最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五六○號
上 訴 人 宋明雄
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 曾肇國
選任辯護人 楊 揚律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年
十二月十六日第二審更審判決（一０四年度重上更㈤字第一０號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五
九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二七、一一０九
七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人宋明雄、曾肇國有原判決事 實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於宋明雄、曾肇國此 部分之科刑判決，經比較新舊法律及變更起訴法條，改判仍 論處宋明雄、曾肇國依據法令從事公務之人員，共同購辦公 用物品，有舞弊情事罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。並對其等否認犯罪所辯各節，如何不足採 信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠、證人呂○吉於偵查中之證述未經具結，依刑事訴訟法第一百 五十八條之三之規定，無證據能力，原判決徒以舉輕以明重 之法理，類推同法第一百五十九條之三第一款之規定，逕認 有證據能力，與證據法則有違。
㈡、宋明雄於原審已否認有於民國八十三年八月三十日法務部調 查局北區機動組訊問時證稱知道曾肇國出資興建○○○建案 ，法務部調查局復稱未保存該錄音帶，復無補強證據證明前 揭證述之真實性，原判決採為判決基礎，核與證據法則有違 。
㈢、八十二年間改制前桃園縣○○鎮（以下沿用舊制，簡稱○○ 鎮）公所均以每公頃新台幣（下同）6,172萬元之價購入原
判決附表（下稱附表）一（下稱系爭土地）及附表二所示土 地作為垃圾場用地，二地均在○○鎮○○段，何以原判決僅 認附表一部分價格過高，交易有違常情？而未認定附表二部 分，係對相同事物為不同評價，違背論理法則，且有判決理 由不備之違誤。
㈣、七十九年間○○鎮之垃圾問題迫在眉睫，不容另覓用地，地 主恃而抬價，亦為常情，又購地方案亦經鎮民代表通過預算 及桃園縣政府認可，顯已考量垃圾場用地取得不易，原判決 認本件購地非唯一選項，與事實不符；且桃園縣政府八十六 年三月十八日府環四字第000000號函文表示發現購地價格偏 高，但由於一般民眾對於設置垃圾處理場排斥極深，選地過 程艱難，舊有垃圾場飽和，仍為同意核備，避免垃圾處理中 斷等語，原判決以該函不足作為有利上訴人等之認定，違反 無罪推定及證據法則。
㈤、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為同條例第 六條第一項第四款之特別規定，原判決僅以上訴人等負責購 買系爭垃圾場用地，大量浪費公帑，曲從黃○英集團不合理 地價之要求、議價時任由賣方予取予求、曾肇國具有利益關 係，卻不知迴避等情，認有舞弊之行為，卻對於上訴人等所 為究竟有無違法性？違背何法令？語焉不詳，遽認其等有貪 污犯行，適用法則不當且判決理由不備。
㈥、○○○建案投資人溫○浮、石○銘、劉○土、石○治、黃○ 英、羅○龍、吳○松（原審更㈣審以前六人不能證明犯罪諭 知無罪確定）等人證稱曾肇國未參與投資，原審徒以證人等 曾任○○鎮國際青商會歷屆會長，其等投資何以獨漏曾肇國 、曾肇國某筆新台幣（下同）600 萬元定存解約後存入溫○ 浮帳戶云云，逕推定曾肇國有投資，已違無罪推定原則。又 其等之證言，以及○○聯合會計師事務所專案稽核報告之結 論，均係有利曾肇國之證據，原審未說明何以不足採之理由 ，逕為不利之認定，亦違證據法則。
㈦、共同正犯須有犯意聯絡及行為分擔，原判決僅以宋明雄為鎮 長，對於購置本件垃圾場土地有決定權、明知土地價格過高 ，仍堅持以此價格購買等情，遽認宋明雄為共同正犯，卻對 宋明雄與曾肇國間如何舞弊牟利，未置一詞，復未詳查其等 有無共同犯意？或僅是監督不周？顯有判決理由不備及調查 未盡之違誤。
