最高法院刑事判決 一○五年度台上字第一五四二號
上 訴 人 陳志偉
選任辯護人 劉世興律師
翁意茹律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年三月九日第二審判決（一○五年度上訴字第一○
五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一
五九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人陳志偉有其事實欄所載同時販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，已詳敘所憑之證據及認定之理由。因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，累犯，並遞依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑四年六月及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已於理由說明第一審判決以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如首揭之刑。上訴人主張其因經濟困窘，貪小便宜購入大量毒品，然未與購毒者聯繫，即遭警查獲，危害性尚小；且自幼父母離異，未受良好教育，自制力薄弱，長輩現罹病，經濟壓力沈重；有情輕法重可憫之處；又上訴人經二次遞減其刑，縱加以輕罪封鎖作用，亦應自有期徒刑一年九月以上量刑，原判決量處有期徒刑四年六月，失之過重云云。惟刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人有毒品前科，瞭解甲基安非他命之危害，仍欲販售毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心，客觀上甚難引起一般同情；又已依未遂犯及偵審中自白遞減輕其刑，上訴人復放棄供出來源遞減其刑之機會，亦無情輕法重之憾；上訴人所指
家庭狀況、生長環境等情狀，亦未達可認上訴人犯罪當時之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之要件，因認無依刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地。又刑法第六十六條關於減輕其刑之規定，只需在此幅度內自由酌量即可，並非必須減至二分之一。上訴人販入毒品資力動輒新台幣百萬元計，所欲販賣之第二、三、四級毒品，單以扣案之11包第二級毒品甲基安非他命觀察，其純質總淨重即達3222.77 公克，其純度均在99％、98％之譜，復以添加各類毒品包裝為毒咖啡包之手去販售，若遭轉手散布，將對社會所造成之危害非輕。所處有期徒刑四年六月確無失入。因而維持第一審之判決。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限或違反比例原則，自不能指為違法。且依上訴人所購入之毒品，除其數量甚鉅外，尚包括多種及混合第二級毒品、多種及混合第三級毒品、第四級毒品；復將多種毒品加以混合成毒咖啡包、毒奶茶包。倘販售得逞，造成施用者身心傷害比單純施用單種毒品者為大，難認有何可憫恕之處；且依其犯罪情狀，所量處刑度亦未違反罪刑相當原則與比例原則。
上訴意旨猶執陳詞，就原審量刑裁量之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
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