，宜一併注意，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
法官 李 錦 樑
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 四 日
Ｖ
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