㈧、原審並未究明曾肇國投資購買系爭土地之400 萬元資金，宋 明雄有無出資或插乾股？二人間有無約定獲利分配？復未釐 清徐○燦不利於宋明雄之供述真實性為何，逕採為證據，遽 認宋明雄為共同正犯，同有調查未盡及理由未備之違誤。
㈨、依卷內證據資料，七十九年時○○鎮公所未尋得附表二之土 地作為垃圾場用地；○○○股東推由劉○土、溫○浮出面購 入附表一土地後，僅登記於溫○浮兄弟溫○雄名下；桃園縣 政府准予核備後，曾肇國或購地小組未再與黃○英議價，原 判決認定事實與證據資料矛盾，違背證據法則。四、惟查：
㈠、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原 則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條 之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之 不足，俾應實務需要，方符立法本旨，為本院一致之見解。 原判決已說明證人呂昌吉於本件起訴後九十四年十二月九日 死亡，在客觀上已不能傳喚到庭並接受詰問，並說明其偵查 中之證詞雖未經具結，惟如何具有「特信性」以及為證明犯 罪事實存否所必要之「必要性」要件，而適用刑事訴訟法第 一百五十九條之三第一款規定之法理，認其於偵查中檢察官 訊問時未經具結之證述，有證據能力，採為本件判斷之基礎 ，難謂於法有違。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十 九條之五第一項定有明文。本件原判決採取共同被告宋明雄 八十三年八月三十日於調查局之陳述，資為認定曾肇國投資 ○○○建案事實之證據，而曾肇國已於原審更㈣審之準備程 序同意上開審判外陳述作為證據（見原審更㈣卷一第一三二 、一三四頁），原判決復已敘明該證據如何具有合法可信之 適當性保障，認其有證據能力之理由，自無違法可指。㈢、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由 判斷之事項，倘其判斷未違背經驗法則或論理法則，又於判 決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其 為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑卷內 證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一說明其採證認事之 理由，並敘明：⑴、宋明雄於七十九年三月一日擔任○○鎮 第十一屆鎮長，曾肇國任該鎮公所秘書，均為依據法令從事 公務之人員。⑵、依卷附曾○貞（曾肇國胞姐）製作之試算 表（偵一０二二七號偵查卷第一三０、一三一頁，原判決誤 載為偵九九六０號卷二第一三二、一三三頁）及不動產買賣 契約書，堪認溫○浮等人購買系爭土地之資金，主要係源自 ○○○建案獲利之投資。依憑證人即○○○建案之股東羅○
龍、仲介者胡○欽、買主劉○浦、羅○鑪、○○鎮○○里里 長證人彭○吉及宋明雄之證言及勾稽卷附曾肇國、溫○浮及 曾○貞於○○商業銀行股份有限公司○○分行開立帳戶之資 金往來資料，足認為○○國際青商會第十一屆會長之曾肇國 ，與第七、十、十二屆會長石○銘、劉○土、石○治及○○ 國際青商會第六屆會長溫○浮等人共同投資○○○建案。復 以證人即○○○股東羅○龍於偵查中明確指證曾肇國將原投 資○○○建案之款項轉投資購買系爭土地，且依證人即地主 楊○基、楊○基、楊○基、○○鎮民代表會主席彭○祿、證 人呂○吉、曾○貞之證詞及銀行帳戶資料，可知曾肇國於溫 ○浮等人於八十一年六月二日向原地主購買系爭土地當日解 約六百萬元定期存款，翌日轉入溫○浮銀行帳戶；曾肇國不 僅出面接洽土地買賣，甚且強力介入排除土地買賣之反對事 宜（地主楊○基堅不拆遷其上房屋，於遭恐嚇、堵路脅迫後 ，仍抗拒不從，曾肇國出面商談塗銷抵押權及房屋補償事宜 ，終以450萬元達成協議），而其帳戶之金錢進出，與買賣 系爭垃圾場用地，息息相關，堪認曾肇國確為投資系爭土地 之隱名股東（見原判決第九至二○頁）。並說明卷附之「○ ○聯合會計師事務所之專案稽核報告」，如何不足為上訴人 等有利認定之理由（見原判決第一四頁倒數第九行至第一五 頁第一五行）。⑶、上訴人等以職務之便知悉系爭土地係經 ○○鎮公所選定之垃圾場地，地主先前甫以每公頃1,500萬 元且自行負擔土地增值之價格同意售讓，僅因預算遭「保留 」而暫予擱置購地計畫，曾肇國竟與黃○英等人合資以每台 甲（即0.96992公頃）1,300萬元低價購入，旋以每公頃2,70 0萬元，且土地增值稅由○○鎮公所負擔，即每公頃6,172萬 元，不合理之高價販售予○○鎮公所，當時房地產不景氣， 交易疲軟，地主黃○英堅持不降價，曾肇國竟曲從黃○英不 合理地價之要求，曾肇國經宋明雄指定為垃圾場購地小組（ 下稱購地小組）召集人，雖購地小組成員大多反對以此高價 購買，曾肇國卻仍積極運作促使以上開高價購買系爭土地， 宋明雄亦核稿判行，而依原審上訴審囑託○○不動產鑑定股 份有限公司（下稱○○公司）鑑定報告，○○鎮公所購置本 件垃圾場用地之交易價格，均高出○○公司之估價甚多，上 訴人等於本件購地案，實係利用職務主導不合常規之交易， 高價購買垃圾場土地而從中舞弊。且就上訴人等否認犯罪， 所為當時正值垃圾風暴不得不以此價格購置各節之辯解，以 及宋明雄私人委託之○○不動產估價鑑定股份有限公司土地 估價、桃園縣政府八十二年七月二十二日（22）府環四字第 000000號函及八十六年三月十八日府環四字第000000號函文
之內容、如何不足為上訴人等有利之認定，均於理由內詳為 論述、指駁，因而認定上訴人等有本件犯行，所為論斷及說 明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證 據職權之適法行使，難謂有違反證據法則，或上訴意旨指摘 之判決理由不備或理由矛盾之違法情形。
㈣、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「建築或經辦公用 工程或購辦公用器材、物品」之「其他舞弊情事」，為同款 「浮報價額、數量、收取回扣」之概括補充性規定，倘公務 員經辦工程或購辦公用器材等事項時，因違法或不當手段致 公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而生與 列舉之「浮報價額、數量、收取回扣」具有同等之危害性， 即足當之。是其「舞弊」，祇要行為人主觀上具備操作違法 或不當手段，因職務之便獲知情報，遂經由正常交易之假象 ，再以迂迴曲折之手段，使不知情承辦公務員完備建築、經 辦或購辦之相關行政程序，雖行為外觀合於法定程序，然依 通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，其所為 使機關為反於常情而損害公庫之交易決定，致公帑虛耗，以 獲取個人或第三人之不法財產上利益之任何情形，即屬之。 是以公務員若施以上開方法而為該建築、經辦或購辦行為， 即與本罪之犯罪構成要件該當。本件原判決認定上訴人等因 職務之便，均知悉舊有垃圾場已屆飽和，系爭土地係經鎮公 所公開徵得且經改制前台灣省政府環境保護處會勘合適之場 地，八十年三月一日地主甫同意以每公頃1,500 萬元（且由 地主負擔土地增值稅）讓售，僅因預算經議決「保留」而暫 予擱置。曾肇國竟與○○○建案之其他股東溫○浮、黃○英 等將該建案獲利所得，以每台甲（即0.96992公頃）1,300萬 元價格購買系爭土地，買賣過程曾肇國甚且出面強力介入。 宋明雄於八十二年四月間再度辦理購地，二人基於共同購辦 公用物品而舞弊之犯意聯絡，指定曾肇國為購地小組召集人 ，當時房地產景氣低迷，詎黃○英堅持與市價顯不相當之每 公頃2,700 萬元（○○鎮公所另需負擔土地增值稅，加計後 每公頃6,172 萬元）出售，雖購地小組成員多反對以此高價 購買，曾肇國仍任黃○英予取予求，且於八十二年七月七日 第七次會議時提議，將購地問題改由上級機關桃園縣政府決 定，宋明雄身為鎮長具有決定買賣土地與否之權力，明知土 地賣價偏高，呈報公文主旨欄竟未依購地小組意見表明土地 價格偏高，仍照常核稿判行，促使○○鎮公所以包含土地增 值稅每公頃6,172萬元、總價3億7,699萬1,932元購買系爭土 地之犯行。則上訴人等以職務之便獲知情報，曾肇國乃迂迴 以低價投資購買系爭垃圾場用地，由登記名義人黃○英拉抬
價格，再以職務之便主導，達致○○鎮公所以高價購買系爭 土地，為不合常規之交易，所為係圖自肥及○○○建案之其 他股東，並使公帑虛耗損害於公庫，即屬該款所稱之「其他 舞弊情事」。縱○○鎮確有購買垃圾用地之需求，或本件係 經由正常交易之假象，或桃園縣政府准予核備，或○○鎮鎮 民代表會會議通過預算而完成購地程序，均無礙該當於該罪 之構成要件。原判決論以該罪，要無法則適用不當之違誤可 言。
㈤、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為 為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘 具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責 。原判決以宋明雄為○○鎮鎮長，綜理全鎮政務，對於購置 本件垃圾場土地有決定之權，曾肇國為宋明雄之左右手，宋 明雄並指定曾肇國擔任購地小組召集人，兩人關係密切，宋 明雄明知系爭土地前甫經地主以每公頃1,500 元同意出售， 購地計畫僅暫予擱置，八十二年間再度辦理購地，系爭土地 已迂迴更易地主，且拉抬至每公頃6,172 萬元，宋明雄亦自 承本件購地之交易價款過高，證人徐○燦證稱：「因鎮長宋 明雄及秘書曾肇國堅持要購買上述土地做為垃圾場用地解決 垃圾問題，故指示清潔隊簽文給桃園縣政府，表示要購買頭 湖段二十八筆土地做為垃圾場用地。」宋明雄在明知系爭土 地交易違反常情情形下，未指示再行議價，反而堅持以此不 合理價格購買垃圾場用地，則宋明雄與曾肇國有犯意聯絡、 行為分擔之情甚明，因認宋明雄為本件共同正犯，已詳述其 所憑之理由，核屬原審採證認事職權之適法行使，於法並無 不合。又宋明雄雖未參與投資購買系爭土地，亦不影響其共 同正犯之認定，同無所指摘調查未盡之違法。
㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被 告有利之證據不採納者，應說明其理由。倘有罪之判決書已 就有利被告之特定證據資料說明其證據取捨之理由已足矣， 縱未逐一指明具體之證據資料內容或名稱，然依判決本旨已 可特定者，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決已 依卷內資料詳予說明其認定曾肇國參與投資購買系爭土地之 理由，且於理由內說明溫○浮、石○銘、劉○土、石○治、 黃○英、羅○龍、吳○松係○○○建案股東，並以「各有關 股東在檢調及歷審作證表示曾肇國非投資股東，紛紛撇清責 任，一則得以自保，並可迴護曾肇國，因此除羅○龍八十三 年八月二十七日於偵查中所證曾肇國有投資乙節外，其他股
東所證曾肇國非投資垃圾場用地股東之詞，不足採信」（見 原判決第一九頁第三行至第九行），敘明不採納其等證言之 理由，原判決縱未逐一列明股東姓名，然依判決本旨既可特 定，僅係行文簡略而已，要難指為違法。
㈦、原判決已於理由內詳予說明，○○鎮公所購買系爭土地作為 垃圾場用地，係高價購買，價格不合理之理由。而檢察官並 未起訴上訴人等就購辦附表二所示土地為垃圾掩埋場土地之 過程，有何舞弊之情事，原判決對於附表二所示土地買賣價 格合理與否，縱未予調查並於判決理由內說明，自無違法可 指。
㈧、原判決事實記載○○鎮公所於七十九年間，經公開徵求垃圾 場用地，尋得「附表二」所示土地，及○○○股東推由劉○ 土、溫○浮出面購入附表一土地後，登記於溫○浮兄弟「溫 ○雄」名下部分（見原判決第二頁第二行、倒數第五行）， 雖與卷內證據資料稍有出入，而有瑕疵，惟該瑕疵，對於判 決結果顯不生影響，上訴意旨執以指摘原判決違法，不得據 為適法之第三審上訴理由。
㈨、上訴人等之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以 自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯 ，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 依上所述，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 江 振 義
法官 洪 昌 宏
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十四 日
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